从风险和信息的角度看灾后重建中的两个法律问题

从风险和信息的角度看灾后重建中的两个法律问题 艾佳慧 （北京大学光华管理学院博士后） 一、 公元 2008 年 5 月 12 日下午 2 点 28 分，8 级强震从四川汶川的映秀镇出发，没有任何 预警地瞬间吞噬了数以万计的鲜活生命，大量房屋倒塌、道路受损。整个川西地区被突然 摔进了灾难与恐惧之中。 通过现代传媒和互联网，灾难的残酷以及众多生命的瞬间消亡和苦难活生生地展现在 我们每个人面前，平日里素昧平生的陌生人之间仿佛有了一条基于血脉和人道的纽带。除 了献血捐款和赶赴灾区担当志愿者，中国人还努力积聚身边的点滴力量为灾后重建组建民 间基金和团队一个抽象的“中国人”从没有像今天那样具象而鲜活，那样深深地打动 你我的心。因为， “今天，我们都是汶川人” 。 有人说，2008 年是中华民族全面复兴的关键一年，因此注定要承受折磨和苦痛。用我 们老祖宗的话来说，就是“或多难以固其国，启其疆土；或无难以丧其国，失其守宇”。 “多难兴邦” ，这是中国人的古训，蕴含了中国人不完美、也不可能完美的历史经验。 但以一种“冷酷”的社会科学眼光，要在“多难”和“兴邦”之间搭建因果的桥梁，必须 要增加一个“多难”之后的反思和制度变革环节。无此， “多难”带来的可能就不是“兴邦” （或者国富民强） ，而是“失宇”或衰落。因此，虽然包括汶川大地震在内的诸多 2008 灾 难激发了中国人的爱国热情，更在短时间内极大地增强了民族凝聚力和政府公信力，但它 们自身却并不是中华民族全面复兴的关键点。在我看来，重视大灾之后隐含或凸显的诸多 问题并据以进行制度反思和完善才是中国的兴邦之道和强国之本。 二、 应该感谢我们立身于此的资讯时代，感谢各种负责任的新闻媒体和强大的互联网。他 们不仅在第一时间将抗震救灾第一线的画面和消息有效传递给了公众，在前者，更以一种 新闻人和参与者的敏锐和洞察力对一些公众关注的事件进行了深入采访和报道，在后者， 则提供了据此展开公共讨论和公众参与的信息平台。如果说惨烈的震后画面激发了中国人 内心的恻隐之心和爱心，深度采访、震区博客和网络讨论则展示了惨烈背后的制度缺陷和 不足。作为一位服膺于社会科学思维和经济学逻辑的法律人，考虑的不仅仅是如何救援或 者“顾后” ，我们更应该思考如何在既有制度的层面上反思和改进，也就是“瞻前” 。 灾难已经发生，时钟不可拨回。但这次“天灾”有没有“人祸”的成分？灾难中有没 2 有我们值得吸取的教训？如果说灾后重建比救援更考验中国政府的执政能力，重建地点和 重建项目的选择要不要增加一项对未来风险的防范考量？重建基金的使用能否更加科学化 和透明化？我们能否避免之前的制度性问题和困局？这些都是需要运用社会科学逻辑进行 反思和制度完善的前瞻性问题。 由于篇幅和主题所限，本文集中讨论灾后重建中需要重视、改进和建设的公共建筑质 量保障制度（重点在于降低建筑行业中的信息不对称程度）和巨灾保险制度（重点在于有 效的事前风险防范和事后风险转移） 。 这次大灾显现出来的第一个大问题是震区中小学教学楼的质量问题。据不完全统计， 在此次地震中死亡的中小学生数以千计，倒塌校舍无数。天灾不可违也不可抗，但令国人 不满甚至愤怒的是，很多倒塌校舍是多少存在质量问题的“豆腐渣工程” 。比如，都江堰市 聚源镇聚源中学、绵竹市五福镇富新二小，周围的民房基本没有垮塌，学校却在瞬间变成 废墟。无辜夭折的如花生命让善良的中国人流尽了眼泪，也当让我们痛定思痛，反思这一 问题背后的制度不足和痼疾。 就震区中小学楼房的倒塌而言，有两个制度层面的解释。其一，认为义务教育等基本 公共产品的不公平分配是灾区学校建筑垮塌的一个无法回避的制度性原因。由于长期的城 乡财政分治，由于上个世纪 90 年代以来强制性的“普九”要求，中国中西部的经济欠发达 地区大量存在着一种“欠债搞普九 ，低价建校舍”的情况，要想在造价低廉的前提下保 障教学楼的质量甚至抗震功能无疑是痴人说梦。其二，中国，特别是涉及公共建筑的建筑 工程相关产业出现了制度性的寻租和腐败，从设计、审批、施工、施工监督到竣工验收的 各个环节缺乏严格的法律责任制约。这是很多震区学校粉碎性倒塌的又一个制度性原因。 客观地说，上述两个原因都有道理，让中国人民愤怒的校舍质量问题极有可能是两个制度 性原因相互强化和补充的恶果。 但该如何解决？首先，国家必须在经济增长、财政充裕的前提下尽量改变城乡财政分 治的格局，尽可能提供统一优质的、包括了道路交通和义务教育等在内的基本公共品。