国际商法全套教学教程

国际商法沈阳师范大学职业技术学院会计系梁敏目录第一章导论第二章国际商事组织法第三章代理法第四章合同法第五章国际货物买卖法第六章国际货物运输与保险法第七章产品责任法第八章票据法第九章工业产权法第十章国际商事争端的解决第1章导论

1.1国际商法的概念、历史发展和渊源

1.2

大陆法系与英美法系的概念和特点1.1国际商法的概念、历史发展和渊源

1.1.1国际商法的概念、调整对象和主要特征1.1.2国际商法的历史发展

1.1.3国际商法的渊源

1.1.1国际商法的概念、调整对象和主要特征1.国际商法的概念2.国际商法的调整对象3.国际商法的主要特征1.国际商法的概念国际商法是指调整跨越国界或区域的国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总称。2.国际商法的调整对象（1）规范国际商事组织的法律（2）调整国际商事组织之间商事交易的法律（3）解决国际商事争议的法律3.国际商法的主要特征（1）国际商法中的“国际”一词的含义是指“跨越国境”的意思，而不是“国家与国家”的意思。（2）国际商法既不同于国际经济法，也不同于国际私法。（3）国际商法主要是实体法，但也包含一定的程序法规范。（4）国际商法是调整跨国商事关系的法律规范，是国际法规范和国内法规范的混合物。1.1.2国际商法的历史发展

1.古代罗马法阶段。

2.商人习惯法阶段。

3.商法本国化阶段。

4.现代商法的统一化运动。

1.1.3国际商法的渊源

1.国际条约

2.国际贸易惯例3.国内立法4.判例1.2大陆法系与英美法系的概念和特点1.2.1大陆法系

1.2.2英美法系

1.2.3大陆法系与英美法系的区别

1.2.1大陆法系1.大陆法系的概念2.大陆法系的结构特点3.大陆法的渊源4.大陆法系的分布

1.大陆法系的概念大陆法系又称民法法系、罗马法系，是指以古代罗马法为基础而形成和发展起来的法律体系的总称。它是在罗马帝国消亡过程中，在欧洲大陆、特别是在13世纪的西欧逐渐发展起来的法律制度，所以称之为大陆法系。因大陆法系中的民法受罗马法影响最为强烈和广泛，且1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》的颁布对大陆法系的发展有强大的推动作用，标志着其走向成熟与完善，故大陆法系又被称为民法法系。

2.大陆法系的结构特点大陆法系的结构特点是强调成文法的作用，注重法律的系统化、条理化、逻辑化和法典化，这在其法学上和立法中都有反映。首先，在法学上，大陆法系将法律分为公法和私法两大部分。公法主要指宪法、行政法、刑法和诉讼法等；私法主要指民法和商法等。其次，大陆法系各国都主张编纂法典，十分重视成文法的作用。如法国在资产阶级革命胜利后，曾先后颁布了民法典、商法典、刑法典等5部法典，其他大陆法国家也制定了类似的法典。

3.大陆法的渊源1.法律2.习惯3.判例4.学理4.大陆法系的分布大陆法系分布范围以欧洲大陆为中心，遍布全世界，分为法国分支和德国分支。前者包括拉丁语系各国；后者包括日尔曼语系。许多欧洲大陆国家，如瑞士、意大利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙、奥地利、丹麦、挪威、芬兰、瑞典、希腊等国，以及整个拉丁美洲、非洲的一部分、近东的一些国家，还有日本、泰国和南京国民政府等时法律均属于大陆法系。某些英美法系国家的个别地区，如美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、英国的苏格兰等也属于大陆法系。

1.2.2英美法系1.英美法系的概念

2.英美法系的结构特点

3.英美法系的渊源

4.英美法系的分布

1.英美法系的概念英美法系又称普通法系，是指以英国普通法为基础而形成和发展起来的法律体系的总称。普通法系以英国普通法为基础，但并不仅指普通法，而是指在英国的3种法律，即普通法、衡平法和制定法的总称。美国法律作为一个整体来说，属于普通法系，但具有不同于英国法的很多特征。普通法系虽以英、美两国法律为代表，但又分为英国法和美国法两个支系。

