(下)司法过程中的“协调”

司法过程中的“协调”(下) 三、协调的成因 (一)正式制度的缺陷 从本质上说，协调是规避正式制度的行为。通过协调让当事人达成和解、原告撤诉，可以规避诉讼 法关于调解的禁止性规定，或者采取一些在法律上没有依据的处理办法解决案件。哈耶克指出，建构秩 序是人们刻意创造出来的，服务于创造者的目的。把建构秩序视为完美的秩序需要一种预设，即存在全 知全能的建构者或者计划者。然而从知识论的角度来看，人的全知全能是不可能的。在某些情况下，建 构秩序或正式制度的不足导致行动者规避制度或者变通操作制度的行为。所有需要协调的案件基本上有 一个共同的特点，那就是当事人的权利主张触及的是法律制度的空白，或者是已有制度本身固有的缺陷， 用它处理案件非但不能解决纠纷，反而可能导致矛盾激化。 如前所述，破产案件，特别是大中型国有企业的破产，涉及土地使用权、国有资产、职工安置等计 划经济体制下形成的产权制度与劳动用工制度，改革把这些制度推入了旧制度解体、新制度创生的阶段， 立法者尚束手无策，法官和司法制度何以能“依法裁判”?再比如农村土地征用补偿、城市房屋拆迁等引 发的纠纷，无一例外遭遇土地制度固有的缺陷：土地价格没有市场化，掌握定价权的是国家(更准确地说 是代表国家的各级地方政府)，而政府在征用和拆迁中又是直接受益者，在制定土地价格(补偿标准)的时 候不可能完全中立，于是大量地出现补偿标准偏低等显失公平的政策。被征用拆迁者虽然感到被剥夺， 却几乎没有谈判能力。当他们采取诉讼手段寻求救济时，法院很快发现，一方面是由于经济体制转型带 来的深层的体制矛盾，另一方面是法律制度缺陷：土地使用权和房屋所有权的法律保护不足、开发商与 被拆迁人法律地位不平等、补偿标准不合理、拆迁程序不完善，等等，司法却无力挑战这些拥有正式制 度面孔的法律与政策。协调于是在这里获得了运作空间。在一定程度上，协调是法官利用正式制度的缺 陷与缝隙，帮助弱小者与力量强大的对方谈判，争取一点利益。所以 G 市法院副院长杨某这样来给我解 释协调与调解的区别： 协调与调解，法官的心态不同：调解时，法官是在双方当事人之间均衡利益;而协调时，我理解就是 帮弱者从强者手中多“扒”些来的心理。 对于主张权利的一方来说，接受协调方式意味着妥协，降低原先所设定的利益目标水平。这种妥协 之所以可能发生，大多是在法官“做工作”后，当事人认识到其权利要求的理想与现实的距离，基于目 前的社会条件不可能完全满足权利要求，坚持诉讼不仅不可能获得利益的完全实现，而且有可能“竹篮 打水一场空”，而妥协让步至少可以保证利益的部分实现退而求其次便成为最好的选择。 (二)当事人与法官的“合谋” 当事人和法官都愿意选择协调的方式处理案件，是因为其结果比正式制度的结果对自己更为有利。 苏力曾经通过分析一个规避法律的私了案件，论证当事人规避国家制定法而偏好“私了”并不必定是不 懂法，而是利用民间法和国家制定法的冲突所作出的一种理性选择。协调实际上也是一种“私了”，只 不过是在法官主持下的私了。同样的，协调并非法官和当事人不知法的结果，相反，它是法官和双方当 事人在权衡守法与不守法所产生的后果的可能性之后作出的理性选择，是各自根据成本和收益的算计， 追求在既定条件下最大限度地、最高效地实现预期目标的行动策略。法官与作为被告的行政机关的关系 非常微妙：行政机关掌握着包括衣食住行的资源分配权，决定了法官对行政机关的依赖关系。