（民商法学专业论文）预告登记制度研究.pdf

中文摘要 中文摘要 2 0 0 7 年开始施行的物权法中规定了预告登记制度，这是我国第一次以国 家立法的形式对预告登记制度进行明确的规定。虽然物权法规定了预告登记 制度，但是不得不承认这些规定还仅仅是原则性的，与较早实施该项制度的其他 国家和我国台湾地区的立法相比较，还不能很好的适应实践发展的需要，在理论 上仍然存在很多问题需要研究。本文研究了预告登记的概念、性质和效力等问题， 并且通过对各国预告登记制度的比较研究，指出了我国预告登记制度仍然存在的 问题，对理论上的一些争议性问题提出了自己的看法，并提出了一些完善我国预 告登记制度的立法建议。 关键词：预告登记制度；异议登记；立法完善；物权法 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t w h i c hc a m ei n t ou s ei n2 0 0 7 ，”p r o p e r t yl a w ”p r o v i d e sf o rn o t i c er e g i s t r a t i o n s y s t e m ，a n dt h i si s t h ef i r s tt i m et h a tn a t i o n a l l e g i s l a t i o ni n t h ef o r mo fn o t i c e r e g i s t r a t i o ns y s t e mc l e a r l yd e f i n e d a l t h o u g ht h e ”p r o p e r t yl a w ”p r o v i d e sf o rn o t i c e r e g i s t r a t i o ns y s t e m ，b u th a v e t oa d m i tt h a tt h e s ep r o v i s i o n si s m e r e l y am a t t e ro f p r i n c i p l e ，a n dt h ee a r l i e ri m p l e m e n t a t i o no ft h es y s t e mi no t h e rc o u n t r i e sa n dc h i n a s t a i w a nr e g i o n c o m p a r e dw i t h t h e l e g i s l a t i o n ，i t i sn o tw e l l a d a p t e d p r a c t i c e d e v e l o p m e n tn e e d s ，i nt h e o r y , t h e r ea r es t i l lm a n yi s s u e sn e e dt ob es t u d i e d i nt h i s p a p e r , t h er e g i s t r a t i o no ft h en o t i c eo ft h eb a s i ct h e o r e t i c a lr e s e a r c h ，f o c u s i n go nt h e c o n c e p to fn o t i c eo fr e g i s t r a t i o n ，n a t u r ea n de f f e c t i v e n e s so ft h ep r o b l e m ，a n dn o t i c eo f t h e r e g i s t r a t i o ns y s t e mt h r o u g h t h e c o m p a r i s o no fv a r i o u sc o u n t r i e s ，a n dt h e c o m b i n a t i o no fo u rn o t i c eo ft h er e g i s t r a t i o ns y s t e ms t i l le x i s t st h ep r o b l e mo ft h e t h e o r yo fs o m ec o n t r o v e r s yi s s u e sp u tf o r w a r dh i sv i e w sa n dp u tf o r w a r ds o m en o t i c eo f t h er e g i s t r a t i o ns y s t e mo fp e r f e c t i n gc h i n a sl e g i s l a t i v e p r o p o s a l s k e y w o r d s ：p r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o ns y s t e m ，；o b j e c t i o nt ot h er e g i s t r a t i o ns y s t e m c o n s t r u c t i o no fp r e l i m i n a r yr e g i s t r a t i o n ，；t h er e a lr i 【g h t sl a w 1 i 一 