2.英美法系的结构特点

英美法系的结构具有两大特点：（1）法律的二元性结构（2）重视程序法

3.英美法系的渊源（1）判例法（2）成文法（3）习惯4.英美法系的分布普通法形成于英国，以后扩展到美国及其他过去曾受英国殖民统治的国家和地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡等，中国的香港地区也属于英美法系。

1.2.3大陆法系与英美法系的区别（一）法律的主要渊源不同（二）司法机关的地位不同（三）法律推理方式不同。（四）法律结构不同（五）法律的重心不同（六）法律分类不同第2章国际商事组织法

2.1国际商事组织的基本法律形式2.2合伙企业法2.3公司法2.4中国的公司法

2.1国际商事组织的基本法律形式

2.1.1个人企业

2.1.2合伙企业

2.1.3公司

2.1.1个人企业个人企业，即个人独资经营企业，是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业。个人企业有如下特点：1.个人企业不具有法人资格2.出资人对企业有绝对控制权3.个人企业注册无资金限制4.个人企业的税赋较轻2.1.2合伙企业1.合伙企业的概念2.合伙企业的特征1.合伙企业的概念合伙企业是两个或两个以上的合伙人达成协议，共同投资、共同经营管理、共担风险、共享利润，并对合伙企业的债务承担无限连带责任的营利性组织。2.合伙企业的特征（1）合伙企业基于合伙人之间订立的合伙合同成立（2）合伙企业是人的组合（3）合伙企业的合伙人原则上均享有平等参与管理合伙事务的权利（4）合伙企业的合伙人对企业的债务负无限连带责任（5）合伙企业原则上不具有法人资格2.1.3公司公司是依法定程序设立的，以营利为目的的法人组织。公司具有以下主要特征：1.公司必须依法设立2.公司以营利为目的，具有营利性3.公司具有独立的法人资格4.公司以其财产独立承担责任5.公司的存续一般不受股东变化的影响2.2合伙企业法2.2.1合伙企业的设立

2.2.2合伙企业的内部关系

2.2.3合伙企业的外部关系

2.2.4合伙企业的解散和清算

2.2.1合伙企业的设立1.合伙合同2.合伙企业的登记1.合伙合同合伙合同是规定合伙人之间权利、义务的法律文件，是确定合伙人在出资、利润分配、风险及责任分担、合伙经营等方面的基本法律依据。合伙合同通常应载明：（1）合伙企业的名称及各合伙人的姓名；（2）合伙企业的经营方式和经营范围；（3）合伙的期限；（4）每一合伙人出资的种类及金额；（5）合伙人之间利润的分配和损失的分担办法；（6）合伙企业的经营管理方式；（7）合伙人死亡或退出时，对企业财产及合伙人利益的处理方法以及合伙企业继续存续的途径；（8）其他必要事项2.合伙企业的登记1.英美法系国家对普通合伙企业一般不要求经政府的批准登记，但要求所有的合伙企业必须有合法的目的。2.大陆法系国家都要求设立合伙企业时必须履行申请登记手续，并领取营业执照，该营业执照签发日期为合伙企业的成立日期。3.我国合伙企业的设立必须在登记机关进行登记，营业执照签发之日为企业成立的日期。2.2.2合伙企业的内部关系1.合伙人的权利2.合伙人的义务1.合伙人的权利1.参与合伙企业经营管理的权利2.分享利润的权利3.监督和检查账目的权利4.获得补偿的权利2.合伙人的义务1.缴纳出资的义务2.承担合伙债务的义务3.忠实的义务4.不得任意转让出资的义务2.2.3合伙企业的外部关系合伙企业的外部关系，是指合伙组织与第三者的关系。1.每个合伙人在执行合伙企业通常业务中所做的行为，对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力，除非该合伙人无权处理该项事务，且与之进行交易的第三者也知道该合伙人没有得到授权。2.合伙人之间约定的对某个合伙人的权利限制，不得用以对抗不知情的第三者。若第三者在交易时，已经知道该合伙人无权处理该项业务，则合伙企业和其他合伙人就不受该合伙人行为的约束。3.合伙人从事正常业务中发生的侵权行为，应由合伙企业承担责任。但合伙企业有权要求有关合伙人赔偿企业由此遭受的损失。4.关于新合伙人对人伙前的债务，各国的合伙法规定不同，主要有两种立法可以参考：与其他原合伙人一样承担连带责任；对于原有债务不承担责任。2.2.4合伙企业的解散和清算1.合伙企业的解散（1）协议解散（2）依法解散（3）强制解散2.合伙企业的清算2.3公司法

