浅议少数民族法律文化研究的基点和对象选择

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 浅议少数民族法律文化研究的基点 和对象选择 摘 要：从“民族性”与“地方性” 上 认识民族法律文化的内涵与意义，是研 究少数民族法律文化的基点。法律文化 只能是民族的法律文化，只有在理解民 族性的基础上才能真正理解法律文化， 而少数民族法律文化事实上就是一种地 方性知识。法律文化器物、法律制度、 法律意识等是法律文化的重要部分，构 成了研究少数民族法律文化的选择对象。 中国论文网 /4/view-12734084.htm 关键词：少数民族;法律文化;习 惯法 中图分类号：D920.0 文 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 献标志码：A 文章编号： 1002- 2589（2015）33-0061-02 少数民族法律文化是中国法律文 化的重要组成部分，少数民族的法律文 化在我国多民族法律文化构建中具有深 远意义。研究中国法律文化、探讨中国 法律实践离不开对少数民族文法的认识 与研究。近些年来，虽然我国学者已经 注意到了少数民族法律文化研究的重要 意义，但是对于少数民族法律文化研究 的基点及研究方法上还是存在重大缺陷， 需要从理论上重新加以阐述。 一、研究少数民族法律文化的基 点：“民族性 ”与“地方性” 当前，对于少数民族法律文化的 理解主要停留在法律层面上的理解。如 吐尔逊沙吾尔认为， “民族法律文化是 各民族人民对法律制度、法律规范、法 律机构、法律设施以及立法与执法、合 法与非法等各种法律现象的认识、了解、 看法、态度、价值观念、信仰、期望和 在此基础上所形成的法律意识、法律思 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 想、法律传统的综合。 ”1 从上述的论述可以看出，一般学 者对少数民族法律文化含义的理解过分 强调了法律文化的内涵，忽略了法律文 化的民族色彩。其实， “民族 ”二字才是 少数民族法律文化含义的重心。法律文 化的内涵十分丰富。理解法律文化这一 概念时，不能脱离法律文化的民族性。 每个民族都是法律文化的载体和表达者。 法律文化表现为复杂的、多层次的概念， 很难加以界定，而且显现为文化层次和 领域与国家的法律法规、制度、体系、 司法实践在内容上、范围上、影响以及 效果等多个方面是相互渗透、相互影响 的2。 美国学者弗里德曼曾对法律文化 进行了深入的理论探讨。他指出，法律 文化的概念是抽象的、对于法律文化的 评论很多是在抽象的层面上。法律文化 具有特殊性，每个民族、国家都有自己 的法律文化而且没有任何两个是完全相 似的3。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 他反复重申了国家间或民族间的 法律文化是“ 一种令人眼花缭乱的文化 阵列”。 1.法律文化的“ 民族性 ”特点。要 透彻理解法律文化的概念，就必然要提 到法律文化的“ 民族性” 。无论是从哲学 家的论断中，历史学家的追思中，还是 社会学家的探讨中，甚至是法学家的申 辩中，都无一例外地提出法律文化与民 族性之间存在着直接的关系。黑格尔曾 说过宗教、政治制度、伦理、法制、风 俗甚至科学、艺术、技术等各个方面都 有民族精神的烙印4。孟德斯鸠认为不 仅仅自然因素对法律有着影响，民族精 神对于法律的影响也是巨大的。德国历 史法学派的观点引起了大众对法律文化 民族性的关注。 萨维尼强调了法律中的“民族精 神”。他认为法律不是单纯的法律规则 或司法实践经验的积累，它反映的是整 个民族或国家的文化传承、发展演变的 全过程，某个历史时期遗留下来的法律 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 只是以静态的方式在记录民族文化。 “民 族的共同意识乃是法律的特定居所。 ”5 19 世纪后期的德国人种法学派提出运用 “比较人种学的方法 ”来研究法律，更为 深入地讨论了法律文化的民族性问题。 受其启发，韦伯提出法律民族性观点， 该观点在第二次世界大战后备受关注。 法律文化的上位概念酝酿于民族、 根植于民族，法律文化也深深地植根于 民族。不同的经济社会条件、不同的生 活状况决定了不同的民族或国家的法律 文化是在其特定的时间、空间条件下形 成和发展的。各民族的法律文化作为其 民族精神的载体，也是民族反思的镜子 6。 民族性是法律文化研究的基点， 无论哪种法律文化都无法脱离民族这一 母体。每个民族的法律文化都是这个民 族在历史上法律制度演变、法律调整的 经验总结。如果抽象地、单纯地分析法 律文化无法真正理解法律文化的概念。 2.法律文化的“ 地方性 ”特点。民 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 族性的法律文化可以进一步转化为地方 性的法律文化，从而为少数民族法律文 化概念的形成与研究指明了方向。