国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟167

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟167一、案情：张某欲寻找一处瑜珈授课的场所，遂与甲公司于2010年4月12日签订了房屋租赁合同。（江南博哥）根据该合同，甲公司将其沿街二层楼房出租给张某，租赁期限为30年，自甲公司交付楼房的次日开始计算。每年租金为10万元，张某于甲公司交付楼房的次日付清第一年的房租，以后每一年的同一日付清该年度房租，若遇节假日则付款日期为节假日后的第一日。2010年5月12日甲公司交付楼房给张某，5月13日张某付清第一年度的租金。2011年6月5日，甲公司通知张某称：因资金紧张欲出卖楼房，如果张某有购买意向，则在2011年7月5日前一次性付清房款250万元，并可以扣除张某交付的2011年度的租金10万元。张某对甲公司的通知提出异议，要求该公司履行合同。2011年7月8日，甲公司以250万元的价款将楼房卖给乙公司，根据双方的约定乙公司一次性付清全部购房款250万元。在乙公司办理房屋过户登记的时候，发现已登记有两个抵押权。其一，2009年6月6日，甲公司将该楼房抵押给丙公司，为丁公司所欠丙公司货款200万元提供担保；其二，2010年12月6日就自己欠戊公司的货款150万元又设定了抵押。经评估，该楼房的实际价值300万元。

问题：1.

张某与甲公司之间关于租赁期限的约定是否有效?应如何处理?正确答案：张某与甲公司之间的租赁期限部分有效，实际上是20年。[解析]租赁合同的当事人可以约定租赁合同的期限，但《合同法》第214条第1款规定，租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。张某与甲公司约定租赁期限为30年，超过部分即满20年后的10年无效。所以，张某与甲公司之间的租赁期限实际上是20年。

2.

如果甲公司2011年6月5日通知张某3个月后要出卖该楼房，但张某表示无论如何都不购买。3个月后甲公司将楼房卖与李某。交付后，李某要求张某搬出楼房。针对该情形，张某可以提出何种主张?正确答案：张某可以主张原租赁合同仍然有效。[解析]张某可以主张原租赁合同仍然有效，即所谓“买卖不破租赁”，该合同对李某仍有约束力。张某与甲公司签订房屋租赁合同后，甲公司作为房屋的所有人仍然可以出卖该楼房，但不能侵犯张某法定的优先购买权。甲公司在保障张某的优先权的前提下，出卖租赁物，该买卖合同有效。《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。根据该条规定，李某受让楼房后还要受张某与甲公司之间的租赁合同的约束，因而不能请求张某停止使用。不仅如此，该楼房已经设定的两个抵押权也仍然有效。

3.

如果丙公司因为丁公司不履行还款义务，于2010年7月6日依法行使抵押权，经法院将该楼房拍卖，己公司买得。该事实对张某的租赁权是否有影响?正确答案：对张某的租赁权有影响。[解析]对张某的租赁权有影响。《担保法解释》第66条规定，抵押权人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。根据该规定，对楼房的买受人己公司来说不具有约束力。

4.

如果戊公司因为甲公司不履行义务，于2011年2月6日依法行使抵押权，经法院将该楼房拍卖，庚公司买得。该事实对张某的租赁权是否有影响?正确答案：对张某的租赁权没有影响。[解析]对张某的租赁权没有影响。《担保法》第48条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。关于这种情形，《担保法解释》第65条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。根据这两个规定，庚公司仍然受张某与甲公司之间签订的租赁合同的约束。

二、案情：某区城管局执法人员彭某以田某擅自在某道路边占道经营影响市容为由，扣押了田某经营用的海尔314型冰柜1台、手推车1辆及遮阳伞1把等物品，并于第二天向田某出具了物品扣押单。田某不服向某区政府申请行政复议，某区政府逾期未作任何答复。田某认为某区城管局的扣押违法，向法院提起行政诉讼，请求法院撤销扣押，返还物品并赔偿损失。田某提交的证据包括物品扣押单和证人陈某关于执法人员彭某扣押田某冰柜1台(冰柜内有待售食品)、手推车1辆及遮阳伞1把等物品的证言。

某区城管局未在答辩期内提交答辩状，也未提供扣押的证据和依据。开庭审理时，某区城管局认为自己的扣押合法，向法庭提交了执法人员彭某关于只扣押了1台冰柜和1把遮阳伞的证言。

问题：1.

田某可否以区政府为被告提起行政诉讼，为什么?正确答案：可以。根据《行政诉讼法》，复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。

2.

法院对田某的起诉，如何立案、审理?正确答案：田某在提起行政诉讼的同时一并提出了行政赔偿请求，法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。

3.

田某可否要求彭某出庭作证?正确答案：可以。根据有关司法解释的规定，对扣押财产的品种或者数量有异议的，原告可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证。

4.