2.3.1公司法的概念与法律形式

2.3.2公司的种类

2.3.3公司的设立

2.3.4公司的资本

2.3.5公司债

2.3.6股利分配与公积金

2.3.7公司的组织机构

2.3.8公司的合并、解散和清算

2.3.1公司法的概念与法律形式公司法是规定公司的设立、组织、经营、解散、清算以及调整公司对内对外关系的法律规范的总称。无论在内容还是体例方面，公司法都有着与其他法律不同的特点。公司法的特点：（1）从公司法的内容上看，公司法是一种组织法与活动法相结合的法律。（2）从公司法的体例看，公司法是一种实体法和程序法相结合的法律。（3）从公司法的规范性质上看，公司法是一种强制性规范与任意性规范相结合的法律。2.3.2公司的种类

1.大陆法系国家的分类2.英美法系国家的分类1.大陆法系国家的分类1.有限责任公司2.股份有限公司3.无限责任公司4.两合公司2.英美法系国家的分类1.英美法系按公司股东对象不同和股票能否转让分为封闭式公司和开放式公司两种。2.另外，根据一公司对另一公司的控制和依附关系可将公司划分成母公司和子公司。3.按公司的内部管理系统，可将公司分为本公司或分公司。2.3.3公司的设立1.公司设立的概念2.公司设立的方式3.公司设立的条件4.公司设立的程序1.公司设立的概念公司的设立，是指发起人为组建公司，使其取得法人资格，必须采取和完成的多种连续的准备行为。2.公司设立的方式

（1）发起设立发起设立是指公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司。此种设立方式对社会公众利益影响相对较小，法律规定的程序比较简单，成立后的公司股东也具有稳定性、封闭性等特点，因而比较适合中小型公司。（2）募集设立募集设立是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法律规定程序向社会公众募集而设立公司的方式。与发起设立相比，募集设立直接影响社会公众利益，法律对此规定的程序严格且复杂，比较适于规模较大的股份有限公司。3.公司设立的条件（1）符合公司组织体的要求（2）发起人（3）股东符合法定人数（4）股东出资符合法定最低额（1）符合公司组织体的要求①公司类型。②公司名称。③公司住所。④经营范围。

（2）发起人公司的发起人，是指负责公司筹建的人员。发起人的主要责任有：（1）发起人对所创建公司的责任。（2）发起人对股东和债权人的责任。（3）发起人之间的相互责任。在通常情况下，发起人可以是自然人，也可以是法人。关于发起人的人数，除个别国家，如美国有些州的法律允许1人发起设立公司外，绝大多数国家规定发起人须2人以上，如法国、日本为7人，德国为5人，英国为2人。对于发起人的国籍和居所地问题，多数国家没有限制性规定。（3）股东符合法定人数公司是社团法人，须有一定数量的股东才能成立。公司类型不同，法律对股东人数的要求也会有不同。（4）股东出资符合法定最低额公司资本是公司赖以生存的“血液”，是公司运营的物质基础，也是公司债务的总担保。因此，它是设立公司的最基本要件。为此，股东出资要符合法律规定的最低资本额，并将其记载于公司章程中并经注册登记。