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特另t l d n 以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：奇痉一 签字日期：抄q 年r 月劣日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江态堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉选太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：导师签名： 签字日期：2 c 鸸年f 月劣日签字日期：加( ；年f f 月四日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 前言 j l 上一- _ _ - 刖舌 预告登记是中世纪德国民法创立的一项制度，其历史悠久，直到今天依然在 社会生活中发挥着巨大作用。2 0 0 7 年开始施行的物权法中规定了预告登记制 度，物权法第2 0 条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议， 为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后未经 预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消 灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。 这是 我国第一次以国家立法的形式对预告登记制度进行明确的规定。 在不动产的交易中，不动产物权人具有明显的优势的地位，相比较而言，买 受人的地位就处于了弱势，不动产物权人在与第一买受人进行了交易后，往往会 不顾及合同的存在将不动产转让给别人，由于物权公示公信制度的存在，善意第 三人的利益得到了法律的保护，而第一买受人的利益就得不到有效的保证，这对 第一买受人来讲是极为不公平的。预告登记制度设立的目的就是为了保护第一买 受人的权利。为了保护预告登记保全的债权请求权的实现，就不得不限制预告登 记义务人的处分权，当预告登记义务人的行为侵害了已经进行了预告登记的将来 的物权，那么该处分的行为对预告登记权利人是没有法律效力的。这样就赋予了 弱势一方权利，保护了当事人的利益。可见对预告登记制度的研究是具有重大的 理论和现实价值的。 从立法上看，我国的某些地方性法规和部门规章规定了预告登记制度的一些 内容，但是这些规定不是正式的，不具有普遍性。比如南京和上海房屋登 记条例中一些关于预告登记的规定，上海市出台了上海市房地产登记条 例，南京市出台了南京市城镇房屋权属登记条例，珠海市出台了珠海市房 地产登记条例，深圳特区也先后出台了深圳经济特区房地产登记条例和深 圳经济特区房地产转让条例。这些地方性的法律规范中都规定了预告登记的一些 法律问题。我国城市房地产管理法和建设部的城市商品房预售管理办法 黑龙江大学硕士学位论文 对商品房的预售登记备案进行了规定，但这和真正意义上的预告登记相差甚远。 为了使物权法原则性规定的预告登记制度具有可操作性，2 0 0 8 年建设部制定 了房屋登记统一办法，该办法对预告登记制度进行了具体的规定。 在物权法颁布前，我国学者，孙宪忠教授在中国法学发表论不动 产预告登记，2 0 0 2 年王洪亮发表于法律科学的不动产物权登记立法研究，2 0 0 1 年王利明教授发表的试论我国不动产登记制度的完善等文章。对我国应建立 什么样的预告登记进行了很有益的探讨。在物权法颁布后，我国学者对如何 进一步完善预告登记制度也进行了广泛的探讨，如杨雪飞2 0 0 6 年在河北法学 上发表的预告登记比较考察，于海涌的专著论不动产登记，杨立新、宋志 红2 0 0 9 年在法学杂志上发表的预告登记的性质、范围和效力探索等文章。 从近几年理论界和学者们的研究来看，本着如何建立一个有中国特色的、符合我 国国情的预告登记制度，学者和理论界进行了广泛的探讨，讨论的范围涉及了预 告登记的范围、预告登记的申请办法、预告登记的法律效力以及预告登记的消灭 与涂销等问题。这一时期理论界从不同的角度探讨了如何建立我国的预告登记制 度。由于德国的预告登记制度比较成熟，许多学者认为我国的预告登记制度立法 应该吸取德国的经验，应该仿效德国建立预告登记制度。但是有的学者主张，应 当从我国的社会经济发展的实践出发，建立一个符合我国国情的预告登记制度， 学者们通过对预告登记不同角度的探讨和对各国预告登记制度的比较考察，丰富 了预告登记制度的理论，对我国预告登记制度的发展和完善有很大的益处。 本文采用了以下的研究方法，首先是实证的研究方法。方法是与人类有意识、 有目的的活动相联系的。从最一般的意义上说，方法就是人们为了解决某种问题 而采取的特定的活动方式。不论做什么事情，不懂得那件事情的情形，它的性质， 它和它以外的事情的关联，就不知道那件事情的规律，就不知道如何去做，就不 能做好那件事。因此，我们对预告登记制度如果想要有一个很好的认识就必须掌 握一定的方法来研究它。本文采用了实证的方法对预告登记制度进行了研究，在 。张文显法理学【m 】北京人学出版社，高等教育出版社，2 0 0 3 年第4 3 页 前言 第一章探讨了预告登记的概念、性质、效力，社会功能和价值。