信访制度、 每年的“行风评议”、“人民满意”等评选活动，强化了这种单向度的依赖关系。于是在诉讼中，法官 当然要顾及行政机关的面子。同时，法官在面对谈判能力弱小的行政相对人时，良心又促使其不能对其 利益要求视而不见。当然，协调仅仅依靠法官的实践智慧和偏好是不够的，它还要获双方当事人的默认 与配合。行政诉讼案件当事人之所以愿意接受协调，是因为行政管理关系是反复多次博弈关系，行政相 对人一般不愿意与管理者交恶，否则即便是胜诉也很可能是“赢了一阵子，输了一辈子”;行政机关接受 协调则跟其内部考核机制有关，许多行政机关将被诉及败诉纳入考核范围，有的提出“无撤销、无败诉” 的政绩目标，规定了相应的败诉责任追究机制。因为协调不受正式制度条条框框约束，“背靠背”做工 作、没有记录、不必发裁决书等，即便行政机关承认了错误、做了让步，也能够保存体面，避免留下错 误记录。因此，协调撤诉是皆大欢喜的：从法院的角度，以撤诉方式结案既可保持与行政机关的良好关 系，也可以避免被发回和改判的风险，减少当事人缠诉缠访，还能省却写判决书和执行的麻烦，提高审 判效率;从原告的角度，与被告和解既可快速实现利益诉求，也可避免弄僵与行政机关的关系;从被告的 角度，原告撤诉避免了己方败诉的结局，可以规避考核等。协调的结果不仅仅是为法院“抹掉”一个棘 手的案件，而且为当事人双方关系的维系消除了隐患。在这个意义上，协调是建立在当事人与法官三方 “合谋”的基础之上的，是参与协调的各方主体的理性选择。 (三)司法机能不足 司法在现代社会扮演的角色，要求它发挥社会控制和规约政治权力等机能。改革开放二十余年，我 国社会经济结构的市场化引发了社会控制机制的根本转型，社会控制机制从以单位、村社控制加意识形 态控制为主逐步转向以法律和司法控制为主，政治的制度化程度不断提高。但在总体上，司法的社会与 政治机能的发挥是不充分的。在社会控制方面，司法结构的社会控制功能与变化了的社会不相适应，出 现社会控制功能障碍，表现为法律的理性化程度不够，还没有扎根于社会土壤中获得社会广泛正义观念 的支撑，没有独立的司法制度做保障，法官的司法经验与技术远未成熟，一些领域还存在司法救济真空， 法律和司法的权威频繁受到司法腐败的挑战等;在规约政治权力方面，司法及其功能均严格依托于官僚等 级制，加上司法审查的范围十分有限，司法权在制约同级党政权力方面的有效性不足。 行政诉讼案件、(非行政)涉府案件、群体诉讼等案件常常涉及司法与行政的关系、个人利益与公共 利益的平衡、公权力与私权利的冲突、国家政策与法律的关系等，其处理结果与社会稳定等政治目标的 实现又有直接影响，因此是考验司法的社会政治功能的试金石。由于司法机能的不足，使得法院在处理 这些案件时明显感到力不从心，协调因此被频繁使用。以协调的方式处理案件，法官可以灵活地游走于 法律与政策之间，沟通司法与行政的微妙关系，避免在重大利益冲突上的直接判断，在各方的妥协与让 步中平息纷争，避免冲突的扩大和升级。 (四)司法与其他纠纷解决机制的分工不明 转型时期社会纠纷多发，而且呈现出现实性与非现实性纠纷交错的特点，与此同时，社会纠纷解决 机制的有效性不足，特别是社会自我消解纠纷的能力不强，大量纠纷涌向法院，司法超负荷运作，法院 处理了大量本来可以通过其他社会纠纷解决机制化解的纠纷，而司法途径往往不是这些纠纷最好的解决 方式。另外，法院还承担了不少本不属于司法处理的社会矛盾化解任务，受理了一些在当前法律和司法 尚无力解决的纠纷，比如因国家政策变动引发的矛盾纠纷(以农村土地流转纠纷为代表);再比如涉及社会 公共政策的纠纷等。