4.公司设立的程序（1）发起人发起（2）订立章程（3）确定股东（4）认购股份（5）申请登记（2）订立章程公司章程是指规范公司的宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关系的公司准则。依各国规定，公司章程记载的事项可分为：①绝对必要记载事项。它是公司章程必不可少的事项，缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，则整个章程无效。②相对必要记载事项。它是由当事人自行决定是否记载的事项，如予以记载，则发生效力；如不予记载，也不影响整个章程的效力。③任意记载事项。它是除绝对和相对必要记载事项外，在不违反法律和公共秩序善良风俗的前提下，发起人认为有必要记人章程，作为共同遵守的行为规则的事项。2.3.4公司的资本1.公司资本的原则2.公司的资本制度3.公司资本的变更4.股份有限公司的股份（票）1.公司资本的原则（1）资本确定原则（2）资本维持原则（3）资本不变原则2.公司的资本制度

（1）授权资本制（2）法定资本制（3）折衷资本制3.公司资本的变更（1）股份有限公司的最低资本额（2）股份有限公司资本的增加（3）股份有限公司资本的减少4.股份有限公司的股份（票）

（1）股份有限公司股份（票）的概念（2）股份有限公司股份（票）的发行（3）股份有限公司股份（票）的转让2.3.5公司债1.银行贷款2.公司债券1.银行贷款各国一般都赋予公司贷款之权，公司可为每笔贷款提供担保，包括以其固定或流动资产作抵押。公司的借款权一般由董事会行使，但公司可在其章程或内部细则中对董事会的权力加以限制，包括对借款数量的限制。此外，为了维护债权人的利益，多数国家规定，除少数例外情形，公司的董事会不得借人超过公司股本和公积金总额的债款。这一原则也适用于公司发行公司债券的场合。

2.公司债券(1)公司债券的概念及特征(2)公司债券的种类(3)公司债券的发行(4)公司债券的转让(1)公司债券的概念及特征公司债券是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限还本付息的有价证券。债券与股票一样，皆属有价证券。但二者又有着明显的区别：①性质不同②收益不同③持有人对公司经营管理享有的权利不同。④承担风险不同。(2)公司债券的种类①记名债券②无记名债券③抵押债券④设备债券④无担保债券⑥可转换债券(3)公司债券的发行为了防止不具备偿债能力的公司滥发债券，以维护社会公众的利益，各国对债券的发行都作了如下必要的限制：①主体限制②信用限制③目的限制。④数额限制。(4)公司债券的转让一般而言，记名债券须经背书或签署转让文件并通知发行公司注册的方式转让；而无记名债券则仅凭交付即可转让。

2.3.6股利分配与公积金1.股利分配2.公积金1.股利分配

各国公司法都对公司分配股利进行了较为严格的限制。通常规定：（1）在公司无力偿付到期应付债务，或者支付了股利后，公司就无力偿付债务的情况下，不得分配股利。（2）当分配股利的决定与公司章程中所包含的限制条款相抵触时，不得分配股利。（3）公司在支付股利前先要留足储备金（又称公积金）。（4）公司分配股利的决定，不得违反该公司签订的有关自动约束分配股利的合同的规定。（5）分配股利必须不影响公司资产的构成以及公司来年的发展。股利一般按股分配，时间可以按月、季、半年或一年分配一次。股利有3种形式：现金股利、财产股利和股利股。其中，以现金股利最为普遍。

2.公积金公积金是指公司依法律及章程规定，从公司利润中提取的，不作为股利分配、保留在公司内部备用的基金。公积金主要分为以下两类。（1）法定公积金（2）任意公积金（1）法定公积金①法定公积金是指依法律规定必须提取的公积金。②根据其来源不同，法定公积金又可分为法定盈余公积金和法定资本公积金。法定盈余公积金是指公司在弥补亏损后、股利分配前，按法定比例从纯利润中提取的公积金。法定资本公积金是指直接由资本或其他原因形成的公积金。其主要来源于公司接受赠予财产的所得、处分公司财产的溢价收人、股票超面额发行所得的净溢价额等。（2）任意公积金任意公积金是指按章程或股东大会决议在法定公积金以外所提取的公积金。其提取与否或数额多少法律不作强制性规定，而由公司自己决定。