第二章采用了历 史考察和比较的方法，首先对预告登记制度的起源进行了实证的考察，然后比较 了各个国家对预告登记的有关法律规定，重点研究了预告登记的范围、预告登记 的效力、预告登记的性质等问题。第三章通过对第一章实证的考察和第二章横向 的比较考察，分析了我国预告登记制度中的不足，并且提出了一些自己的建议。 其次，运用了法价值哲学的研究方法。价值的分析方法就是通过认知和评估社会 现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法本身具 有什么样的价值，实际上是指法不仅是实践一定目的的手段，同时它本身也有特 定的价值，一般的法，总是意味着某种理性、效率和秩序。 法的价值都要以秩序 作为基础，并且建立在法的秩序价值的一定实现上。 公平原则是法的思想根源之 一，法是一定公平观的具体体现、标准和保障。可以说对公平的追求是法的价值 目标之一。运用法价值的分析方法，可以发现预告登记登记制度的建立和完善有 利于维护民事交易秩序、保障交易安全、维护交易公平。预告登记制度最终能够 实现法的秩序、公平、安全的价值。 与德国、瑞士、日本和我国的台湾地区相比较，我国预告登记的正式法律规 定出台比较晚，但是我国的法学理论界已经很早的对预告登记制度进行了分析和 探讨，一些地方也出台了法规对该制度进行了实践应用。物权法的出台更是初 步建立起了我国的预告登记制度，但是物权法关于预告登记仅仅是作了一些 原则性的规定，立法内容上还有待丰富和完善。在实践中，预告登记制度也仍需 要完善。因此，有必要对预告登记制度进行深入的研究。 张文显法理学【m 】北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 3 年第4 8 页 雪沈宗灵法理学【m 】北京大学出版社，2 0 0 1 年第5 0 页 杨震法价值哲学导论【m 】中国社会科学出版社，2 0 0 4 年第1 8 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 第一章预告登记制度概述 预告登记最早是德国民法上的一种制度，这种制度起源于中世纪，由于这种 制度适应了经济生活发展的需要，很多国家都采用了该制度，如瑞士、日本和我 国的台湾地区。但是由于各个国家国情的不同，其在具体制度上又存在着很多的 差异，比如在日本，其称为“假登记 ，这和我国的预告登记制度有所不同。无论 是各国的立法，还是各国的理论界，对预告登记的规定和认识可以说是千差万别， 这既有各个国家、民族自身历史和国情的原因，更是受各国家经济政治等国情的 影响。不但国外对预告登记的研究和认识是千差万别的，从我国理论界上来讲， 我国学者们对预告登记制度的一些认识同样也是不一致的。 第一节预告登记概念的界定 一、预告登记的概念 就各国的理论和立法上来看，德国民法对预告登记进行了规定，其预告登记 的目的是为了保障债权请求权，这种债权请求权是为了保障不动产物权的变动， 并且这种预告登记所保全的请求权仅限于土地。德国民法典8 8 3 条1 款规定： “为了保全转让或废除土地上的一项权利的请求权，或保全转让或废除设定于土 地之上的权利的请求权，或保全变更此种权利的内容或变更顺位的请求权可在土 地登记簿中作预告登记。为保全将来的请求权或附条件请求权，也允许作预告登 记。在德国的理论界，沃尔夫教授认为，为了保障债权人实现其进行物权权利变 更的债权请求权，预告登记乃是一个必须得在土地登记册中进行登记的一种担保 手段。德国民法认为预告登记是保全债权请求权的一种特殊的担保手段。而与德 国民法不同的是，在瑞士法上，认为债权预告登记的本质乃是给与了债权以对抗 新所有人效力的特殊的登记制度。 并且在瑞士的预告登记制度中，预告登记所保 。陈华彬外国物权法【m 】法律出版社，2 0 0 4 年第1 2 8 1 3 6 页 。陈华彬物权法研究【m 1 金桥文化出版社( 香港) 有限公司，2 0 0 4 年第2 6 2 页 第一章预告登记制度概述 全的请求权没有被法律明确规定为土地。瑞士民法典9 5 9 条规定：“法律明文规定 须预告登记的，如先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等 人的权利，得在不动产登记薄上进行预告登记。前款的人的权利，一经预告登记， 即对日后取得的权利有对抗的效力。我国台湾地区有关法律( 比如说是土地法) 对预告登记规定为：“预告登记系为保全对于他人不动产权利的得丧变更为标的的 请求权所为的登记。其目的在于，防止登记名义人对其不动产权利为妨害债权人 的请求权的处分行为。” 我国物权法采用了预告登记这样的称谓。物权法2 0 条规定：“当事人 签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以 向登记机构申请预告登记。预告登记后未经预告登记权利人同意，处分该不动产 的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起 三个月未申请登记的，预告登记失效。” 中国人民大学的王利明教授主张：“所谓预告登记，是指为保全债权的实现， 保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记。 其认为预告登记是保护尚未形成物 权的权利并且强调保护物权的顺位。 社科院的孙宪忠教授认为：“预告登记是当事人所期待的不动产物权变动所需 条件缺乏或者条件尚未成就的时候，也亦是说权利取得人只对未来取得物权享有 请求权时，法律为保护这一请求权从而为其所进行的登记。 