在国家层面，司法仍然被当作社会综合治理结构的组成部分，与其他社会纠纷解决 机制的界限模糊。对于这些本不需要司法途径解决、本不属于司法途径解决的纠纷，法院只能用协调的 方式暂时“糊过去”或者“抹掉”。 四、协调的功能分析 对协调的功能分析可以从显性功能和隐性功能(或潜功能)两个层面来分析。按照默顿的定义，显性 功能是指系统调节或适应所产生的客观结果，这些结果是系统的参加者希求并知道的;隐性功能则是指那 些既未被希求也未被认识到的结果。 协调的显性功能与其成因联系在一起，表现在：其一，在一些个案中，成功的协调有助于维系当事 人行政管理关系的和谐，所以在一些官方报道中，诉讼协调被誉为“官民矛盾”的消防栓和减压阀， “可以减少和降低行政相对人与行政机关的对抗，增进相互理解与信任，维系和谐的行政关系”。其二， 协调在一定程度上可以弥补正式司法制度在社会控制方面的功能欠缺。就解决个案纠纷的有效性而言， 协调在一定意义上弥补了正式的司法制度在社会控制能力方面的不足，扩大了司法机能。其三，协调在 一定程度上具有使正式制度合法化的作用。某种制度具有合法性意味着公众对该制度的支持，协调及其 结果借助于“当事人合意”使得法院的司法行为取得不违反正式制度的外观，正式制度也因此得到当事 人的容忍而获得(至少暂时获得)合法性。 功能分析更有意义的是发现研究对象的潜功能，指出它不为行动者预期的，甚至不为实施者发觉的， 但事实上已产生的意料之外的效果。协调的潜功能主要有： (一)司法卷入公共政策制定 表面上看，在行政诉讼中的协调是法院放弃了按照法定程序评判行政机关的行为与责任，但这种放 弃却使法院拥有了另一种权力和资源：基于互惠或者交换，法院获得了建议权，即从司法外的途径，通 过对行政机关或其他相关部门提出改进工作方式、完善规章制度、增减有关规定等方式，悄然影响着公 共政策和部门规章制定过程。且看几则报道： 结合审判，针对行政机关执法中存在的问题发出司法建议，是南京法院预防“官民”纠纷的其中一 项措施。去年，该市两级法院共发出司法建议近 30 条，较好地规范了行政执法行为。去年 11 月，玄武 法院在审理冯某诉南京市工商行政管理局玄武分局不履行职责一案中，发现工商玄武分局与南京市玄武 区卫生局在对冯某申诉的食品中添加药品的事项，都认为没有调查处理的职能。玄武法院认为，食品管 理事关重大，不应当在政府的管理过程中出现真空地带，故向南京市食品药品监督管理局发出司法建议， 建议加强工作协调，理清类似问题的监督职责。南京市食品药品监督管理局高度重视，很快召开相关部 门的协调会，使该类问题得到解决。 另一则： 在审查非诉执行案件过程中，旬阳市法院主动与行政机关沟通协调，对裁定不准执行的案件，指出 被诉具体行政行为的违法性，并提出司法建议，促使其改变被诉具体行政行为，落实整改措施。在审查 申请强制执行征收社会抚养费的大量案件中发现征收社会抚养费工作存在几个方面的问题和不足：一是 征收社会抚养费的主体存在问题。征收社会抚养费的行政行为都是以乡镇政府的名义作出的，其行为没 有法律法规依据。二是申请强制执行征收社会抚养费案件的主体存在问题。大多数案件都是以乡镇人民 政府的名义向法院申请的，其行政诉讼主体没有法律法规依据。三是征收抚养费的标准存在问题。各乡 镇人民政府的征收标准很不一致，有的以自己上报的统计基数为准，有的是以县级统计数据为准。