而今迈步从头越-《银团贷款业务管理办法》热点问题探讨-黄建贤

而今迈步从头越——《银团贷款业务管理办法》热点问题探讨2024年10月12日,国家金融监督管理总局(以下简称金融监管总局")在《银团贷款业务管理办法(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿")的基础上正式发布《银团贷款业务管理办法》(金规(2024〕l4号)(以下简称"《银团贷款办法》")。《银团贷款办法》将自2024年1ll1月1l日起实施,且现行的《银团贷款业务指引》(银监发(201l〕85号)(以下简称"《银团贷款指引》")将同时废止。本文旨在进一步结合当前银团贷款的监管和市场实践,通过问答的形式对《银团贷款办法》实施后的市场较为关注的问题进行初步探讨和建议。—、分组银团贷款如何进行分组?根据《银团贷款办法》对"分组银团贷款"的定义1,银团贷款可以通过期限利率等贷款条件分组。相较于征求意见稿中银团贷款仅可分组为不同期限贷款或不同种类贷款的规定,正式发布的《银团贷款办法》允许银团贷款通过根据银团贷款的市场实践,除《银团贷款办法》例举的期限和利率外,我们理解银团贷款通常还可以按照以下标准进行分组:(1)按照贷款用途分组;(2)按照贷款币种分组;(3)按照是否有担保或担保措施的类型分组;在同一银团贷款合同中向客户提供不同条件贷款的银团贷款操作方式。同一组别的贷款条件应当一致。"栾剑琦栾剑琦合伙人徐春龙合伙人银行融资部黄建贤合伙人银行融资部季益资深律师银行融资部1(4)按照贷款是否分类为绿色贷款或可持续发展挂钩贷款分组;(5)在同一银团贷款合同项下存在多个借款人的情形下,按照借款人进行分组;(6)在跨境混合银团贷款(详见本文第七问)的情形下,按照贷款行注册于境内或境外分组。就组别及各组别项下贷款行的数量而言,《银团贷款办法》明确规定分组仅有一家银行的组别不得超过一个"。二、银团贷款的代理行如何设置?根据《银团贷款办法》的规定,银团贷款的代理行设置应当符合以下要求:(1)代理行由牵头行在银团筹组阶段指定或者经银团成员协商确定;(2)借款人的关联机构不得担任代理行事前披露关联关系并获得全体银团成员书面同意的除外;(3)对结构比较复杂的银团贷款,可以增设结算代理行担保代理行文件代理行等承担专门事务的代理行,开展相应的贷款管理工作。同一事务只能由一家银行担任代理行;(4)分组银团贷款应当设置统一的代理行。同时,《银团贷款办法》规定代理行应当具备履行银团贷款管理职责的业务能力和专业人员"。据我们所知,目前市场上并非所有开展银团贷款业务的银行均已建立专业的代理行业务团队,实践中亦有部分银行在担任代理行时通过内部其他业务或职能团队代为履行银团贷款管理职责。然而,由于非专业从事代理行业务的人员可能并不具备履行银团贷款管理职责的业务能力和经验,故可能会导致出现银团内部决策不及时银团成员行动不一致等局面。在境外银团贷款的实践中,当牵头行或参加行不具备专业的代理行业务团队时,为加强和优化银团贷款管理,由牵头行指定具备专业的代理行业务团队的但不承担任何贷款份额的金融机构专门担任代理行已经是较为常见的操作。考虑到《银团贷款办法》对代理行的业务能力和专业人员已提出了明确要求,并且《银团贷款办法》亦未要求代理行必须在银团贷款中同时作为贷款行,故我们理解银团代理业务将来在境内也可能会成为一类独立的银行业务类型,实践中也可能会更多地出现某些已建立专业的代理行业务团队的银行在银团贷款中专门担任代理行的情形。黄思彦黄思彦资深律师银行融资部任轲律师助理银行融资部23三、银团贷款如何收费以及能够收取哪些费用?本次修订的《银团贷款办法》明确了银团贷款收费的监管导向,在《银团贷款指引》已规定的自愿协商公平合理质价相符"的收费原则基础上增加了公开透明息费分离"两项原则。