国家统一法律职业资格考试主观题模拟题361

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题361一、案情：

李某(16周岁)因抢劫被某县公安局抓获，在侦查讯问后,李某提出要求委托一名律（江南博哥）师，并且要求在侦查期间与律师会见。侦查人员答复说，公诉案件中，犯罪嫌疑人只有在案件移送审查起诉之日起才能委托辩护人，侦查阶段不能委托律师。此案侦查终结后,移送该县检察院审查起诉。县检察院在收到移送审查起诉的案件材料后的第6天,告知李某有权委托辩护人。李某说自己家庭经济困难,不想自己花钱请律师，要求县检察院为他提供一名律师，县检察院以法律未有明确规定拒绝了他的要求。后县检察院向该县法院提起公诉，县法院在开庭前10日将起诉书副本送达了李某，发现他还没有委托辩护人，于是通知法律援助机构指派该县的一名承担法律援助义务的律师董某为李某辩护。在法院审理过程中，李某提出董某对案情根本不熟，纯属应付,拒绝董某为他辩护。县法院同意李某的拒绝意见，后只允许李某在没有辩护律师的情况下接受审判,并作出了一审判决。

【问题】：1.

李某在侦查阶段是否有权委托律师并与律师会见?侦查人员的说法正确与否?正确答案：《刑事诉讼法》第34条第1款规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”依据该条款，李某在侦查期间有权委托律师作为辩护人。《刑事诉讼法》第39条第1款规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”该条第3款还规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”依据该条款规定，李某如果不被羁押的话，其委托的律师可以随时与其会见，即使在被羁押的情况下，由于李某涉嫌的是抢劫罪，并非是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，故辩护律师在侦查阶段持有效证件，即持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函也可以与李某进行会见。综上所述，侦查人员的说法不正确。

2.

县检察院在收到移送审查起诉的案件材料之日起第6日告知犯罪嫌疑人有委托辩护人的权利，是否违反了法律的规定?正确答案：《刑事诉讼法》第34条第2款规定：“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。”根据该款规定，人民检察院应当在受理案件之日起3日内告知李某有权委托辩护人，而不是6日。

3.

在审查起诉的阶段，县检察院是否有义务通知法律援助机构为李某指派律师为其提供辩护?县法院在审判阶段通知法律援助机构指派董某作为其辩护人，是否正确，为什么?正确答案：在本案中，李某未满18周岁，属于未成年人。《刑事诉讼法》第278条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”依据该法条，县检察院、县法院如果发现未成年人李某没有委托辩护人的话，应当通知法律援助机构为李某提供法律援助辩护，当然提供辩护的人必须是律师。故县检察院有义务通知法律援助机构指派律师为李某提供辩护。县法院为李某提供法律援助辩护是正确的。

4.

李某拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，法院在李某没有律师的情况下进行审判是否合法?正确答案：《刑诉解释》第50条规定：“被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，坚持自己行使辩护权的，人民法院应当准许。属于应当提供法律援助的情形,被告人拒绝指派的律师为其辩护的，人民法院应当查明原因。理由正当的，应当准许，但被告人应当在五日以内另行委托辩护人；被告人未另行委托辩护人的，人民法院应当在三日以内通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。”《刑事诉讼法》第278条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”本案中，李某属于应当提供法律援助辩护的特殊主体，因此，当其拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护时，县法院应当查明原因。理由正当的，应当准许李某拒绝辩护的请求，但李某须另行委托辩护人；如果李某未另行委托辩护人的，县法院应当在3日以内通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。故,本案中县法院在李某没有律师的情况下进行审判是不合法的。

5.

如果李某对于一审裁判不服提起上诉,二审法院发现一审审理的上述情形，应当如何处理?正确答案：《刑事诉讼法》第238条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(一)违反本法有关公开审判的规定的；(二)违反回避制度的；(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”本案中，一审法院实质上剥夺了李某的辩护权，可能影响公正审判的，二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

6.