这 是公共建筑质量保障制度得以有效实施的前提。在此基础上，尽量减少政府的审批事项 （意在减少以权谋私和权钱交易的寻租空间） ，并基于信息经济学的基本逻辑，设立严格的 建筑行业资质制度、健全和完善包括建筑设计、建筑监理在内的建筑服务市场（意在解决 建筑发包方和施工者、建筑服务需求方和供给者之间的事前信息不对称） ；有效实施建筑 法 、 防震救灾法 、 汶川地震灾后重建条例中的法律责任条款，严格事后的侵权责任 制度并大力培养建筑市场中的声誉机制（意在降低和减少建筑需求方和供给者之间的事后 3 信息不对称） 。 因此，公共建筑/建筑质量保障制度的核心在于严格行业进入壁垒，构筑能够有效传递 建筑设计单位、勘查单位、施工单位、建设单位、工程监理单位相关信息的建筑市场，减 少建筑工程产业中的制度性寻租空间和建筑合同双方的信息不对称程度。依此逻辑，我们 简单考察一下汶川地震灾后重建条例相关条款背后的制度考量。 在第五章“恢复重建的实施”中， 重建条例规定“建设部门具体组织实施房屋和市 政公用设施的灾后恢复重建” ；在第 48 条中，更特别规定了设计单位、施工单位、建设单 位和工程监理单位的法定义务； 1在第八章“法律责任”中，规定“在地震灾后恢复重建中， 建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位或者工程监理单位，降低建设工程质量，造成 重大安全事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由县级以上地方人民 政府建设主管部门或者其他有关部门依照建设工程质量管理条例的有关规定给予处罚。 ”（第 75 条） 这几个条款看起来没有问题，细究起来不仅可行性不强，也和前文的制度逻辑相悖。 首先， 条例赋予了政府法定的灾后重建大权，如果没有配套的制度制约，这很可能成为 灾后重建中制度性腐败的根源。其次，联系后面的“法律责任”条款，第 48 条虽然规定了 建筑工程产业链条诸环节单位的“应当”义务，却是一个缺失了法律后果的不完备法律规 范。如果这些单位违背了法定的“应当” ，比如设计单位没有严格按照抗震设防要求进行抗 震设计、施工单位没有严格按照施工图设计文件进行施工， 重建条例并没有具体的法律 责任条款对应之。最后，第 75 条规定的法律责任只在“造成重大安全事故”的情况下才适 用，由于绝大多数的偷工减料并不会造成重大安全事故，因此，这一看似严格的责任条款 实际上没有太多的实用价值。因此，面对信息不对称情况严重的建筑工程产业，要认识到 政府主导可能带来的制度成本，也要认识到事后法律追究的补充性（更不要说重建条例 中如此粗疏无用的归责制度） 。要保证灾后重建中的公平和效率，重要的是完善市场和减少 行政垄断。 除此之外，由于抗震设防、保障安全和经济合理之间存在一定的冲突，据相关专家介 绍，一般建筑可按 7 级设防，但重点建筑和地震多发地带的房屋，特别是中小学生的校舍， 1 汶川地震灾后重建条例第 48 条规定：设计单位应当严格按照抗震设防要求和工程建设强制性标准进 行抗震设计，并对抗震设计的质量以及出具的施工图的准确性负责。 施工单位应当按照施工图设计文件 和工程建设强制性标准进行施工，并对施工质量负责。 建设单位、施工单位应当选用施工图设计文件和 国家有关标准规定的材料、构配件和设备。 工程监理单位应当依照施工图设计文件和工程建设强制性标 准实施监理，并对施工质量承担监理责任。 4 必须按照抗 8 级，甚至 8 级以上地震的要求修建。这是未来的孩子们能免于灾难的基本制 度安排， 重建条例对此有相应的要求。 2 三、 汶川地震凸现出来的第二个问题是如何化解地震风险。此次地震后，大量因地震倒塌、 开裂的市场化民居其风险如何转移、转移给谁就是一个很棘手的难题。根据基本的法理， 抵押品的灭失并不导致债务人和债权人之间关系的终结，因此，即使房子因地震倒塌了， 房贷还是要还。但这样的做法太冷酷，既不人道也不能获得民心。因此，5 月 23 日，银监 会发出紧急通知，要求各大银行对借款人因地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或以 保险赔偿后仍不能偿还的债务，应该认定为呆账并及时予以核销。这是一种中国式的非常 解决办法。 在国外，地震风险的化解包括事前、事后两个阶段。事前，包括有效的地震预测、地 方政府对当地地质地震情况的了解以及有效的防灾宣传和防震演习、地震保险基金的设置； 事后，重要的是及时的保险理赔和有效的灾后重建。