同时,《银团贷款办法》删除了《银团贷款指引》中有关银团贷款收费的具体项目(包括安排费承诺费代理费等)和计费方式的内容,并明确规定银团贷款收费应纳入银行服务价格管理根据《商业银行服务价格管理办法》等规定,银团贷款收费属于实行市场调节价的服务价格,其价格由银行依法自主制定,通过市场竞争形成。因此,我们理解在《银团贷款办法》实施后,银团贷款收费无需再局限于安排费、承诺费、代理费等费用,而是可以由银行在遵守金融服务收费相关的法律法规和监管政策的前提下,根据其依法制定和公示的银团贷款服务项目及服务价格进行收取。需要注意的是,如果银行设立新的银团贷款服务收费项目银行应当至少于实行该等服务收费项目前3个月按照《商业银行服务价格管理办法》的规定进行公示。此外,《银团贷款办法》新增了银团贷款收费的负面清单"管理要求,明确规定银行在下列任一情形下不得向借款人收取相关银团服务费用:(—)仅由一家法人银行的不同分支机构共同向企业发放贷款;(二)假借银团贷款名义,但未实质提供银团服务;(三)未按照约定履行银团筹组或者代理职责;(四)违反监管规定的其他情形。我们理解负面清单"中的第(二)项要求可能会影响市场上较为常见的俱乐部贷款(clubLoan)的收费。目前俱乐部贷款在法律法规项下并无明确的定义,但根据我们的实践经验,俱乐部贷款通常具有以下特征:(1l)贷款合同文本采用银团贷款合同形式,并且贷款俱乐部成员亦分为牵头行代理行和贷款行等角色;(2)贷款行由借款人定向邀请,而并非由牵头行通过银团筹组和分销的方式确定。如果俱乐部贷款中的牵头行并未实质性地承担银团筹组和分销等职责,根据负面清单"中的第(二)项要求,我们建议该等牵头行应当谨慎向借款人收取安排费,否则有可能会被监管部门认定为假借银团贷款名义,但未实质提供银团服务"。就俱乐部贷款中的代理行而言,在其按照贷款合同约定如实提供俱乐部贷款事务管理和协调等服务的情形下,我们理解该等代理行向借款人收取代理费应当不违反《银团贷款办法》的规定。4四、银团贷款如何进行转让以及能够向哪些主体转让?《银团贷款办法》第四十七条将银团贷款转让交易"定义为银团贷款项下的贷款人作为出让方,将其持有的银团贷款转让给作为受让方的其他银行或经国家金融监督管理总局认可的机构,并由受让方向出让方支付转让对价的交易"。相较于征求意见稿2的规定(该规定中将银团贷款转让交易"限定为银团贷款余额转让"),《银团贷款办法》删除了征求意见稿中的"余额"字样,并将银团贷款转让交易"的转让标的概括性地表述为出让方持有的银团贷款"。由于银团贷款转让的场景包括余额的转让和承贷额的转让,故我们理解《银团贷款办法》有关银团贷款转让交易的规定不仅适用于银团贷款余额的转让,并且在可适用的范围内也适用于银团贷款承贷额的转让。在本第四问中,我们将基于《银团贷款办法》、国家金融监督管理总局有关司局负责人就《银团贷款业务管理办法》答记者问3以及现行的《中国银监会关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》(银监发(2010102号)(以下简称"102号文")的规定,对银团贷款如何进行转让以及能够向哪些主体转让进行探讨。为避免疑义,在本文所探讨的银团贷款转让指正常类银团贷款的转让,而不涉及银团不良贷款的转让。根据《银团贷款办法》第五十七条,银团不良贷款的转让应适用金融监管总局不良贷款转让相关监管规定。现行的102号文对银行的信贷资产转让规定了真实性整体性和洁净性三项原则,并且该三项原则同样适用于银团贷款的转让。由于102号文适用于确定的可转让的正常类信贷资产的转让,而尚未提取的承贷额在性质上不构成信贷资产,故我们认为银团贷款承贷额的转让不受102号文所约束,其可由贷款行在遵守《银团贷款办法》的相关规定的前提下根据银团贷款合同的约定自主进行。