2.3.7公司的组织机构1.股东（大）会2.董事会

3.监事会

4.经理

1.股东（大）会（1）股东（大）会的权限（2）股东（大）会会议及股东（大）会决议（3）股东会的表决方式（1）股东（大）会的权限各国对股东（大）会权限范围的规定大同小异。一般规定少数重大问题由其决定，如决定公司董事的任免及其报酬；审查和批准公司的年度报告、资产负债表、损益表及其他会计报表；决定公司股息和红利的分配方案；决定公司章程的修改和公司股本之增减；决定公司的合并和解散等。但需要指出的是，根据某些国家公司法的规定，选任与解任董事的权力不属于股东大会，而属于监事会。（2）股东（大）会会议及股东（大）会决议①股东（大）会通过定期或临时举行由全体股东出席的会议来进行工作。②固定期股东会每年召开一次（也有的公司以章程规定每年召开两次），称为股东年会；各国规定临时股东会在董事认为必要时、或由符合一定比例的有表决权的股东请求时而召开。临时股东会大都是讨论一些特别重要的事项，因此又被称为股东特别会议。③股东大会原则上应由董事会召集，董事长主持。按各国公司法规定，参加各类股东会的股东须达到法定的人数。（3）股东会的表决方式在股份有限公司，传统的表决方式是普通股每股一票；在有限责任公司，大多数国家按出资比例分配表决权，它们都体现了权力按资分配的平等。但为防止大股东操纵股东会的表决权，损害小股东的利益。一些国家公司法还允许公司在章程中限制大股东的表决权，主要包括：①累积投票法。②对表决权数量的限制。③对表决权代理的限制。④表决权行使的回避。①累积投票法。累积投票法的设计完全是为了保护少数股权者的利益，一般适用于在股东大会上任免董事，从而使小股东有机会把其代言人选人董事会。它的具体做法是股东在决定董事人选时，每一股拥有与将当选的董事总人数相等的投票权并可以把所有这些票数投其中意的人名下。2.董事会（1）董事会是由董事组成的行使经营决策权和管理权的公司常设机关。它对内管理公司事务，对外代表公司行使职权。但是，由于各国公司法规定不同，因此，股份有限公司的组织与管理也不尽相同。这种经营管理体制大致分为3种类型：（1）英美体制。（2）德法体制。（3）日本体制。

2.董事会（2）（1）董事会的组成（2）董事会的权限（3）董事的责任（1）董事会的组成①董事会的组成首先取决于董事的人数及资格的确认。各国公司法对董事的人数及资格有不同的规定。②关于董事的资格，有些国家公司法规定，董事必须由股东担任，非公司的股东不得担任董事。但是有些国家公司法则允许由非股东担任董事，其立法的目的是让擅长企业管理的专家担任董事，以提高企业的效率。此外，大多数国家的公司法还规定，自然人和法人皆可担任董事，但在法人担任董事时，必须指定一名有行为能力的自然人作为其代理人。③董事会一般设有董事长与副董事长。在董事人数较多的情况下，还可以设立常务董事或执行委员会，负责主持企业的日常事务。（2）董事会的权限①决定公司的产品和服务价格、工资与人事安排；②选任、监督或免除公司的高级职员和其他专门委员会；③批准行政人员的报酬、抚恤金、退休金等计划；④决定股息、公司财务原则和资金的周转；⑤批准公司非一般性交易活动和特殊重大的公司事务；⑥批准公司签订的重大业务合同；⑦通过、修改和撤销公司的内部细则；⑧监督和提高整个公司的福利待遇；⑨召集股东大会。（3）董事的责任①认真履行职责，发挥管理技能；②保守公司商业秘密；③不得进行任何欺骗活动而使公司蒙受损失；④不得接受贿赂；⑤不得超出法律规定或公司授权的范围行使职权；⑥不得为了自身利益而与公司的业务相竞争；不得篡夺或放弃公司的营业机会；⑦不得利用手中掌握的职权，运用公司的资金、财产、信用等为自己谋利；⑧不得自己处理与自己利益有关而又可能与公司利益冲突的事务。3.监事会（1）监事会是指对公司的业务活动进行监督和检查的常设机构。（2）监事会的职权，具体包括：①监督董事会的活动，如有权派代表列席董事会会议，定期和随时听取董事会的报告；②监督检查公司的经营状况与财务状况；③审核公司的结算表册和清算表册；④在认为有必要时，有权召集股东会；⑤法律与公司章程赋予的其他权利。

