【执业技巧】你不得不知道的律师执业十大陷阱 已用

取证陷阱 证据乃诉讼之王，在法治社会里，打官司亦形象地被称为“打证据”。律 师帮助当事人打官司，调查取证本是天经地义的事情。然而，现行法律却“无 意之间”给律师设置了取证陷阱。 刑事诉讼法第三十七条规定：“辩护律师经过证人或其他有关单位和 个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民 法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证；辩护律师经过人 民检察院、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。” 律师法第三十一条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意， 可以向他们调查情况。”这里的“同意”就是律师碰到的第一个陷阱。多一事 不如少一事，这是当今中国人的普通人文哲学。法律如此规定，等于给律师开 了一张空头支票，收集证据有点象石缝里种庄稼有种无收。 民事诉讼法第六十一条规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有 权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。”从这一规定不难看出，律师收集 证据的权利已经被法律降格为与其他诉讼代理人等同了。在如此规定之下，律 师收集证据的工作难度是可想而知的。 与律师收集证据材料阻力巨大的事实形成鲜明对比的是，公安机关、人民 检察院、人民法院收集证据的规定就实质得多了。刑事诉讼法第四十五条 规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集调查证 据。有关单位和个人应当如实提供证据。”民事诉讼法第六十五条规定： “人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”这 一系列规定使得律师的取证，尤其是刑事案件中的律师的取证同公、检、法相 比处于明显的弱势位置。有人会说，律师可以申请司法机关调查取证。但是， 事实是律师连调查普通证人都得经过“同意”。申请司法机关调查取证，又有 几个人能得到“同意”呢？ 伪证罪陷阱 刑法第三百零六条规定：“在刑事诉讼中，辩护人，诉讼代理人毁证、 伪造证据，帮助当事人毁证和伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或 者作伪证的，处三年以下有期徒刑。” 上述条款被许多人评价为法律给予公诉机关的、高悬于律师头顶的尚方宝 剑。从这一形象的比拟就可以看出，伪证罪的设立成为了律师执业过程中又一 个不可回避的陷阱。 不可否认，伪证罪的设立对少数违背职业道德与法律的不法律师起到了极 大的惩治与威慑作用。但是，伪证罪是一把锋利的“双韧剑”，此项立法已经 使许多律师或身陷牢狱，或无端被抓，或被“双规”，或对刑事案件望而却步。 在事关被告人生命权或自由权的刑事案件中，有 70%以上的案件没有律师的介 入，全国已有 200 多位律师在改造时被捕，其中多数都与所谓伪证罪有关。如 此伪证闹剧现在仍呈漫延之势。 证人陷阱 刑事诉讼法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的 义务。”其第九十八条规定：“询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、 证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”但是，证人拒绝作证与出 庭率底是我国目前司法实践中的普遍性问题，此问题的社会危害性是显而易见 的。诉讼与律师执业的公正是以证人如实作证为前提的，证人拒绝作证或在作 证过程中有所保留的话，整个诉讼过程及结果的公正性就受到了极大的冲击， 也对律师执业造成巨大的困难。 司法实践中证人陷阱的具体表现可以归纳为：知情人不愿作证，许多知情 者口头说说尚可，若要其在笔录上签名，往往都表示拒绝；请证人出庭作证更 是难之又难。好不容易证人同意出庭作证，又往往迫于对方当事人的压力放弃 出庭。无论是刑事案件，还是民事案件、行政案件，证人往往只有书面证言， 法庭上根本没办法做到既举证又质证。由于缺乏充分质证，法官只能以此证人 书面之证言定案。 沉默权陷阱 沉默是一种天生的人权，而非法定权利。无论法律上是否规定了沉默权， 是否在实践中对讯问保持沉默这一权利的行使都在犯罪嫌疑人的手中，即便是 在可以刑讯逼供的年代，当事人也可能沉默不供，当然他可能要因此经受刑讯。 国外诉讼程序中有所谓沉默权一说。我国司法实践中被告人口供事实上仍 然是主要的证据来源，偶尔有个别被告拒不交待案件，被司法机关的其他证据 定罪量刑之后，新闻媒体亦会大加渲染。多数律师涉嫌伪证罪都与犯罪嫌疑人、 被告人翻供有关，公、检、法好不容易得来的口供（多数还是威逼收集的）现 在一下子没有了，不牵怒律师才怪。