除非另有说明,在本第四问第(1)段中涉及的银团贷款的转让仅指银团贷款余额的转让。为活跃银团贷款二级市场,释放沉淀的信贷资源,《银团贷款办法》优化了102号文对银团贷款的整体性转让的要求,明确允许银行可以将其持有的银团贷款(包括银团贷款的余额或承贷额)部分转让o102号文有关信贷资产整体性转让的规定和《银团贷款办法》有关银团贷款部分转让的规定分别如下表所示:五、银行业金融机构转让信贷资产应当遵守整体性原则,即转让的信贷资产应当包括全部未偿还本金及应收利息,不得有下列情形:(—)将未偿还本金与应收利息分开;(二)按一定比例分割未偿还本金或应收利息;(三)将未偿还本金及应收利息整体按比例进行分割;(四)将未偿还本金或应收利息进行期限分割。银行业金融机构转让银团贷款的,转出方在进行转让时,应优先整体转让给其他银团贷款成员;如其他银团贷款成员均无意愿接受转让,且对转出方将其转给银团贷款成员之外的银行业金融机构无异议,转出方可将其整体转让给银团贷款成员之外的银行业金融机构。第四十八条银行可以将其持有的银团贷款部分转让,让。第四十九条出让方转让银团贷款的,在同等条件下应当优先转让给其他银团成员。受让方应当遵守本办法的规定,享有银团贷款合同规定的权利,履行银团贷款合同规定的义务。让方支付转让价款的交易"。5综合上述规定,银行全部或部分转让其持有的银团贷款应当符合以下要求:银团贷款的部分转让仅限于将未偿还本金和应收利息整体按比例拆分转让,也就说是,102号文第五条第一款中的第(—)(二)、(四)项所禁止的行为仍适用于银团贷款的部分转让;银行转让银团贷款的在同等条件下应当优先转让给其他银团成员。此外,《银团贷款办法》重申了102号文规定的真实性原则,规定银团贷款转让应当确保实现资产的真实转让风险的真实转移,并严禁通过签订回购协议等方式规避监管。需要注意的是,尽管《银团贷款办法》并未明确提及洁净性原则,但由于《银团贷款办法》第五十七条规定关于银团贷款转让的未尽事项按照国家金融监督管理总局信贷资产转让有关监管规定执行,故我们理解银团贷款转让在理论上也应当遵守102号文规定的洁净性原则102号文对如何落实洁净性原则规定了以下具体要求,但该等具体要求与当前银团贷款的常见操作方式又存在一定差异(详见下表),故银团贷款的转让如何落实洁净性原则仍有待根据《银团贷款办法》实施后的市场观察以及与监管部门的咨询后进一步明确:协议,确认变更后的债权债务关系。银行业金融机构在签订信贷资产转让协议时,应当明确双方权利和义务,转出方应当向转入方提供资方应当行使信贷资产的日常贷后管理职责。银团贷款合同通常将预先约定银团贷款转让的程序转让双方的权利和义务以及该等转让所引起的债权债务关系的变更,并且当银团贷款实际发生转让时,为确认转让双方之间权利和义务的转移,转让方受让方及代理行将按照银团贷款合同约定的格式签署一份转让证书,并相应地通知借款人,但无需受让方与借款人另行签署协议。除上述三方签署的转让证书外,转让方和受让方根据业务需要也可能会另行签署一份双边的转让协议,以对银团贷款转让的交易条款进行额外约定。拟转让的信贷资产有保证人的,转出方在信贷资产转让前,应当征求保证人意见,保证人同意后,可进行转让;如保证人不同意转出方应和借款人协商,更换保证人或提供新的抵质押物,以实现信贷资产的安全转让。保证合同通常将由代理行(代表银团成员之利益)单独与保证人签署,并且保证合同通常将约定当银团贷款发生转让时,转让方在保证合同项下的权利将一并转让给受让方。因此,除非保证合同另有约定,否则转让方无拟转让的信贷资产有抵质押物的,应当完成抵质押物变更登记手续或将质物移交占有交付,确保担保物权有效转移。