预告登记所登记的 不是不动产物权，而是为了在于将来发生不动产物权的请求权，也就是不动产物 权的取得权利。 其认为预告登记是保护不动产物权变动的请求权。 梁慧星教授主张：“所谓的预告登记，即是为了保全一项以将来发生不动产物 权变动为目的请求权从而进行的不动产登记。 其认为预告登记是保护尚未形成 肖厚国物权变动研究【m 】法律出版社，2 0 0 2 年第2 6 0 2 6 1 页 o 王利明物权法专题研究( 上) 【m 】吉林人民i i ：版社，2 0 0 2 年第2 6 0 页 梁慧星中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例【m 】社会科学文献出版社，2 0 0 4 年第2 9 8 页 固孙宪忠中国物权法总论【m 】法律出版社，2 0 0 3 年第2 3 1 页 o 王利明中国物权法草案建议稿及说明【m 】中国法制出版社，2 0 0 1 年第2 7 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 物权的权利。 我国学者对预告登记的定义的表述，很好的明确了预告登记与其它相关制度 的界限，明确了预告登记与异议登记的区别。另外，学者们在预告登记的作用都 是为了保全以不动产物权变动为目的的债权请求权而为的登记这一点上取得了共 识。尽管学者们对于预告登记的概念有不同的表述，但在本质上都是统一的。有 的学者综合了以上学者的观点，认为所谓的预告登记即是指：“在登记生效主义原 则下，为了使债权人对他人不动产物权之得丧、变更、消灭的登记请求权不受妨 害，在本登记所应具备的实体或程序要件尚未具备时，对该请求权进行公示并预 保留其本登记顺位的保全措施。”也有的国内学者认为“梁慧星，孙宪忠，王利 明三位学者的三种定义都没有突出预告登记于本登记之提前性，没有体现预告登 记制度设立的最后目的乃是为了保全本登记的顺位而进行的一项登记制度。因此 认为对预告登记应定义为：”为保全将来不动产物权变动能够顺利推进为本登记而 对以该不动产物权变动为内容的债权请求权而进行的提前登记。圆 对于预告登记的概念必须强调两个方面问题。第一，预告登记必须是在本登 记之前进行的登记，这种登记是一种暂时性的登记。第二，预告登记的目的是为 了限制物权人的处分行为，从而将债权请求权进行登记，以便最终保全权利人实 现不动产物权。因此，对预告登记的定义如下：预告登记是在本登记能进行的条 件成就之前，不动产物权变动协议成立后，旨在保全以发生不动产物权变动为内 容的请求权所设定的登记。 二、预告登记与相关制度的比较分析 ( 一) 预告登记与本登记 本登记是以登记做成的时间和效力的角度来考察的。本登记也可以称为终局 登记，是指能够使当事人所期待的物权( 不动产) 发生变动效力的登记。本登记 又可以分为总登记、更正登记、回复登记、变动登记，涂销登记，如果当事人具 回张龙文民法物权实务研究i m 汉林出版社，1 9 7 7 年第1 7 0 页 。卜祥洪，何焕锋论预告登记的效力【j 】承德民族师专学报，2 0 0 6 年2 月，第7 期：第4 6 页 第一章预告登记制度概述 备登记机关要求的实质要件和形式要件，登记机关就有义务为当事人进行登记。 首先，从效力的角度来看，预告登记是在本登记能进行的条件成就之前，不 动产物权变动协议成立后，旨在保全以发生不动产物权变动为内容的请求权所设 定的登记。由此，对于本登记来讲，预告登记所登记的不动产物权不是现实的不 动产物权，是在确定的登记条件还不具备，不符合法定的登记条件的时候，出于 保全以后当事人期待的不动产物权发生的请求权而进行的一种登记。预告登记限 制了登记义务人处分被登记的不动产，它不导致不动产物权的设立或变动。被登 记的请求权，如果以后发生了侵害被登记的请求权的处分行为，被登记的请求权 有对抗并且使处分行为无效的作用，这样就能够保护当事人期待的权利。 其次，从申请的条件来看，预告登记是在不具备本登记的条件时所进行的一 种预备登记，登记具有临时性的特点。而本登记具有终局性，它是在具备了完全 的物权变动的条件时所进行的登记。 最后，从保全的对象来看，本登记保全的对象是物权。预告登记保全的对象 是变更、转让物权的债权请求权。这种请求权一经纳入预告登记，就产生了对后 来发生的妨碍该请求权实现的不动产物权的处分行为排斥的效力。 ( 二) 预告登记与异议登记 异议登记和预告登记的概念在法律发展的早期曾经是非常不明确的，在早期 的普鲁士法中，异议登记就是预备登记的代名词，在以后的法律发展中，德国民 法典才将预备登记分为异议登记和预告登记。( 德国法中的异议登记与预告登记最 初同出于普鲁士法的预备登记制度，后来才成为德国民法典中两种截然不同 的法律制度。) 异议登记是指实质上的权利人，也就是事实上的权利人和其他的 利害关系人对登记薄上的现实登记的权利人有异议的登记。由于登记所具有的权 利推定的效力和公信力，在出现不正确的登记时候，为了保护第三人的利益，往 往使得事实上权利人的利益受到了损害。因此，在物权合意无效、撤销、不存在 的情况下，或是在登记机关及其工作人员进行了错误的登记的情况下，异议登记 国卢佳香，预告登记之研究 d i 辅仁大学硕士论文，1 9 9 5 年第1 9 3 l 页转引6 t 李吴等不动产登记程序的制 度建构【m 】北京大学出版社，2 0 0 5 年第4 2 7 页 一7 一 黑龙江大学硕士学位论文 都会发生。