但在中国，不仅地震预测部门在这次 地震中整体失语，地震多发地带的地方政府，其震前防范工作也极为不足，保险业的先天 不足和“裹足不前”更使得这次大灾带来的巨大损失只能让政府、银行和民间捐助买单 （5 月 23 日的银监会通知就是商业银行为公共风险买单的一例） 。但民间募捐不确定、不 可控，突发性的财政转移支付又在预算之外，让商业银行为公共安全和公共风险买单更是 违背基本的市场逻辑。中国未来的地震风险化解制度亟需大幅度的变革和完善。 因此，问题在于如何完善地震风险的化解机制。对中国这样的一个大国而言，地震是 一个具有不确定性的小概率事件。但这一小概率事件一旦发生，损害却是突然和巨大的。 该怎样减少因不确定性带来的地震损失？这里不讨论地震研究和地震预测的有效度和准确 度问题，只想从政府公共职能、事前风险防范和事后风险转移的角度讨论一下巨灾保险制 度的可能性和必要性。 毫不夸张地说，风险和不确定性是人类社会逃脱不掉的永恒梦魇。据波斯纳法官的研 究，在初民社会，包括礼赠、互惠交换、多配偶制和聘礼，甚至亲属群体的大小等制度的 出现和变化都是对不确定性和外来风险的自觉不自觉的调试。 3在现代社会，突发性灾难的 可能和系统性风险的威胁更使得国家必须承担其降低风险概率、减少风险损失的公共职能。 2 汶川地震灾后重建条例第 50 条就有规定：对学校、医院、体育场馆、博物馆、文化馆、图书馆、影 剧院、商场、交通枢纽等人员密集的公共服务设施，应当按照高于当地房屋建筑的抗震设防要求进行设计， 增强抗震设防能力。 3 理查德A波斯纳：正义/司法的经济学 ，苏力译，中国政法大学出版社 2002 年版，第 149 页。 5 就地震、飓风、海啸等巨大的自然灾害而言，各级政府必须安排诸多具体的、以保障生命 安全为核心的防灾减灾体制。中央政府的职能体现在搭建制度框架和宏观制度安排上，诸 如事前的专项财政补贴，建立和完善巨灾保险、巨灾债券制度需要的基础数据、资本市场、 法律法规制度和相关技术等。地方政府，特别是地震多发地带的地方政府，其公共职能不 仅包括对建设项目的风险评估、对辖区建筑质量的监督和保障，更在于平日里对民众的防 震教育和及时了解本地区地况和地震历史资料以资防范。这是一种重在事前预防的风险防 范。 与中央政府承担的公共职能有关，巨灾保险/地震保险也主要是一种事前的风险防范机 制，虽然灾后的保险理赔具有风险转嫁和救灾补偿的事后性质。根据美国、日本等国家的 防灾经验，一国应付自然灾难的能力必须有保险业的强力支撑，它们的重大灾害准备金一 部分建立在政府专项财政补贴的基础上，通过再保险的方式动员商业保险公司进入以保障 每年滚存基金的积累，另一部分则建立在商业保险公司自身设立的准备金基础之上。但在 中国，保险业的不发达使得我们还缺乏这样的制度安排，现有的保险理赔仅限于包含有地 震责任的人身保险和有特别约定承保地震的财产保险方面，不仅无法实现相对完全的救灾 补偿，更无力分担政府突然的财政压力。因此，有专家指出， “一个国家是否有一个健康的 社会保障环境，保险业的成熟与否是一个重大标志，并非是政府的国家外汇储备强大与否。 ”4也有业内专家认为，通过保险业救灾的更大好处还在于，资金积累起来可以形成一大笔 基金，不仅减轻财政负担，同时保费还会很低。比如在中国，如果实行地震保险，13 亿人 口，可能有 4 亿多个家庭，如果一半投保，即 2 亿个家庭投保，一年一个家庭拿出 100 元 来投保，是 200 亿元，十年就是 2000 亿元。这次巨灾政府要拿出 700 亿元，因此，如果 积累十年，应付这样的大灾是绰绰有余的。 5 因此，经过这次灾害，中国政府、房地产业、银行业和保险业都应该重新思考创设巨 灾保险/地震保险制度的重要性，我国 保险法的相关条款也应该有所调整和变化。由于 现代社会中保险具有的多种功能和作用（比如心理作用、补偿作用、救灾作用、防灾预防 作用和筹资作用等） ，中国政府应该充分认识到巨灾保险制度针对突发性灾难成功的预防和 风险转嫁功能，借着汶川地震灾后重建之际，出台相应的政策（在一些地震多发国家，买 房的时候都要强制购买地震保险）并给予保险业积极的政策支持。中国保险业也应该变挑 4 崔和平：“大地震激荡中国保险业深度反思” ，载国际金融报2008 年 5 月 27 日版。 5 王国军：“大地震激荡中国保险业深度反思” ，载国际金融报2008 年 5 月 27 日版。 6 战为动力，制定消费者