4.经理经理一般由董事会聘任，负责公司的日常事务。（1）经理的职权包括：①执行董事会确定的经营方针，②任免公司的职员，③对外代表公司签订合同，④负责管理公司的日常事务等。（2）经理义务主要有：①对公司诚信、勤勉，②不得从事与本公司有竞争或损害公司利益的活动，③严格遵守公司股东会和董事会的决议。

2.3.8公司的合并、解散和清算1.公司的合并2.公司的解散3.公司的清算1.公司的合并公司合并是指两个或两个以上的公司依法达成合意，归并为一个公司或创设一个新的公司的法律行为。其通常有两种方式：新设合并和吸收合并。新设合并是指两个或两个以上的公司合并成一个新公司的商业交易。吸收合并又叫兼并，也可称为存续合并，它是指一个或几个公司并人另一个存续公司的商业交易。在新设合并中，参与合并的公司全部消失；而在吸收合并中，除存续公司外，其他公司全部消失，消失的公司称为消失公司。2.公司的解散公司的解散是指公司法人资格的消失。公司解散因其原由或条件不同，可分为任意解散和强制解散两种。任意解散是指由创办人发起或股东约定或决议引起的公司解散，主要有以下几种情形：公司的营业期限届满，股东会作出解散决议；公司合并或分立；出现章程中规定的某些解散事由等。强制解散是指因主管机关决定或法院判决所导致的公司解散，主要有主管机关命令其解散；法院判定公司解散；公司被宣告破产等3.公司的清算公司的清算是指公司在解散过程中，清理公司的债权债务，并在股东间分配公司剩余财产，最终结束公司所有法律关系的一种法律行为。公司清算应成立清算组。清算组职权主要有：（1）调查公司资产的现状，制作公司现有财产的目录和资产负债表，经股东大会认可后，将有关的财务报表呈递法院。（2）发布公告，催告公司的债权人限期申报债权，超过期限者不列人清算范围。（3）清理终结公司业务，收回公司债权，变卖公司财产。（4）清偿公司债务，把公司剩余财产分配给各类股东。（5）制作清算报告，经股东大会追认后，清算组的责任即告解除。2.4中国的公司法2.4.1公司的一般规定

2.4.2有限责任公司

2.4.3股份有限公司

2.4.4公司其他相关规定

2.4.1公司的一般规定1.公司的设立2.公司的章程3.公司资本三原则1.公司的设立公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。有限责任公司为发起设立，股份有限公司为发起设立与募集设立2.公司的章程公司章程是公司必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。设立公司必须依法制定公司章程。公司章程由公司依法自行制订，由公司自己执行，其效力仅及于公司、股东、董事、监事、高级管理人员，不具有普遍约束力;公司章程具有