任何 民族在酝酿具有自身特色的文化传统时， 也酝酿出自身独特的法律文化。少数民 族法律文化是地方性知识之一。 “地方性知识 ”这一概念是美国阐 释派人类学学者吉尔兹提出的，已经被 广泛应用在人类学、法学等学科领域。 地方性知识：事实与法律的比较透视 一文中，吉尔兹提出：法学和民族志都 是具有地方性意义的，法律也是地方性 知识7。由此可以看出吉尔兹的观点暗 合了历史法学派的“ 法律之民族精神 ”： 法律的“地方性 ”，相当大的程度上就是 “民族精神”。认可“地方性知识”这一概 念是重视非主流的地方性知识。在此基 础上，才能公正地、合理地去对待地方 知识的多样性。 “地方性知识 ”强调的是当地人对 于当地地方的建设、文化、法律等各方 面的贡献。确认地方性知识颠覆了传统 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 的知识一元化的观念，它要求人们要容 忍他者和地方性差异，学会从跨文化的 立场去看待事物8。 地方性知识观念的引入，强调的 是从“当地人 ”角度看待问题，即吉尔兹 提出的“文化持有者的内部视界” 。在研 究少数民族法律文化时，不能从研究者 的角度去分析问题，而是要求研究者把 自己作为当地人，以当地人的观念、角 度出发来因地制宜地换位思考。 根据以上理论，研究少数民族法 律文化需要充分了解少数民族独特的生 活空间以及所形成的生活习性，避免从 其他民族的法律文化研究中得出的结论 简单地套用到少数民族法律文化研究之 上。只有从少数民族文化的自身特性出 发，使用“内部视野 ”，才能真正理解和 阐述少数民族法律文化，进而避免民族 法律文化“优越感 ”。 二、研究少数民族法律文化的要 素：从器物到观念 选择什么对象作为法律文化研究 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 的客体，事实上关注到少数民族法律文 化研究的方向与路径。这里面涉及两个 基本概念：一是文化，二是法律文化。 什么是“文化 ”？人们对于这一问题的答 案可能五花八门，不一而足，各种定义 已不下 200 种。英国理论家雷蒙威廉 斯认为“文化 ”是英文中两三个比较复杂 的词之一，他在关键词一书中追溯 了“文化”一词的词源：“Culture 在所有 早期的用法里，是一个表示过程的 名词，意指对某物的照料，基本上是对 某种农作物或动物的照料。 ”950-51 经 过长期的演变和隐喻， “文化 ”的意涵日 渐扩大、延伸，它的内涵和外延变得具 有多元性和变动不居。文化是一个有层 次的结构体系，从广义上来理解，文化 是人们活动的对象性成果，包括了物质 文化与精神文化，是物质价值与精神价 值的聚集体。 由于文化概念的 广泛性与多层次性，有狭义与广义的理 解。西方学者多采用狭义上的概念，认 为法律文化只包括观念层面的内容。我 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 国法学者多从广义角度来界定法律文化， 认为法律文化是融合物质条件、法律法 规制度及人们的法律意识观念的有机复 合体。物质条件是经济基础，法律法规 制度是统治阶级所创制的，而人民的法 律意识观念是人们对于法律现象的认识、 态度。 法律文化由两个层面构成，即物 质性法律文化和精神性法律文化。前者 如法律制度、法律机构等;后者如法学学 说、法律心理、法律意识等。精神性法 律文化是法律文化的内核，物质性法律 文化是法律文化的外在表现。 法律文化的含义丰富，可以通过 一些现象来测度法律文化。这种推测无 法也不可能严密、精确953。从理论和 实践两个角度来看，法律文化应该包含 三个基本要素：法律文化器物、法律制 度和法律意识。 1.法律文化器物。法律文化可以 从物质层面和精神层面两个角度来分析。 法律器物是物质层面的，是有形的法律 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 文化，它反映了各民族的法律观念、法 律意识等精神层面的法律文化，是我们 可以直接感知的对象。因此，可以通过 分析法律文化器物来进一步分析法律文 化。各个民族在法律文化形成过程中， 建立了属于自己民族的法律文化器物。 具体而言，包括机构及其附属物，相应 设施和器物。机构是指立法机构、司法 机构、执法机构的设置;附属物是指法庭、 监狱、看守所等;设施包括刑具等;器物 包括法袍、法槌等司法活动中的用品。 2.法律制度。法律制度是法律文 化的中层要素，对研究法律文化有非常 重要的意义。法律制度既包括法典、法 律规范等成文法，还包括反映民族风俗 的习惯法、道德规范等。在判例法国家， 当然还包括判例法。法律制度的形成遵 循了习惯法到成文法、道德规范、习俗 等固化到人们的心理、行为中，物化为 成文法的历史过程。 3.法律意识。法律意识是法律文 化的内核，是人们对于法律现象的心理、 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 观念、思想、思维方式长期积淀而形成 的。其外延包括法律心理、法律思想