物品扣押单可否作为本案的定案依据?为什么?正确答案：物品扣押单不可作为本案的定案依据。根据《行政强制法》的规定，扣押清单应当在扣押的同时当场制作并交付给当事人。某区城管局第二天向田某出具的物品扣押单不具有合法性。

5.

如某区城管局拒不派人出庭应诉，受诉法院可以如何处理?正确答案：如某区城管局拒不派人出庭应诉，受诉法院可以：(1)缺席判决，且被告提供的证据不能作为定案依据；(2)将该情况予以公告；(3)向监察机关或被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或直接责任人员处分的司法建议。

6.

法院应当如何判决此案?正确答案：根据《行政诉讼法》的规定，被告应当在收到起诉状副本之日起15日内向法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状；被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。某区城管局未在答辩期内提交答辩状，也未提供扣押的证据和依据，故被告的主张没有证据支持，法院应当根据田某的诉讼请求，判决撤销扣押，判决责令某区城管局返还田某冰柜1台(冰柜内有待售食品)、手推车1辆及遮阳伞1把等物品，若不能返还的，判决支付相应的赔偿金。

三、【案情】

A区的甲公司与B区的乙公司因产品专利侵权一案诉至B区法院，诉讼过程中，甲公司发现乙公司正在播放的广告颠倒黑白，扭曲甲公司的形象。甲公司找到了业内专家出具了鉴定意见，证明乙公司的产品侵权，而乙公司则找到了证人证明自己产品制造方法来源于该证人的合法授权。甲公司诉请乙公司赔偿损失100万元并且赔礼道歉。一审案件审理过程中甲公司分立丙和丁两个公司，约定债权由丙公司承担，债务由丁公司承担，一审法院据此更换丙公司为原告，判决乙公司向甲公司赔偿90万元。

【问题】1.

本案当事人签订了协议管辖，约定由有实际联系的C、D区法院管辖，该管辖协议是否有效?如果有效，B区法院应当如何处理?

正确答案：管辖协议合法有效。《民诉解释》第30条第2款规定：“管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。”本案属于财产权益纠纷案件，当事人之间的协议管辖有效，对本案有管辖权的法院应为C、D区法院，B区法院错误受理此案，对本案无管辖权，B区法院应当将案件移送给有管辖权法院中最先立案的人民法院管辖。

2.

一审案件审理中，甲公司申请法院要求乙公司停止播放广告得到许可，乙公司向法院提供了担保要求解除该保全措施，法院应当如何处理?

正确答案：法院可以不予解除。《民诉解释》第152条第2款规定：“利害关系人申请诉前保全的，应当提供担保。申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。”由此可知，只有财产关系的案件。被告提供担保的，法院才必须解除保全，本案中，甲公司申请法院要求乙公司停止播放广告，属于行为保全，人民法院根据案件的具体情况决定，可不予解除。

3.

甲公司的鉴定意见和乙公司的证人证言分别属于何种证据种类和分类?鉴定人和证人是否必须出庭?

正确答案：鉴定意见属于反证、间接证据和原始证据，证人证言属于本证、间接证据和原始证据。鉴定人不是必须出庭。《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”可知，只有当事人对鉴定意见有异议或法院认为其应当出庭的，鉴定人才必须出庭。《民事诉讼法》第72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”证人原则上应当出庭，另根据《证据规定》第68条第3款的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，其证言不得单独作为认定案件事实的依据。

4.

本案中证明责任应当如何承担?

正确答案：应当由乙公司证明自己的产品制造方法不用于甲公司的专利方法，其他的事项：损害后果、因果关系、过错问题由甲公司承担证明责任。专利侵权纠纷案件中，应由被告证明自己的产品制造方法不同于原告。其他三要件仍由原告承担证明责任。

5.

一审判决作出后，乙公司不服上诉，二审法院应当如何处理?

正确答案：二审法院应当先调解，调解不成的，发回一审法院重审。根据《民事诉讼法》第170条第4项的规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案中，甲公司分立为丙和丁两个公司，一审法院据此更换丙公司为原告，属于遗漏当事人的情况。二审法院应当调解不成的，发回一审法院重审。

6.

一审判决生效后，乙公司不服，欲申请再审，其应向何法院申请，法院适用何种程序审理再审案件?

正确答案：其应向B区法院的上一级法院申请再审，适用二审程序审理再审案件。《民事诉讼法》第199条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审：当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”本案当事人都是单位，故由发生法律效力判决的上一级法院按二审程序审理。

7.

二审案件审理中，乙公司提出反诉，二审法院如何处理?