抵质押合同通常将由代理行(代表银团成员之利益)单独与担保人签署,并单独以代理行为担保权人办理抵质押登记手续或由代理行占有质物。因此,当银团贷款发生转让时,通常无需就原抵质押合同签署补充协议,亦62.银团贷款能够向哪些主体转让根据《银团贷款办法》第四十七条的规定,银团贷款转让的受让方为银行或经国家金融监督管理总局认可的机构",但《银团贷款办法》并未规定经国家金融监督管理总局认可的机构具体包括哪些机构。受限于监管部门的进一步指引,从银团贷款业务资格的角度来说,我们倾向于认为除银行以外的可以参与发放银团贷款的机构均应当有权受让银团贷款,并属于经国家金融监督管理总局认可的机构"。根据《银团贷款办法》第五十八条及第五十九条的规定,在中国境内依法设立的非银行金融机构可以按照《银团贷款办法》开展银团贷款业务,而村镇银行原则上不得参与发放银团贷款。基于该等规定由于境内非银行金融机构可以在其贷款业务的经营范围内参与发放银团贷款,故其应当属于经国家金融监督管理总局认可的机构",而由于村镇银行原则上不得参与发放银团贷款,故村镇银行原则上不属于经国家金融监督管理总局认可的机构"。综上所述,当银团贷款的拟受让方为银行(村镇银行除外)或非银行金融机构以外的其他机构时,我们建议出让方应当就受让方的资格提前咨询监管部门,以避免合规风险。五、银团贷款是否仅可通过特定平台转让?《银团贷款办法》第五十六条规定:银团贷款转让应当根据相关监管规定,在国家金融监督管理总局认可的信贷资产登记流转平台进行事前集中登记并开展转让交易"。根据该等规定,银团贷款转让包括两个步骤首先是事前集中登记然后是开展转让交易,并且该两个步骤均需要在国家金融监督管理总局认可的信贷资产登记流转平台进行。如本文第四问中所述由于尚未提取的承贷额在性质上不构成信贷资产,故我们认为《银团贷款办法》第五十六条的规定不适用于银团贷款承贷额的转让,而仅适用于银团信贷资产流转集中登记的规定最早起源于原中国银监会办公厅于2015年6月25日发布的《关于银行业信贷资产流转集中登记的通知》(银监办发(2015108号)(以下简称"108号文")。根据108号的规定,银行业金融机构将所持有的信贷资产进行转让应实施集中登记,并且由银行业信贷资产登记流转中心(以下简称银登中心")承担信贷资产集中登记职能。因此,我们理解《银团贷心制定的信贷资产转让和登记规则。根据银登中心于2021年9月8日发布的《银行业信贷资产登记流转中心银行业信贷资产流转集中登记规则》(银登字(2021)32号)(以下简称"《银登中心流转登记规则》"),信贷资产的流转业务包括转让和登记两个环节,银登中心并不强制要求银行必须通是否通过银登中心转让信贷资产,信贷资产的转让可分为场内转让(即通过银登中心转让)和场外转让(即不通过银登中心转让)而在此基础上,信贷资产的流转登记又可分为事前登记(其对应场内转让)和事后登记(其对应场外转让)。场内转让+事前登记"和"场外转让+事后登记"的大致流程如下表所示:1.资产账户开立:信贷资产流转的参与主体(包括转让方和受让方),须在银登中心开立资产账户办理信贷资产流转集中登记。转前登记信贷资产。银登中心按照监管要求对资产登记信息和材料进行核对,核对通过后配发唯一的资产代码;对于不符合监管要求的资产不予登记。3.完成转让:通过核对的资产可通过银登中心业务系统转让。1.资产账户开立:信贷资产流转的参与主体(包括转让方和受让方),须在银登中心开立资产2.事后登记:未通过银登中心开展信贷资产流转业务的,出让方须在成交后十个工作日之内将信贷资产要素信息交易信息及相关合同文本提交至银登中心,核对通过后,完成流转登记。7基于上述可以看出,《银团贷款办法》第五十六条规定的转让流程应当属于场内转让+事前登记"。