因此，异议登记乃是实质上的权利人和利害关系人对现时登记的权利 的异议而提出的登记，登记具有中止现时登记的权利人按照登记的内容行使其权 利的效力。如果异议被纳入登记，那么登记权利的正确性推定作用丧失其效力， 因此，第三人不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。 通过以上的分析，我们可以看出预告登记与异议登记是两者完全不同的制度。 首先，从程序的角度来看，预告登记要进行登记必须得到利害关系人的同意才可 进行登记，否则不能进行登记，而相比较异议登记，如果异议人有确切的理由证 明登记有错误，那么其就可以进行异议登记，因此，并不需要得到利害关系人的 同意。 其次，从效力的角度来看，预告登记完成后，如果处分人进行了妨碍预告登 记权利人的债权请求权实现的行为，义务人的处分行为是无效的。而在异议登记 之后，只要不与异议登记所保全的权利冲突，物权人仍可处分其权利。预告登记 是在不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时而进行的登记，也就是在本 登记之前进行的登记。异议登记则是在利害关系人对不动产登记簿的记载存在异 议的情况下进行的，这个时候已经完成了本登记。 最后，从性质上看，异议登记保全的权利从性质上讲很明显是一种物权，而 预告登记保全的权利是一种具有物权化的债权请求权。 ( 三) 预告登记与更正登记 物权法2 0 条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为 保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后未经预 告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭 或者自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。物 权法1 9 条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可 以申请更正登记。”因此，更正登记指实质上的权利人有证据证明登记机关及其工 作人员所进行的登记确有错误或者在不动产登记簿记载的权利人书面同意的情况 。梁慧星中国民法典草案附建议稿：条文、说明、理由与参考立法例【m 】社会科学文献出版社，2 0 0 0 年第1 5 9 页 第一章预告登记制度概述 下，经权利人或者利害关系人申请，登记机构进行登记的更正。而预告登记是在 本登记能进行的条件成就之前，不动产物权变动协议成立后，旨在保全以发生不 动产物权变动为内容的请求权所设定的登记。 第一，从程序上来讲，预告登记是在本登记能进行的条件成就之前，不动产 物权变动协议成立后，旨在保全以发生不动产物权变动为内容的请求权所设定的 登记，这种登记发生在本登记之前。而更正登记是对已登记事项进行的更正或是 更改，这种更正或是更改是在本登记之后进行的。并且更正登记是对登记正确性 推定的否定，它不但推翻了原来登记的物权，而且同时又确认了新的物权，更正 登记对不动产变动影响非常之大。 第二，从效力上来讲，更正登记既有对于原来权利人的效力，同时又有对新 名义权利人的效力。更正登记后，原来登记名义人的物权消灭，而更正登记申请 人将成为登记中的登记名义人。表面上看来更正登记是一个登记，但是实际上其 包含了对于登记名义人而言的涂销登记和对于登记申请人而言的设立登记。固可 见，更正登记与预告登记相差甚远。 第二节预告登记制度的沿革 一、预告登记制度的起源 世界上各个国家，无论是采用实质登记主义还是采用形式登记主义，都不能 够回避预告登记制度。预告登记最初起源于普鲁士法，后几经波折定型于德国民 法中，其自中世纪在德国普鲁士法出现并发展以来，其理论研究和实践已经达到 了相当发达的水平。德国、日本、瑞士和我国台湾地区就是这一制度实践运用的 典型代表，日本和瑞士等国都是吸取了德国预告登记制度的养分，建立起本国的 预告登记制度。因此，要完善我国的预告登记制度，就有必要对预告登记制度的 起源进行一下实证考察。 于海涌论不动产登记 m i 法律f | 版社，2 0 0 7 年第3 2 3 3 2 4 页 o 李吴等著不动产登记程序的制度建构【m 】北京大学 i ；版社，2 0 0 5 年第4 2 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 有的学者认为，预告登记制度最早开始于普鲁士法上的异议登记制度。其实 德国法中的异议登记与预告登记最初同出于普鲁士法的预备登记制度，后几经波 折到了德国民法典中才“花开两朵 ，成为两种截然不同的法律制度。1 8 7 2 年5 月5 日，普鲁士的所有权取得法以及土地登记法中规定了保全已成 立的物权的登记和保全物权移转、消灭的债权请求权的两种登记。保全已成立的 物权的登记就是现在我们所说的异议登记。保全物权移转、消灭的债权请求权的 登记可以说是最早的预告登记，但在当时的普鲁士法中，保全已成立的物权的登 记和保全物权移转、消灭的债权请求权的登记都被统称为预告登记。这个时候还 没有异议登记的名称。德国民法起草时，其草案第3 7 条规定：“预告登记，为保 全本登记或为保全本登记承诺为目的的请求权，得记入登记薄 。“有预告登记目 的权利者，处分其权利不得侵害预告登记的请求权。该财产于破产宣告场合，其 预告登记不失其效力。 