四是 具体实施行政行为的过程中有违反程序法和实体法的问题存在。出现只有一名工作人员进行调查处理的 现象;送达文书不规范，有邮寄、代收的现象;制作的征收社会抚养费决定书中没有引用法律法规具体条 文。五是部分乡镇政府没有按规定期限向人民法院申请强制执行。为促进行政机关依法行政，规范社会 抚养费征收工作，旬阳法院在进行专题研究后，针对征收社会抚养费工作中存在的上述几类问题向计生 局提出司法建议，并决定对申请强制执行征收社会抚养费的案件逐步实行听证制度。该建议引起了该县 政府的高度重视，在认真研究的基础上采纳了全部建议，迅速出台了关于进一步规范计划生育社会抚 养费征收工作的通知，并对法院支持行政机关依法行政表示感谢。 (二)制度创新 在社会控制机制逐渐转向法律和司法控制的过渡时期，由于作为控制手段的法律和司法程序并非原 生于社会机体自身，全新的社会控制机制面临大量的制度创造问题。与完全摧毁旧体制创建新体制的激 烈式社会革命不同，渐进式的社会变革的制度创造的路径是多元的：既有从旧体制蜕变来的，也有从其 他社会移植而来的，还有从全新的体制中自创生的。各种背景的新制度均有各自的价值，相互之间也难 免存在冲突与排斥。移植来的制度需要在社会结构转型过程中解决排异反应，与社会相融合;新的制度需 要通过点滴积累，逐步成熟。以规避法律为目的的非制度化行为往往是刺激制度创新的催化剂，它使得 制度的制定者不得不重新审视现有制度的问题，进而调整修改制度，弥补制度漏洞，使制度更具有操作 性。苏力曾经阐述过法律规避与制度创新的关系，他认为法律规避的行为是国家制定法与民间法之间沟 通、理解，在此基础上相互妥协、合作的过程，并指出，这种合作与妥协将是解决国家法与民间法之间 博弈关系的“囚徒困境”和制度创新的一个重要途径。 另一方面，非制度化行为的实践本身也可能促成新规则的形成，逐渐取代旧规则，或者填补规则空 白。非制度化行为在应对具体问题上所表现出来的高效率、低成本、适应性等优势，也会产生制度经济 学上的“适应性效率规则”作用，激发着实践者敢于“冒险”、不断尝试新做法的信心。前面的实证资 料表明，司法过程中的协调在促进立法者和政府各部门反思和完善法律与政策方面的确发挥了重要作用。 此外，协调随机应变的灵活性，使得法律和司法以柔软的面孔适应着社会的需要，在局部获得社会的认 同与支持的效果十分明显，加上由此带来的效率等实惠刺激着行动者进一步扩大协调的适用范围，创造 适用协调的条件，在协调中建立新的行为规则，无意中推动了原生性法律和司法制度的创生。 (三)公权力的可协商、可交易性 协调的实质是行政机关变通行使其行政权。公权力的不可协商性和不可交易性的原则建立在公共利 益的原理上。比如行政管理事务多涉及公共政策，事关不特定多数人的共同利益，故法律禁止行政机关 任意处分或与个别的行政相对人协商处分其行政权。行政自由裁量权与民事处分权有很大差异。法律对 于民事主体的处分权基本不作限制，而对行政机关的自由裁量权则严格加以制约。行政法上有关行政机 关自由裁量权的规定是关于裁量权的幅度与范围的限定，即便是行政合同等基于管理双方合意而发生的 行政关系，行政机关的裁量权中也没有多少“自由”的含义，更多强调的是与其职权相应的责任。协调 却使得行政机关脱离法律的限制“处分”了行政权力，而且相对人得以借法官之口与行政机关讨价还价， 形成公权力与私权利事实上的交易关系。 (四)司法与行政的界限模糊化 一方面，由于党政领导参与一些案件的协调，不仅使诉讼程序变成一个集合党政和社会各方面力量 共同解决纠纷的过程，而且增加了行政介入司法的新路径。另一方面，在某些领域因为需要协调的问题 反复出现，使得有关政府部门和法院均认为有必要在宏观层面进行整体的沟通与合作，共同讨论处理办 法，达成一些共识。比如劳动争议案件，因为事先要经过劳动局仲裁，涉及工伤赔偿的，还有工伤认定 等鉴定环节，因此法院在审理劳动争议案件方面必然经常与劳动局打交道。而劳动局毕竟是政府职能部 门，处理劳动争议时不可避免更多地要考虑劳动管理政策，更多考虑社会稳定等治理要求，因此在受理、 裁决案件时的思路与方式与法院常存在差异。而当事人向法院起诉后，这种差异往往成为当事人不服判 决的重要因素。近年来大量因企业改制引发的劳资争议，多以集体争议的形式出现，劳动局为了维护稳 定，一般采取斡旋、调解的方式处理，原则上不受理仲裁申请，结果被当事人以行政不作为推上被告席。 为解决这些问题，法院经常与劳动局进行协调。为一揽子解决一些共性的问题，也为了减少同类案件处 理上法院与劳动局做法不同而产生的矛盾，法院会不定期地与劳动局召开专门问题协调会。类似的还有， 法院就涉及金融机构的案件专门召开由工商、金融管理机构参加的协调会等。借助这些沟通与合作机制， 司法与行政在某种意义上结成共同体。在纠纷解决与行政管理两个方面，司法与行政的界限均趋于模糊 化。 (五)非正式制度进入司法过程 协调的结果，使得意识形态、民间规范等非正式制度进入司法过程。 1.意识形态的影响 意识形态“是一整套逻辑上相联系的价值观和信念，它提供了一幅简单化的关于世界的图景并起到 指导人们行动的作用”。作为文化现象，意识形态从根本上说是受制于一定的生产力发展水平和经济社 会关系，但它一经产生即具有相对的独立性，影响和制约着制度变迁的方向和性质，尤其是对于以制度 改良为目的的自上而下的变革来说，意识形态的指导功能起着决定性的作用。中国社会转型时期社会矛 盾的多发与特殊性，给社会整合带来新的课题。随着市场经济的发育，政治意识形态在社会政治和日常 生活中的直接控制力大为减弱，意识形态多元化的趋势成为不可逆转的发展方向，对社会整合起作用的 因素越来越趋向于各种文化所共有的一些价值成分，如自由、公正、人权等。但从另一个角度看，主流 政治意识形态因为融合了其他思想体系的文明价值不断得到充实和发展，在当前的社会整合结构中仍然 发挥着不可忽略的作用。特别是最近一段时期，面对社会矛盾和纠纷的压力，为了遏制两极分化可能带 来的社会不稳定，中央提出“和谐社会”价值观来指导和促进社会发展，确保社会变革沿着既定目标有 序推进。意识形态对司法的影响，一方面体现在“和谐社会”的价值观成为指导法院工作的基调，而避 免当事人矛盾激化、预防和减少当事人上访(特别是群体性上访)事件的发生往往成为法官处理具体案件 的直接目标;另一方面体现在“和谐社会”的价值观通过协调进入到具体案件的司法过程中，改变着案件 处理的方式和结果。 中国法院网讯为进一步统一以和谐为目标的办案思想，南京法院以社会主义和谐社会的理论为指导， 开展更新司法理念的讨论，强化法官使命责任。记者采访了解到，南京两级法院在行政审判中，坚持做 到对于行政机关的具体行政行为无过错的案件，不是简单一判了之，而是深入了解当事人诉讼的真正目 的，尽力解决当事人的实际困难;对于行政机关具体行政行为存在过错的案件，也不是简单下判，而是指 出行政机关存在的问题，给出一定时间让其自行纠正，取得相对人的谅解 在协调过程中，“和谐社会”的价值目标为当事人与其环境达成“协议”提供了一条捷径，“和谐” 意识形态所内含的“维护稳定”、“大局意识”等相关的道德评价，既是一种压力也是各方达成价值共 识的基础。