与犯罪嫌疑人、被告人沉默权无保障形成 鲜明对照的是其他知情人似乎都有沉默权，律师取证必须经其同意，如果这些 知情人一定要沉默，也是法律所允许的。法律规定该沉默的不能沉默，不该沉 默的倒是都可以沉默，律师面对沉默陷阱也只能摇头叹息，同时还得多加小心 喽。 当事人陷阱 有的犯罪嫌疑人、被告人为了逃避法律的追究，作虚假陈述或买通他人作 伪证，一旦东窗事发，相关人员为了减轻自己的法律责任，有时全将责任归究 到律师的明示或暗示上来，司法机关往往在未经过充分调查取证的情况下先将 律师抓起来再说，待事实弄清楚时，律师已经被莫明其妙地关了一年半载。更 有甚者，有的当事人居然将律师说话录音，用律师随口托付的话回来指证律师 如何如何。可以说，现代法治社会造就了更有法律意识的当事人，同时也造就 了更加“聪明”的当事人。律师在执业过程中应当恪守职业道德与相关法律， 不对当事人设置种种陷阱。同时，对于“聪明”的当事人给律师们可能留下的 难题，各位律师也得多留心才是。 公、检、法专断陷阱 我国在法条上虽然还没有明确规定无罪推定原则，但刑事诉讼法第十 二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”；第一百六 十二条第三款：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出无罪判决”， 诸如此类，已经确立了一些无罪推定的原则和制度。而第一百四十条则要求， 检察在审查案件中可以要求公安提供证据和有关补侦的规定等条款，实际上都 明确了公安机关和检察院在公诉案件中的举证责任。 因此，公安机关、人民检察院都应依法办案，破除有罪推定的思维定式。 虽然大部分公安机关、检察机关工作人员在办案过程中已经逐步做到适用无罪 推定原则，但是仍有部分工作人员总认为自己是正义的化身，似乎只有被抓住 的犯罪嫌疑人受到严惩才算完成了使命。正是由于公安机关、人民检察院的工 作人员有罪推定的思维定势，使得他们不能容忍律师的不同观点，尤其是当律 师指出这两部门的违法操作时，专断的司法行为就会出现，律师难免成为牺牲 品。 更加严重的是部分法官也始终坚持其有罪推定的逻辑，与公安机关和检察 院共进退，同律师对抗。因此，部分公、检、法工作人员的专断行为陷阱，律 师不得不防。不然，轻则被取消律师辩护权利，重则涉嫌犯罪，不能自保。 司法不公陷阱 公正效益本来是司法过程中的核心目标。由于封建儒家文化的影响，中国 历来重义务轻权利、重刑轻民、德主刑辅、轻诉避讼、重官轻民、重人治轻法 治，可以说法律在国民心目中缺乏权威性。新中国成立后延续的根据地时期主 要依靠政策的司法模式也是传统文化影响所致。在司法实践中，重实体法轻程 序法，老百姓之间强调以和为贵，司法中重法治民，宽典待吏，自然形成打官 司不如打关系的变态法律意识。 事实上，部分司法工作人员业务素质、政治素养有待提高；有的司法工作 人员一切向钱看，为了捞钱置法律于不顾，滥用特权，以经费不足、工资不高 为借口，搞权钱交易。由于法官权力太大，又缺乏有效监督，枉法裁判时有发 生。 利用所谓自由裁量权随心所欲的情形更是屡见不鲜，公正被扭曲时“打官 司”就演变成了“打关系”，甚至有些当事人找律师直截了当问其与法官关系 如何，有些法官甚至更露骨的告诉当事人找自己就行，何必花钱找律师。如此 一来，律师中间也出现了“公关型”的明星人物，许多关系能力不强的律师也 就慢慢落伍了，大势所趋下“逼良为娼”的现象也并不罕见，公关明星的出现 不仅影响了律师队伍的整体形象，也更增加的律师工作的难度。 不正当竞争陷阱 根据中国法律规定，似乎只要是完全民事行为人都可以干律师同样的工作。 因此，中国的法律服务市场之混乱恐怕在世界上都是为数不多的。学过法律的 有一技之长的有之，对法律一知半解者有之，公、检、法退休人员有之，政府 退休人员有之，公、检、法现职人员亲属（专靠关系提供法律服务的人员）有 之，打官司“久打成师”者有之，正规律师有之，投机取巧之人亦有之。可以 说三教九流的各色人群都想在法律服务市场分杯羹。河南郑州一个号称“中原 第一律师”的任务，其实就是一名没有律师资格的冒牌货。在闹剧收场以前， 此人也曾靠行贿受贿办成过名震一方的大案。行业中的混乱，不正当竞争现象 广泛存在，使得许多正规律师事务所、许多正规律师的形象和业务都受到不同 程度的损害，社会上对律师的负面评价很多都源于这种不正当竞争。 万能律师陷阱 中国律师的分工不明确，除少数大城市里的大律师事务所的律师分工相对 明确外，绝大多数律师都是“万能”律师，不分刑事、民事、行政案件，来者 不惧；诉讼和非诉讼业务一律承办。接案之后，不仅律师自己辛苦，而且还很 难保证办案质量，许多案件，律师走过场现象严重，只是当事人也缺乏相关法 律知识，矛盾被掩盖过去罢了。万能律师现象如果不能尽快克服，律师在这一 陷阱里只会越陷越深。自身素质的提高、整体能力的加强也只能是痴人说梦。 散兵游勇陷阱 律师被称为自由职业者。现在的自由度确实很高，许多律师事务所人员变 动极为频繁，有的律师几乎每一年都可能换所