因此,尽管《银登中心流转登记规则》对信贷资产的转让同时允许场内转让+事前登记"和"场外转让+事后登记",但《银团贷款办法》对银团贷款的转让进行了限制仅允许场内转让+事前登记"。经电话咨询银登中心我们理解银登中心正在制定有关银团贷款转让的配套规则且后续银登中心将在向社会公开征求意见后正式发布该规则。为顺应银团贷款二级市场开放和发展的趋势并遵守《银团贷款办法》对银团贷款的c场内转让+事前登记"的要求我们建议尚未在银登中心开立信贷流转账户(包括资产账户和资金账户)的银行应当尽早安排在银登中心开户。根据《银行业信贷资产登记流转中心信贷资产登记流转业务账户管理规则》(银登字(2021〕)10号)的规定,境内银行向银登中心申请开立信贷流转账户除了需要填写《银行业信贷资产登记流转中心参与者信息表》、《结算应急业务密押备案表》及相关预留印鉴卡等制式表单并提交营业执照复印件金融许可证复印件等主体文件外,还需要签署银登中心发布的标准格式的《信贷资产登记流转业务主协议》和《信贷资产流转货银对付结算协议》4。由于银登中心不接受申请开户主体对于《信贷资产登记流转业务主协议》和《信贷资产流转货银对付结算协议》的任何修改,故市场主体应当在向银登中心申请开立信贷流转账户前完成对《信贷资产登记流转业务主协议》和《信贷资产流转货银对付结算协议》的审核并充分知悉其在该等标准格式协议项下的权利和义务此外,根据《信贷资产登记流转业务主协议》第5.3款(转让协议的生效)的规定,通过银登中心转让贷款的,转让双方需要分别在银登中心业务系统内就转让协议文本进行点击确认,并且该转让协议文本既可采用内嵌于银登中心业务系统的《信贷资产债权转让协议文本(以下简称自定义交易文本"),但如果采用自定义交易文本,则该等自定义交易文本应满足如下要求:(1l)以转让双方在银登中心业务系统就自定义交易文本完成点击确认作为自定义交易文本生效的必要条件,自定义交易文本自双方均完成点击确认之时生效;(2)如自定义交易文本的相关约定不明确或与《信贷资产登记流转业务主协议》第5.3款约定冲突则应以《信贷资产登记流转业务主协议》第5.3款的约定为准。我们理解银团贷款合同中通常约定的由转让双方与代理行签署的转让证书可能难以满足银登中心对自定义交易文本的要求。因此,外,仍需按照银登中心的要求自行协商确定和签署一份自定义交易文本,并将其上传至银登中心业务系统。8六、单一贷款行是否可以签署银团贷款合同?《银团贷款指引》规定银团贷款为由两家或两家以上银行基于相同贷款条件,依据同一贷款合同,按约定时间和比例,通过代理行向借款人提供的本外币贷款或授信业务",但对于银团贷款合同签约时只有单一贷款行,并基于合理商业需求后续增加贷款额度和或贷款行数量的初始单一贷款行结构,《银团贷款指引》和《银团贷款办法》就其是否符合银团贷款的定义均无明确的规定或指引。根据当前的市场实践,并且考虑到《银团贷款办法》将放开银团贷款的部分转让,我们理解银行可以结合具体的商业需求在初始单一贷款行结构项下通过以下方式实现后续加入或参与银团贷款:1."绿鞋(greenshoe)"机制"绿鞋(greenshoe)"一词来源于证券领域的超额配售,指承销商向投资者出售比原计划更多的股票,而在银团贷款领域,"绿鞋(greenshoe)"通常是指牵头行在银团贷款合同签约后安排届时已签约的初始贷款行以外的其他主体在签约后的特定期间(该等期由于绿鞋机制的实质是将银团筹组的过程延续至银团贷款合同签约后,而贷款行的数量增加也是银团筹组的结果,故我们倾向于认为通过绿鞋机制将贷款行的数量从一家增加至两家或两家以上的交易仍应属于《银团贷款办法》定义的银团贷款"。