在审查起诉期间，李某自愿认罪认罚，但其辩护人有异议的，可否对李某适用认罪认罚从宽程序，李某是否必须要签署认罪认罚具结书?正确答案：《刑事诉讼法》第174条第2款规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚，有下列情形之一的，不需要签署认罪认罚具结书：(一)犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的；(二)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；(三)其他不需要签署认罪认罚具结书的情形。”据此，即使辩护人对未成年人认罪认罚有异议，未成年人只要自愿认罪认罚也可以适用认罪认罚从宽制度，但不需要签署认罪认罚具结书。

7.

如果李某在审前阶段均未认罪认罚，但在审判阶段认罪认罚的，法院是否应当通知检察院提出或调整量刑建议，给予被告人从宽的机会?正确答案：《刑诉解释》第356条规定：“被告人在人民检察院提起公诉前未认罪认罚，在审判阶段认罪认罚的，人民法院可以不再通知人民检察院提出或者调整量刑建议。对前款规定的案件，人民法院应当就定罪量刑听取控辩双方意见，根据刑事诉讼法第十五条和本解释第三百五十五条的规定作出判决。”第355条规定：''对认罪认罚案件，人民法院一般应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；具有法定减轻处罚情节的，可以减轻处罚。对认罪认罚案件，应当根据被告人认罪认罚的阶段早晚以及认罪认罚的主动性、稳定性、彻底性等，在从宽幅度上体现差异。共同犯罪案件，部分被告人认罪认罚的，可以依法对该部分被告人从宽处罚，但应当注意全案的量刑平衡。”综上所述，本案中，李某在审判阶段认罪认罚的，法院可以不再通知检察院提出或调整量刑建议，直接就定罪量刑听取控辩双方意见，然后考虑是否给予李某从宽处理。

二、【案情】

A房地产公司(下称A公司)与B建筑公司(下称B公司)达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。

B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张某、李某、王某三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。

A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久后，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后给汪某办理了该房的产权证。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。

汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适症状。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标，但购房合同中未对化学指标作明确约定。

因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。

【提问】1.

若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益?依据是什么?

正确答案：请求仲裁机构减少违约金。根据《民法典》第585条第2款的规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。[考点]民法

2.

对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任?为什么?

正确答案：应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害，由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张某、李某、王某实际承担连带赔偿责任。[考点]民法

3.

对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?依据是什么?

正确答案：应当适用过错推定原则。地面施工致人损害适用过错推定原则。[考点]民法

4.

对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定?理由是什么?

正确答案：乙公司的保证责任性质属于一般保证。根据《民法典》第686条第2款的规定，对保证方式约定不明确的，保证人承担一般保证责任。[考点]民法

5.

若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权?

正确答案：甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。《民法典》第417条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。[考点]民法

6.

丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同、交付房屋，其主张能否得到支持?为什么?

正确答案：不能得到支持。因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。[考点]民法

7.

汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益?依据是什么?

正确答案：请求解除合同。因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。[考点]民法

8.

如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求?

正确答案：B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。[考点]民法

三、【案情】

住所地位于上海市黄浦区的乙公司曾向位于北京市海淀区的日公司购买钢材，尚欠付钢材款1000万元。2017年6月1日，乙公司与位于杭州市余杭区的丙公司达成买卖合同，将乙公司持有的一座位于北京市海淀区的商业用房所有权(市值约1500万元)，作价1000万元卖与丙公司，合同中订立有仲裁条款，约定"与该买卖合同有关的一争议(包括但不限于合同的效力、履行、解除和违约赔偿)均由北京伸裁委员会处理"。6月5日，乙丙二公司完成了房屋所有权的变更输记，6月6日丙公司向乙公司汇款1000万元后，乙公司当天将该笔款项转至丁公司账下，冲抵其欠丁公司的工程款。至此，乙公司名下没有任何有价值的财产。甲公司知悉该笔交易详情后，很快查明乙公司的法定代表人与因公司的法定代表人系舅甥关系。遂于8月1日向北京市海淀区法院起诉乙公司与丙公司，以乙公司和丙公司恶意串通订立合同，损害自己利益为由，请求确认乙公司与丙公司的买卖合同无效，并要求变更登记，将房屋所有权复归至乙公司名下。

【问题】：1.