正确答案：经双方当事人同意，可由二审法院一并审理，也可由二审法院先行调解，调解不成的，告知另行起诉。二审中，乙公司的反诉属于新诉求，《民诉解释》第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”

8.

如果一审判决生效后，乙公司向B区法院申请再审被驳回，乙公司向B区检察院申请抗诉得到支持，B区检察院随后向B区法院抗诉，请问此处理是否正确?为什么?正确答案：错误。《民事诉讼法》第208条第2款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”本案中，应当由B区检察院省级的市检察院向市中级法院提起抗诉。B区检察院作为原审法院的同级检察院，只能对同级法院的生效法律文书提出检察建议，抗诉只能由上级检察院向其同级法院提出。

四、案情：被告人吴某，因抢劫罪于2010年被判处无期徒刑。在监狱服刑的第二年，因患病被送到医院就医，吴某乘押送狱警季某接打手机未注意之际，跳窗户逃跑。吴某逃脱后，来到朋友姜某家中，说明自己刚从押解途中逃出，请姜某帮助。姜某开始犹豫不决，吴某威胁他说，如果姜某不帮一把忙，其将揭发姜某1996年10月奸淫邻居一不满14周岁的幼女一事，姜某听后，赶紧说好商量，遂将吴某藏在家中，然后又上商场按吴的身材买了一身衣服，以方便吴某外逃时穿用。因为没有足够的费用外逃，吴某于是决定先去偷盗些东西变卖后再逃。2011年6月7日深夜，吴某利用熟悉原工作过的公司情况，潜入该公司财务室，撬开保险柜，拿走现金3万多元，并顺手拿走一台笔记本电脑(价值6000余元)。为了报答姜某的“搭救之恩”，吴某将又该笔记本赠送给姜某。姜某知道后表示接受，2012年1月9日吴某在南方某市被抓捕归案，在审讯中主动交代了脱逃后隐藏于姜某家和盗窃等事实。

问题：1.

被告人吴某又构成何罪?有何法定量刑情节?正确答案：吴某又构成脱逃罪和盗窃罪。吴某主要交待脱逃后隐藏于姜某家和盗窃等事实成立自首，即盗窃罪具有自首情节。但其交代姜某窝藏自己和掩饰、隐瞒犯罪所得的情形并不成立立功，因姜某窝藏的对象正是吴某自己，至于交待姜某收藏其盗窃赃物等则是其自首应有之义。

2.

对吴某最终应如何处罚?最后的刑罚如何确定?正确答案：对吴某应将脱逃罪与盗窃罪实行并罚，然后，将并罚后所确定的刑罚与先前抢劫罪的无期徒刑依吸收的并罚原则，最终确定其刑罚为无期徒刑，如果被判附加刑，则附加刑仍需执行。

3.

狱警季某的行为是否构成犯罪?若构成犯罪则构成何罪?正确答案：季某的行为构成失职致使在押人员脱逃罪。

4.

姜某遇到脱逃的吴某后的行为是否构成犯罪?若构成犯罪，构成何罪?正确答案：姜某构成犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪和窝藏罪。

5.

对本案中的姜某应如何处罚?正确答案：姜某1996年10月所实施的奸淫幼女的强奸罪追诉时效是15年，在2011年6月窝藏罪发生后，时效中断、重新计算。故对本案中的姜某应以强奸罪、窝藏罪、掩饰、隐瞒犯罪所得三罪并罚。

五、1.

材料：某报不久前曾刊登了这样一则新闻：一位长得人高马大的小伙子来到当地一家医院，向医生表达了一个令人吃惊的意愿：谁愿出资帮他渡过难关，他愿捐出身体的任何器官作为回报!但由于国家早有明文规定，活体器官不能捐赠，院方拒绝了他的要求。

另有一则相关报道：在某市医院，一名患脑出血救治无效的打工妹，因拖欠医院医疗费两万多元，无力偿还，其家属决定将该打工妹的眼角膜无偿捐献给该市眼科医院，希望以此抵销拖欠的医疗费。现其家属已经在无偿捐献眼角膜志愿书上签字，但医疗费用是否一笔勾销，至今尚未有结果。

还有一则报道：某市外来青年阿泉因负债累累，便在该市小镇上粘贴广告，称不接受社会援助，但坚持出售自身各种器官。

问题：

诸如此类的报道还有很多，由此也引发了许多法律上的争议。请谈谈你对上述事件的看法。

答题要求：

1．运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；

2．说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；

3．字数不少于600字。正确答案：[范文]

题目中的几则新闻报道从不同侧面反映出了活体器官捐献中存在的各种问题，由于立法上的空白，引起了不少法律上的争议：活体器官是否能成为法律上的物?活体器官能否以还债为目的进行捐赠?又或者以其进行买卖呢?

民法原理认为，活体器官在一般情况下不构成法律意义