二、预告登记制度的确立与发展 德国民法典第一草案并未规定保全债权请求权的预告登记，只承认了保全既 存物权的预告登记。直到德国民法典草案第二稿，德国民法典才将以前保全物权 的预告登记制度改称为异议登记，至此，保全债权请求权的预告登记制度才最终 得以确定。在德国民法典草案第二稿之后，最后定稿的德国民法典规定了预 告登记制度，并且区分了异议登记制度。在德国民法中，预告登记主要包括“涂 销预告登记 和“转让预告登记 两种类型。“涂销预告登记 用于保全物权。“转 让预告登记”用于保全债权请求权。“转让的预告登记 才是今天我们所指的不动 产预告登记，它指保全要求土地所有权人或其他物权人的持有人将其权利转让的 请求权登记。而“涂销的预告登记 是指当抵押权与所有权混同，同属于一人的 时候，为了保全后顺位的抵押权，后顺位的抵押权要求土地所有权人涂销其优先 回王轶物权变动论 m i 中国人民人学出版社，2 0 0 1 年篇1 6 4 - 1 6 7 页 。卢佳香，预告登记之研究【d 】辅仁大学硕士论文，1 9 9 5 年第1 9 3 l 页转引自李吴等著不动产登记程序的 制度建构【m 】北京大学f ：版社，2 0 0 5 年第4 2 7 页 第一章预告登记制度概述 顺位的抵押权登记。 日本结合本土实际情况，采用了德国的预告登记制度，并给与发展。日本民 法上的“假登记”对应的才是德国民法中的预告登记制度。其包括为了“保全债 权请求权的假登记 和为了“保全物权的假登记”。“保全物权的假登记 是指登 记申请所必要的手续上的条件不具备，对应登记的物权变动，已经发生物权变动 的效力的登记。而“保全请求权的登记”指物权的变动没有发生物权的效力，只 是进行临时的处分，在这样的条件下，为了保持以后的所为本登记的顺位而进行 的登记。“假登记 是在“进行本登记的必要形式或实质上的条件不完备的场合， 为了保全将来的本登记顺位，从而预先进行的一种登记。”圆与德国相比较，日本 的假登记在适用范围上要比德国广泛。由于在德国民法上，公示主义是物权变动 的要件。而在日本，物权变动乃是公示对抗主义，不用公示，只要当事人的意思 表示一致，物权变动就生效了。因此，在不动产变动已经实际上完成的情况下， 即便是登记没有完成，假登记保全的对象可以是物权。假登记的适用范围还可以 适用于权利本身不适合本登记的情形，如债权请求权。由此可见，日本以本土立 法为实际，继承并且发展了德国的预告登记制度。 第三节预告登记的性质和价值 一、预告登记的性质 物权法规定了有关不动产的变动等问题，但却没有对不动产预告登记的 法律效果以及预告登记人到底享有何种具体的权利进行规定，当然也就没有明确 不动产预告登记的法律性质。预告登记的性质问题是物权的一项重大理论疑难问 题，因此有对该问题进行深入探讨的必要。 ( 一) 国外和我国台湾地区学者的观点 l 、物权说。就国外和我国台湾地区的学者的观点来看，有的主张预告登记乃 王琦不动产预告登记制度研究f d 】黑龙江大学硕士论文，2 0 0 9 年第7 页 。1 日】我妻荣主编新版法律学词典【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 1 年第9 6 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 是独立的限制物权，只要经过了预告登记，独立的物权变获得了。很早以前就有 德国学者认为经由预告登记，便可以获得独立的限制物权。物权说认为预告登记 本质上就是一种物权，认为预告登记后的权利与物权具有一样的地位，因此预告 登记后的请求权表现出物权化的特征，经过预告登记，债权人取得了优于其他人 来购买获得特定不动产的优先权利。如果债务人在以后进行的行为有害于该请求 权，那么债权人就可以以此权利来进行对抗。另外，经预告登记后的债权可以对 抗破产债权人，这样预告登记权利所指向的不动产将不会列入破产财产。更为重 要的是，预告登记权利人对于从物权人处获得物权的第三人实施的侵害行为，享 有损害赔偿请求权、排除妨害请求权、返还请求权，预告登记权利人主张的物权 可通过司法来得到保护。 2 、登记制度说。该说认为预告登记乃是一种非实体性的权利，认为预告登记 不具有任何一种实体上的权利，预告登记不过是一种登记法上的制度而已，这就 是登记制度说或是保全措施说。该说认为预告登记是为了保护尚未成为物权的权 利，而将物权公示方法用于债权法上的请求权，并使得该请求权具有对抗第三人 的效力的一种保全措施。 3 、期待权说。该说认为，预告登记只是一种物权性质的期待权，认为虽然不 动产经过了预告的登记，但是债权人对于不动产并没有真正的具有支配权，因此 这不是一种物权，乃是一种对于物权的期待性质权利。 4 、折中说。该说以我国台湾地区的学者王泽鉴为代表，其认为，对预告登记 权利的性质认定实在困难，预告登记乃是介于物权和债权之间，当然就具有两者 的性质。他认为，对于预告登记制度可认系于土地登记薄上公示，以保全对不动 产物权之请求权为目的，具有一些物权效力的制度。这是一种折中的观点。 ( 二) 国内学者的观点 就国内学者的观点来看，有的学者认为预告登记乃是具有物权性质的一种债 权，这也可以将其称为准物权，国王利明教授就持这样的看法。