假如甲公司在起诉前，先向北京仲裁委员会申请仲裁，请求确认乙公司与丙公司的合同无效。北京仲裁委员会是否应当受理该案?正确答案：北京仲裁委员会不能受理本案。根据《仲裁法》第4条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。本案中，甲公司并非仲裁协议的缔约人，因此无权向北京仲裁委员会申请仲裁，申请后仲裁委员会也应不予受理该案。

2.

海淀法院对本案是否具有管辖权?正确答案：海淀区人民法院有管辖权。因为本案应当由法院管辖，而本案并非不动产物权纠纷，不构成专属管辖，故应当由被告住所地或合同履行地法院管辖。海淀区是合同交付的不动产所在地，海淀区人民法院依法属于合同履行地法院，可以对本案享有管辖权。

3.

甲公司请求将涉案房屋复归至乙公司名下，是否违反了处分原则?正确答案：没有违背处分原则。甲公司请求将涉案房屋复归到乙公司名下，是为了确保乙公司的责任财产不受侵害，从而确保自己债权能够实现。这实质上是债的保全的一种方式，符合《民法典》第535条规定的代位权的条件，因此，这一请求其实是甲公司针对乙公司怠于保护自己责任财产的一种救济手段。虽然甲公司的请求内容是代乙公司作出，但由于存在民事实体法上的依据，甲公司存在这一权利，因此并不违背民事诉讼中的处分原则。

4.

假如诉讼中三公司私下达成和解协议：约定由丙公司直接向甲公司交付1000万货款。现三公司申请法院根据和解协议制作调解书，法院应当如何处理，为什么?正确答案：根据司法解释的规定，调解协议的内容可以超出诉讼请求的范围，当事人自行达成和解协议的.可以与调解协议产生同样的效果，当事人可以申请法院根据协议内容制作调解书。本案中，三方自愿达成和解协议，内容并不违反法律的强制性规定，因此，法院应当认可该协议，制作调解书，经送达各方当事人后发生终结诉讼的法律效力。

四、【案情】

甲、乙、丙、丁、戊拟共同组建一有限责任性质的饮料公司，注册资本200万元，其中甲、乙各以货币60万元出资；丙以实物出资，经评估机构评估为20万元；丁以其专利技术出资，作价50万元；戊以劳务出资，经全体出资人同意作价10万元。公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事。

饮料公司成立后经营一直不景气，已欠A银行贷款100万元未还。经股东会决议，决定把饮料公司唯一盈利的保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂。后饮料公司增资扩股，乙将其股份转让给大北公司。1年后，保健品厂也出现严重亏损，资不抵债，其中欠B公司货款达400万元。

【提问】1.

饮料公司组建过程中，各股东的出资是否存在不符合公司法的规定之处?为什么?

正确答案：戊不能以劳务出资。《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”根据上述规定，用于出资的非货币财产必须满足可以用货币估价并可以依法转让的条件，劳务依附于人身不能依法转让，而且其价值也难以估计，因此不允许以劳务作为出资形式。[考点]商法

2.

饮料公司的组织机构设置是否符合公司法的规定?为什么?

正确答案：符合。《公司法》第50条第1款规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”《公司法》第51条第1款、第4款规定，“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会”，“董事、高级管理人员不得兼任监事”。因此，该饮料公司的组织机构设置符合公司法的规定。[考点]商法

3.

饮料公司设立保健品厂的行为在公司法上属于什么性质的行为?设立后，饮料公司原有的债权债务应如何承担?

正确答案：属于公司(或法人)分立。分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任。《公司法》第176条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。[考点]商法

4.

乙转让股份时应遵循股份转让的何种规则?

正确答案：应经过其他股东过半数同意，其他股东在同等条件下有优先受让权(或购买权)。

《公司法》第71条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”由此可知，乙如果要转让其出资应经过其他股东过半数同意，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。[考点]商法

5.

A银行如起诉追讨饮料公司所欠的100万元贷款，应以谁为被告?为什么?

正确答案：A银行可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告。因为饮料公司和保健品厂对分立前的债务承担连带责任。[考点]商法

6.

B公司除采取起诉或仲裁的方式追讨保健品厂的欠债外，还可以采取什么法律手段以实现自己的债权?