但需要注意的是,如果在加入期结束时仍没有新增贷款行加入银团贷款合同,则届时的单一贷款行可能需要考虑加入期内没有新增贷款行加入确有潜在贷款行加入的可能性、借款人后续确有增加贷款额度的合理需求等),否则我们建议牵头行应在适当评估合理性和必要性的前提下审慎采取单一贷款行签署银团贷款合同的模式。由于《银团贷款办法》放开了银团贷款的部分转让,故从理论上来说,单一贷款行在签署银团贷款合同后可以将其持有的贷款余额或承贷额部分转让给其他银行,从而使得贷款行的数量增加至两家或两家以上。该等操作属于境外银团贷款市场上较为常见的二级市场银团筹组模式。然而,由于《银团贷款办法》的原文规定是银行可以将其持有的银团贷款部分转让",故不排除由单一贷款行通过部分转让贷款余额或承贷额而使得贷款行的数量增加至两家或两家以上的组团模式被认定为不符合《银团贷款办法》对"银后进一步明确。业务"。9七、跨境混合银团贷款如何适用《银团贷款办法》?近年来,随着自由贸易账户体系的发展和《中国人民银行国家外汇管理局关于银行业金融机构境外贷款业务有关事宜的通知》(银发(2022)27号)(以下简称"27号文"),境内银行出海"与境外银行共同组建银团向境外企业发放贷款已成为市场上较为常见的银团贷款筹组模式。同时,就境内企业作为借款人的交易而言,境内外银行有时也会共同组建银团贷款,以便于丰富放款资金来源并加强跨境金融合作。前述两类由境内外银行共同组建的银团贷款(以下简称跨境混合银团贷款")按照借款人和代理行的注册地可进一步细分为以下四种类型:•借款人和代理行注册地均在境外;•借款人注册地在境外,代理行注册地在境内;•借款人和代理行注册地均在境内;《银团贷款办法》并未对跨境混合银团贷款作出专门规定。由于《银团贷款办法》明确规定其适用于在中国境内依法设立并经营贷款业务的银行业金融机构77,故我们理解境外银行并不适用《银团贷款办法》,但境内银行在参与跨境混合银团贷款时仍需要根据其在银团贷款中所担任的角色而适用《银团贷款办法》中有关该等角色的相应规定。尽管如上所述,由于跨境混合银团贷款的特殊性,我们理解跨境混合银团贷款在适用《银团贷款办法》的过程中仍有可能会遇到以下有待监管部门进一步明确和解决的问题:《银团贷款办法》规定分组银团贷款应当设置统一的代理行,并且银团贷款应由代理行统一进行贷款归集发放和回收,严禁各银团成员越过代理行直接进行贷款发放回收。结合跨境混合银团贷款的实践,前述规定是否适用以及如何适用于跨境混合银团贷款可能会产生如下不确定性:行担任境内贷款行的代理行,同时由一家境外银行担任境外贷款行的代理行。尽管境外代理行及境外贷款行不适用《银团贷款办法》,并且在境内贷款行的组别中确实也只设置了一家代理行,但前述代理行安排是否符合分组银团贷款应当设置统一的代理行"这一要求仍存在不确定性;法由境外代理行统一进行归集、发放和回收;在此情形下,境外代理行将承担与境内贷款资金的发放、回收相关的信息传递和协调职责,而实际的资金发放和回收则将由境内贷款行直接进行或通过境外代理行指定的某一境内账户银行统一进行。前述情形是否构成越过代理行直接进行贷款发放回收",以及境内贷款行能否以尽管境外代理行没有实际地归集发放和回收境内贷款资金,但所有行为均是在境外代理行的信息传递和协调下进行"为由而主张其未越过代理行直接进行贷款发放回收,存在不确定性。2.境内银行与境外银行之间能否相互转让银团贷款?如本文第四问中所述,《银团贷款办法》第四十七条规定银团贷款转让的受让方为银行或经国家金融监督管理总局认可的机构"。根据《银团贷款办法》第二条的规定,《银团贷款办法》中提及的银行"是"在中国境内依法设立并经营贷款业务的银行业金融机构"的简称,故从字面上理解,《银团贷款办法》第四十七条中提及的作为受让方的银行"似乎也应当是指在中国境内依法设立并经营贷款业务的银行业金融机构。若基于上述