还有的学者认为预 国王泽鉴民法物权第j 册( 通则所有权) 【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第1 2 8 页 圆王利明物权法论【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 年第1 7 2 页 第一章预告登记制度概述 告登记的性质乃是物权债权化，认为预告登记的本质特征就是使被登记的请求权 具有物权的效力，也就是说限制现实登记的权利人处分其权利。孙宪忠教授认为， 预告登记乃是将物权法的规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排他的 物权效力，其本质属于物权法向债法的扩张。杨立新和宋志红认为，对于预告登 记的探讨，涉及了预告登记的性质和和预告登记后的权利的性质两个问题，其认 为界定的仅是预告登记这一登记制度本身形式上的性质，并不能解决民法上的实 际的问题，因此无深入讨论的必要，应重点讨论预告登记后的权利性质，也就是 说请求权变更为物权的请求权的性质， 杨立新教授认为，经过预告登记后物权变 动的请求权的实质性权利乃是债权，这是一种特殊的债权，并不是有的学者所认 为的一种优先的购买权。 ( 三) 预告登记的应有性质 就像我国台湾地区学者王泽鉴先生所指出的那样，在现行法上为预告登记进 行定性实在是困难的。当然，各个学者对预告登记制度性质的看法在法理上都能 够自圆其说，都具有自身的合理性。我国物权法已经制定，未来民法典 的制定也已经是一个必然趋势，我国目前民法的研究已经进入了一个很好阶段， 理论上的很多东西已经很成熟，因此对于预告登记的性质应该尊重主流的观点， 起码不能进行不切实际的标新立异。笔者较为赞同梁慧星教授等一些学者的观点， 认为预告登记有了债权物权化的特性，预告登记是债权物权化的一种表现。预告 登记使得登记的物权变动的请求权具有了对抗第三人的效力，当然具备了物权的 效力。不动产物权的请求权表现出物权化的特征，经过预告登记，债权人取得了 优于其他人来购买获得特定不动产的优先权利，债权人就可以以此权利来对抗债 务人以后进行的有害于该请求权的行为。经预告登记后的债权可以对抗破产债权 人，预告登记权利所指向的不动产不会列入破产财产。预告登记权利人对于从物 国梁慧星中国民法典草案附建议稿( 物权编) 【m 】法律i ：版社，2 0 0 4 年第3 8 页 。孙宪忠论物权法【m 】法律出版社，2 0 0 3 年第4 5 4 页 国杨立新，宋志红预告登记的性质、范围和效力探索【j 】法学杂志，2 0 0 9 年，第l 期：第3 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 权人处获得物权的第三人实施的侵害行为，享有损害赔偿请求权、排除妨害请求 权、返还请求权等权利。预告登记权利人主张的物权可通过司法来得到保护。因 此主张预告登记乃是债权物权化的一种表现。 二、预告登记制度的价值 ( 一) 预告登记制度有利于维护交易秩序、保障交易安全 法本身具有什么样的价值，实际上是指法不仅是实践一定目的的手段，同时 它本身也有特定的价值。一般的法，总是意味着某种理性、效率和秩序。秩序是 法的价值追求之一，我国学者杨震教授认为，法的价值都要以秩序作为基础，并 且建立在法的秩序价值的一定实现上。圆 为了保护市场上的交易的安全，物权法建立了公示和公信的制度，相信登记 机关的登记而进行交易的第三人被推定为善意，但是这样的制度也是存在着很大 的问题的，比如甲以第一受让人的身份与乙进行不动产交易，如果甲因为没有具 备法定的登记条件没有对不动产登记薄进行变更登记，乙就可能处分不动产给丙， 这个时候，根据公示公信的原则，丙乃是善意第三人，其取得的物权就是受到法 律的合法保护的，尽管这个时候甲可以向乙主张违约损害赔偿，但是其毕竟不能 够取得不动产物权。但是，如果立法上采用了预告登记制度，就可以很好的解决 这个问题，它使得当事人在能够进行本登记之前进行预告登记，同时对交易中的 第三人发出有效的预警，第三人如果无视该预警进行交易，那么其不能够受到公 示公信原则的保护，不能再主张自己就是善意的第三人，这就是预告登记的预警 作用。在日本理论界，有的学者将预告登记的此项效力称为“警示的效力 。 从 这点看来就反应了预告登记对于交易秩序有很好的维护作用。预警效力除了有利 于交易秩序的维护，还能够保障交易的安全。因为第三人在进行不动产民事交易 。沈宗灵法理学【m 】北京大学出版社，2 0 0 1 年第5 0 页 。杨震法价值哲学导论【m 】冲国社会科学出版社，2 0 0 4 年第1 8 3 页 。f 日】川岛一郎假登记的效力转引自陈华彬物权法研究f m 】金桥文化出版( 香港) 有限公司，2 0 0 1 年第2 6 1 页 第一章预告登记制度概述 的时候可以通过查阅不动产登记来获得不动产信息，从而为其交易提供参考。 ( 二) 预告登记制度有利于维护公平与效率 我国学者杨震教授认为，公平原则是法的思想根源之一，法是一定公平观的 具体体现、标准和保障。可以说对公平的追求是法的价值目标之一。 首先，在不动产的交易中，不动产物权人具有明显的优势的地位，而相比较 而言，买受人的地位就处于了弱势，不动产物权人在与第一买受人进行了交易后， 往往会不顾及合同的存在将不动产转让给别人，由于物权公示公信制度的存在， 善意第三人的利益得到了法律的保护，而第一买受人的利益就得不到有效的保证， 这样对第一买受人来讲是极为不公平的。但是预告登记制度能够有效的保护第一 买受人的权利。我们说为了保护预告登记保全的债权请求权的实现，就不得不限 制预告登记义务人的处分权，当预告登记义务人的行为侵害了已经进行了预告登 记的将来的物权，那么该处分的行为对预告登记权利人是没有法律效力的。