正确答案：B公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。[考点]商法

五、以下两题，选一题作答即可。【案情】

2017年2月，甲乙丙丁戊五人共同出资设立北陵贸易有限责任公司(以下简称北陵公司)。公司章程规定：公司注册资本500万元；持股比例各20%；甲、乙各以100万元现金出资，丙以私有房屋出资，丁以专利权出资，戊以设备出资，各折价100万元；甲任董事长兼总经理，负责公司经营管理；公司前五年若有利润，甲得28%，其他四位股东各得18%，从第六年开始平均分配利润。

至2020年9月，丙的房屋仍未过户登记到公司名下，但事实上一直由公司占有和使用。

公司成立后一个月，丁提出急需资金，向公司借款100万元，公司为此召开临时股东会议，作出决议如下：同意借给丁100万元，借期六个月，每月利息一万元。丁向公司出具了借条。虽至今丁一直未归还借款，但每月均付给公司利息一万元。

千山公司总经理王五系甲的好友，千山公司向银行借款1000万元，借期一年，王五请求北陵公司提供担保。甲说：“公司章程规定我只有300万元的担保决定权，超过了要上股东会才行。”王五说：“你放心，我保证一年到期就归还银行，到时候与你公司无关，只是按银行要求做个手续。”甲碍于情面，自己决定以公司名义给千山公司的贷款银行出具了一份担保函。

2018年5月，戊不幸于地震中遇难，其13岁的儿子幸存下来。

北陵公司欲向银行借款200万元，以设备作为担保，银行同意，双方签订了借款合同和抵押合同，但未办理抵押登记。

2020年5月，乙提出欲将其股份全部转让给甲，甲愿意受让。

2020年7月，当地发生洪水灾害，此时北陵公司的净资产为120万元，但尚欠万水公司150万元一直未还。北陵公司决定向当地的一家慈善机构捐款100万元，与其签订了捐赠合同，但尚未交付。

【提问】1.

北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容是否有效?为什么?

正确答案：有效。《公司法》允许有限公司章程对利润作出不按出资比例的分配方法。

《公司法》第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”可见，《公司法》允许有限公司章程对利润作出不按出资比例的分配方法，故北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容有效。[考点]商法

2.

丙作为出资的房屋未过户到公司名下，对公司的设立产生怎样的后果?在房屋已经由公司占有和使用的情况下，丙是否需要承担违约责任?

正确答案：房屋未过户到公司名下不影响公司的有效设立。丙应当承担违约责任。

《公司法》第26条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”《公司法》第28条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”可见，出资不到位并不影响公司的设立，只是股东应当向公司足额缴纳，并向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。[考点]商法

3.

丁向公司借款100万元的行为是否构成抽逃注册资金?为什么?

正确答案：不构成。因为丁向公司借款100万元已经过股东会决议，签订了借款合同，形成了丁对公司的债务，不构成抽逃注册资金。[考点]商法

4.

北陵公司于2020年8月请求丁归还借款，其请求权是否已经超过诉讼时效?为什么?

正确答案：未超过。因为丁作为债务人一直在履行债务。《民法典》第195条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：(一)权利人向义务人提出履行请求；(二)义务人同意履行义务；(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁；(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本题中，丁虽一直未归还借款，但每月均付给公司利息1万元，该行为表明其认同借款合同的存在，其主观上愿意承担还款义务，即同意履行，故诉讼时效中断；北陵公司于2020年8月请求丁归还借款，其请求权没有超过诉讼时效。[考点]商法

5.

北陵公司是否有权请求法院确认其向银行出具的担保函无效?为什么?

正确答案：无权。《公司法》第148条第1款第3项规定：“……违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保……”第148条第2款规定：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”可见，《公司法》对此种行为只是规定了产生的利益归于公司，由于此种行为给公司造成损失的，相应人员应当承担赔偿责任，而并未规定此行为无效，故北陵公司无权请求法院确认其向银行出具的担保函无效。[考点]商法

6.

戊13岁的儿子能否继承戊的股东资格而成为公司的股东?为什么?

正确答案：可以。因为《公司法》并未要求股东为完全行为能力人。《公司法》第75条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”可见，《公司法》并未对股东资格的继承人作特殊限制性规定，《公司法》也并未要求股东为完全行为能力人，故戊13岁的儿子可以继承戊的股东资格而成为公司的股东。[考点]商法

7.