“公开性”（主要对股份有限公司而言），公司章程的内容要对投资人以

及包括债权人在内的一般社会公众公开。

3.公司资本三原则公司资本也称为股本，它是指由公司章程确定并载明的、全体股东的出资总额。我国《公司法》对上述两类公司资本的有关规定均反映了“资本三原则”的要求:1.资本确定原则2.资本维持原则3.资本不变原则2.4.2有限责任公司1.一般有限责任公司2.一人有限责任公司3.国有独资公司1.一般有限责任公司（1）有限责任公司的设立的条件①股东符合法定人数；②股东出资达到法定资本最低限额；③股东共同制定公司章程；④有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；⑤有公司住所。（2）有限责任公司的组织机构有限责任公司的组织机构包括三部分:股东会、董事会及经理、监事会，即权力机构、执行机构和监察机构。它们就是公司的法人机关和意思机关。2.一人有限责任公司一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司章程由股东制定。一人有限责任公司不设股东会。股东行使公司法所列一般有限责任公司股东会职权时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。一人公司，尤其是一个自然人设立的一人公司，由于缺乏股东之间的相互制约，一人股东很容易将公司的财产与股东本人的财产相混同，将公司的财产变为股东自己的财产。鉴于此，《公司法》通过一系列的制度措施，防止交易风险，保证交易安全。3.国有独资公司国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。2.4.3股份有限公司1.股份有限公司的设立2.股份有限公司的组织机构3.股份有限公司股份的发行与转让4.上市公司

1.股份有限公司的设立我国股份有限公司的设立，采取严格准则主义。设立股份有限公司，应当具备下列条件:1.发起人符合法定人数；2.发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；3.股份发行、筹办事项符合法律规定；4.发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；5.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；6.有公司住所。股份有限公司的设立方式有发起设立和募集设立两种，不同的方式设立程序也不同。2.股份有限公司的组织机构（1）股东大会（2）董事会（3）经理（4）监事会3.股份有限公司股份的发行与转让（1）股份有限公司股份的发行（2）股份有限公司股份的转让（1）股份有限公司股份的发行①股份发行，是指为设立股份有限公司或者股份有限公司成立后为筹集资金，依照法律规定发售股份的行为。②股份有限公司发行股票，分为设立发行和新股发行两种情况。③股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。④股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。（2）股份有限公司股份的转让①股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易所进行或按照国务院规定的其他方式进行。②记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。4.上市公司

上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。因为上市公司已经向公众公开发行股票并上市交易，为了防范风险保证投资者的安全，《公司法》对上市公司治理规定了若干特别制度。股份有限公司申请股票上市，应当符合法定条件。2.4.4公司其他相关规定1.公司的财务、会计

2.公积金

3.公司合并、分立以及增资、减资

4.公司的解散和清算

1.公司的财务、会计

公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务会计制度。公司财务会计制度包括财务会计报告制度、公积金制度、公司与中介机构的关系三个方面。公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。财务会计报告的内容有:资产负债表、损益表、财务状况变动表、利润分配表、财务情况

说明书。

2.公积金（1）公积金是指企业根据法律和企业章程的规定提留备用，不作为股利分配的部分所得和收益。根据公积金的来源不同，可将其分为盈余公积金和资本公积金。根据公积金的提留是否为法律上的强制性规定，可以将其分为法定公积金和任意公积金。（2）公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入法定公积金。法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。（3）股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。（4）公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。（5）法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

3.公司合并、分立以及增资、减资

1.公司合并2.公司分立3.公司减资4.公司减资4.公司的解散和清算公司解散是指公司因发生章程规定或法律规定的解散事由而停止业务活动，最终失去法律人格的法律行为。公司因下列原因解散:（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;（2）股东会或者股东大会决议解散;（3）因公司合并或者分立需要解散;（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;（5）股东请求法院解散公司。除公司合并、分立外，其他公司解散的情形都需要清算。公司清算是指解散的公司清理债权债务、分配剩余财产、了结公司的法律关系，从而使公司归于消灭的程序。第3章代理法