它的存在扫除了妥协的障碍，有助于缩减当事人在相互对立的理性之间进行选择时所耗费的 成本和时间。正因为如此，协调在司法过程中具有高度的合法性。最高法院副院长江必新在一次全国行 政审判工作会议上明确提出：“对于法律政策界限把握不准，可能产生较大负面效应的案件，要慎之又 慎，不能贸然行事，要多做协调工作。”不仅法院内部鼓励法官多用协调处理敏感类纠纷，也得到地方 各级人大、党政的高度支持。 2.民间规范的影响 转型时期社会结构多元、经济发展不均衡，以及文化的传承等，造成的法律多元现象已经为学者普 遍承认。一些在社会长期发展中衍生的、为当地人们普遍接受的规则，其文化意义、经济意义和社会意 义具有实在性，仍然在特定区域内对人们发挥着行为规范的作用。民间规范中关于应当与不应当、正确 与不正确、有理与无理的界定，很难用法律上的权利义务来化约。于是在因婚姻、继承、赡养、相邻关 系、禁忌等引发的纠纷中，国家法律与民间规范之间的冲突屡见不鲜。按照民间规范主张“权利”的一 方很容易获得道德力量的支持。如果对方当事人坚持按照法律来解决纠纷，由于概念的不统一，更因为 价值标准的差异，双方很难沟通，纠纷解决往往陷入僵局。随着纠纷持续时间的延长，双方当事人感情 因素投入不断增加，甚至将周围的人也牵扯进纠纷中来，最终使因琐事而起的纠纷向非现实性纠纷转化。 法官深知，对这类纠纷只按照法律“简单下判”的后果往往是非但不能解决纠纷，反而会激化矛盾，适 当考虑民间规范的要求进行协调成为不能不考虑的出路。于是，民间规范进入司法过程，与法律一起、 有时甚至单独成为厘定当事人权利义务的规准。 五、(代结语)正式制度阴影下的协调 应当承认，制度的运作并非总是循规蹈矩的。正式制度并不能解决组织所遇到的所有问题，人们规 避正式制度、采取非制度化的方式处理问题的情况比比皆是。在某些情况下，非制度化的操作策略还可 能带来比正式制度更高的效率和更好的效益。但是，对协调等非制度化行为的评价不能对它的负功能视 而不见。无论在显性功能层面还是隐性功能层面，协调的消极作用都是不可忽视的。 首先，因为协调本身的无程序，甚至反程序特征，使得它在运作中带有顽固的恣意性，即便人们设 法在法律上规定一些原则与限制，但不可能是刚性的。同时，法院的主动性使协调很容易打上法院利益 偏好的烙印，包括便利审判权运作、提高审判效率、降低审判风险等。而行政机关为规避内部考核而接 受协调，可能给当事人对诉讼的预期产生不切实际的影响，有的相对人利用行政机关的这个“软肋”相 要挟，漫天要价，不仅削弱了行政权的刚性，而且可能导致公共利益受到损害。 其次，因为协调的频繁适用，为非正式制度进入司法过程敞开大门，致使司法过程中存在大量的不 确定因素。具体的司法过程总会存在一定的不确定性，但这种不确定性是在相应的事实和法律基础上产 生的，一旦超越了这一基础，各种非制度化的不确定因素必然使司法的结果成为不可预测的，导致人们 对司法的信任危机，进而削弱司法的社会控制功能。从理论上讲，司法的可预测性是社会秩序生成的重 要机制，司法的可预测性高，法律规范对行为的影响就大，人们的行为趋向于遵守法律规范的程度就高; 反之则不然。尽管如前所述，协调在个别案件中可能有助于司法获得某种合法性，但这种合法