如北陵公司不能偿还银行的200万元借款，银行能否行使抵押权?为什么?

正确答案：可以。设备抵押可以不办理登记。《民法典》第395条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)海域使用权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”《民法典》第402条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”可见，北陵公司以设备作为担保，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，只是不得对抗善意第三人，不影响抵押权的行使，银行可以行使抵押权。[考点]商法

8.

乙向甲转让股份时，其他股东是否享有优先受让权?为什么?

正确答案：不享有。因为不是对外转让。《公司法》第71条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”可见，乙向股东甲转让股权不是对外转让，不需经其他股东同意，其他股东也不享有优先受让权。[考点]商法

9.

北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同是否有效?为什么?万水公司可否请求法院撤销北陵公司的上述行为?为什么?

正确答案：有效。因为赠与合同是诺成合同，双方当事人意思表示一致即可成立。

万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为，因其不履行债务而无偿转让财产，损害了万水公司的利益，符合《民法典》关于撤销权的条件。《民法典》第540条规定：“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”《民法典》第541条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”本题中，北陵公司在尚欠万水公司债务无力归还的情况下决定向慈善机构捐款，损害了万水公司的利益，符合不履行债务而无偿转让财产的情况，故万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为。[考点]商法

【案情】

2020年10月2日午夜，A市某区公安人员在辖区内巡逻时，发现路边停靠的一辆轿车内坐着三个年轻人(朱某、尤某、何某)形迹可疑，当即上前盘查。经查，在该车后备箱中发现盗窃机动车的工具，遂将三人带回区公安分局进一步审查。案件侦查终结后，区检察院向区法院提起公诉。

(证据)朱某：在侦查中供称，其作案方式是3人乘坐尤某的汽车在街上寻找作案目标，确定目标后由朱某、何某下车盗窃，得手后共同分赃。作案过程由尤某策划、指挥。在法庭调查中承认起诉书指控的犯罪事实，但声称在侦查中被刑讯受伤。

尤某：在侦查中与朱某供述基本相同，但不承认作案由自己策划、指挥。在法庭调查中翻供，不承认参与盗窃机动车的犯罪，声称对朱某盗窃机动车毫不知情，并声称在侦查中被刑讯受伤。

何某：始终否认参与犯罪。声称被抓获当天从C市老家来A市玩，与原先偶然认识的朱某、尤某一起吃完晚饭后坐在车里闲聊，才被公安机关抓获。声称以前从没有与A市的朱某、尤某共同盗窃，并声称在侦查中被刑讯受伤。

公安机关：在朱某、尤某供述的十几起案件中核实认定了A市发生的3起案件，并依循线索找到被害人，取得当初报案材料和被害人陈述。调取到某一案发地录像，显示朱某、尤某盗窃汽车经过。根据朱某、尤某在侦查阶段的供述，认定何某在2020年3月19日参与一起盗窃机动车案件。

何某辩护人：在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，并提供4份书面材料：(1)何某父亲的书面证言：2020年3月19日前后，何某因打架被当地公安机关告知在家等候处理，不得外出。何某未离开C市；(2)2020年4月5日，公安机关发出的行政处罚通知书；(3)C市某机关工作人员赵某的书面证言：2020年3月19日案发前后，经常与何某在一起打牌，何某随叫随到，其间未离开C市；(4)何某女友范某的书面证言：2020年3月期间，何某一直在家，偶尔与朋友打牌，未离开C市。

(法庭审判)庭审中，3名被告人均称受到侦查人员刑讯。辩护人提出，在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受伤后包有纱布的照片，被告人供述系通过刑讯逼供取得，属于非法证据，应当予以排除，要求法庭调查。公诉人反驳，被告人受伤系因抓捕时3人有逃跑和反抗行为造成，与讯问无关，但未提供相关证据证明。法庭认为，辩护人意见没有足够根据，即开始对案件进行实体审理。

法庭调查中，根据朱某供述，认定尤某为策划、指挥者，系主犯。

审理中，何某辩护人向法庭提供了证明何某没有作案时间的4份书面