这样 就赋予了弱势一方权利，体现了公平的原则。 其次，立法上为了能够有效的维护债务人的权利，对处分行为的效力采取了 相对无效的原则，比如，如果预告登记权利人的请求权消灭或是不存在，债务人 的处分行为就是有效的，并且如果能够取得预告登记权利人对处分行为的认可， 那么处分行为也是有效的。可见立法上对处分行为的效力采用相对无效主义能够 很好的平衡各种利益关系，体现法的公平价值。 最后，如果物权所有人将不动产又与第三人进行交易，第一受让人必然会追 究不动产物权人的责任。正像有的学者指出的，这种损害一旦发生，相对人必将 花费大量的时间、精力和财力，向所有权人追究赔偿责任。预告登记制度使得相 对人的债权请求权具有物权性效力，妨碍请求权实现的处分行为归于无效。能极 大地保护了相对人的利益，相对人不需要事后为追究所有权人的责任而大费周折， 只进行预告登记就可保障其权利。可以有效地防止纠纷的出现，又能降低解决纠 纷的成本，体现了法的效率价值。 黑龙江大学硕士学位论文 第四节预告登记的要件 一、预告登记的实质要件 预告登记是一种提前登记，它是指在不具备终局登记条件的情况下而进行的 登记。当事人要进行预告登记必须符合法律规定的条件，具体说来预告登记要件 包括实质要件和程序要件。当事人只有具备了法律规定的实质要件和程序要件才 能完成预告登记。 预告登记一般应包括以下实质要件：第一，当事人旨在发生将来不动产物权 变动的债权行为必须合法有效。如果不动产交易合同不是合法有效的，那么当事 人交易的不动产就不能够最后进行变动登记，因此，就更谈不上进行预告登记了。 第二，物权名义人和债权的义务人具有统一性，要求二者具有统一性的目的 就是为了初步判断登记名义人的处分行为属于有权处分。 第三，登记名义人同意办理预告登记。在物权名义人和债权义务人具有同一 性的情况下，一般而言，登记册中记载的名义权利人就是真正的权利人，出现二 者不一致的情况毕竟是少数。 第四，当事人双方约定的预告登记内容必须符合法律关于预告登记范围的规 定。当事人预告登记的内容超出了法律规定的范围是不能得到法律的保护的。 因此，具备了合法有效的债权行为，就具备了启动物权变动登记程序的条件， 在法律规定的范围内，如果此时物权名义人与债权义务人具有同一性，并且登记 名义人同意办理预告登记，那么我们就说预告登记的实质条件具备了。 二、预告登记的形式要件 具备了预告登记的实质要件之后，还需要具备预告登记的形式要件才能导致 预告登记的发生。 预告登记的形式要件具体指：第一，当事人必须自愿办理预告登记。预告登 。于海涌论不动产登记 m i 法律出版社，2 0 0 7 年第2 7 2 页 第一章预告登记制度概述 记是一种自愿性质的登记，而不是强制性的，应该以当事人的自愿为前提。我国 物权法2 0 条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产的协议，为保障将来 实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。 这里的约定并不是说只有双 方当事人约定了办理登记，才可以进行预告登记；如果没有约定，单方是不可以 进行登记。王利明教授指出，“按照约定可以向登记机构申请预告登记 ，这里面 强调的约定实际上是指对哪些内容要办理登记，而不是说任何预告登记都需要当 事人达成协议才能进行登记。因此我国法律应该明确预告登记的约定是对预告登 记内容的约定，而不是双方对预告登记的约定，并不是所有的预告登记都要在当 事人达成协议的情况下才能办理。 第二，当事人必须向登记机构提出预告登记的请求。当事人在提出请求的时 候必须提交法律和预告登记机构要求的申请书、不动产交易合同书、登记的申请 书和登记原因证明文书以及已经登记的所有权或其它权利证明文书等。如行政机 关有规定应提出的其它证明文件，当事人也应一并提出。 第三，登记机构必须对预告登记进行审核，这种审核应当是合法性审核，经 过登记机构审核符合预告登记要求的，登记机关应当办理预告登记。在登记完成 后，有义务通知相关当事人。 本章小结 本章探讨了预告登记的基本理论，认为预告登记是在本登记能进行的条件成 就之前，不动产物权变动协议成立后，旨在保全以发生不动产物权变动为内容的 请求权所设定的登记。预告登记与本登记、异议登记、更正登记有着不同的功能 和价值，他们之问有着严格的区别，不能一概而论。对于预告登记的性质，分析 了国内外学者的观点，对这些观点进行了系统的评析，认为预告登记乃是债权物 权化的一种表现。本章也重点分析了预告登记的价值，认为预告登记制度有利于 国王利明物权法研究i m 中国人民大学i l 版社，2 0 0 2 年第3 6 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 维护交易秩序和保障交易安全，有利于维护公平与效率。 第二章预告登记制度的比较法考察 第二章预告登记制度的比较法考察 德国、日本、瑞士和我国台湾地区的预告登记制度都是比较成熟的。通过研 究这几个有代表性的国家和我国台湾地区对预告登记制度的有关法律规定。对我 国预告登记制度的完善是大有益处的。这些国家和地区关于预告登记的范围、预 告登记的效力、预告登记的性质等问题都有较完备的规定。 第一节德国的预告登记制度 一、德国预告登记的性质和请求权范围 德国民法典) ) 8 8 3 条至8 8 8 条