3.1代理法概述3.2代理的法律关系3.3承担特别责任的代理人3.4我国的代理法与外贸代理制度

3.1代理法概述3.1.1代理的概念3.1.2代理权的产生3.1.3无权代理3.1.4代理关系的终止3.1.1代理的概念1.代理的概念2.代理关系的法律特点1.代理的概念代理，是指代理人按照本人的授权或法律规定，代表本人同第三人订立合同或为其他的法律行为，由此产生的权利、义务直接对本人发生效力。经他人授权或依照法律规定代表他人完成某项法律行为者称为代理人；授权或委托他人或依照法律规定由代理人代表其为法律行为的人称为本人或被代理人；第三人则是与代理人为法律行为的人。

2.代理关系的法律特点（1）代理人在授权范围内或法律规定的权限范围内独立的意思表示。（2）代理行为必须是具有法律意义的行为。（3）代理行为是以本人名义进行的行为。（4）代理行为的法律效果直接归属于本人。3.1.2代理权的产生1.大陆法规定的代理权

2.大陆法规定的代理权

1.大陆法规定的代理权（1）法定代理

（2）意定代理

（1）法定代理法定代理是指本人由于法律上或事实上的原因不能为法律行为时，由法律直接规定赋予他人代为进行法律行为而产生的代理权。法定代理的产生几种情况：①根据法律规定而产生的代理；②根据法院的选任而产生的代理权；③因私人的选任而取得的代理权。此外，公司法人本身是不能进行活动的，它必须通过代理人来处理各项业务。公司的董事长一般被认为是公司法人的代理人。按照德国法，法人的第一位代理人的权利是由法律规定的。（2）意定代理意定代理又称为委托代理，是指根据本人的意思表示而产生的代理权。这种意思表示可以采用口头或书面的方式，也可以通过一定的行为以默示的方式作出；可以向代理人表示，也可以向同代理人打交道的第三人表示，一般对其形式没有限制。2.英美法规定的代理权

（1）明示的指定

（2）默示的授权

（3）客观必须的代理

（4）追认的代理

（1）明示的指定明示的指定是指由本人和代理人以明确的意思表示达成建立代理关系的协议，代理人通过本人的明示指定或委任而实际享有的代理权。这是英美法上产生代理权最基本的途径。明示的授权既可用口头也可用书面的形式，并且授权的形式与代理人和第三人之间法律行为的形式无关，也就是说即使代理人与第三人签订的是书面合同，授权仍可以用口头方式，除非本人要求代理人用签字蜡封的方式替他与第三人订立合同。例如，只有委托代理人购置不动产，才需要采用签字蜡封的形式授予代理权。

（2）默示的授权默示的授权是指一个人以他的行为、言词或默示推定其意图使另一人有权以他的名义为法律行为，其后果对他有约束力，如同他明示地指示了代理人。默示授权可以由明示的指示合理引申而来，例如在国际货物买卖关系中，甲经常委托乙替他向丙订货，而且甲都如数向丙交付了货款，那么乙就可以被认为具有默示的代理权

（3）客观必须的代理客观必须的代理权是一个人在受委托照管另一人的财产时，发生了为保存该财产而在必须采取某种行动的紧急情况下产生的代理权。但取得这种代理权是相当的困难的。英美法院一般不轻易承认这种代理权。英美法院的判例表明行使这种代理权应具备三项条件：①实施代理行为是实际上和商业上必须的；②代理人行使这种权利前与无法与本人取得联系从而无法得到本人的指示；③代理人所采取的措施必须是善意的、合理的，并且必须考虑到各有关当事人的利益。（4）追认的代理本人可以在事后批准或承认该法律行为。这种行动叫追认。追认具有溯及力，即自该法律行为生效时起就对本人有约束力而不必等到追认时。追认符合下列条件时有效：①代理人与第三人为法律行为时必须声明他是以被代理人的身份进行的。②合同只能由订立该合同时已经指出姓名的本人或可以确定姓名的本人来追认。③作出追认的本人在代理人订立时必须取得了法律上的人格。④本人在追认时必须了解合同的基本内容。3.1.3无权代理1.大陆法的有关规定

2.英美法的有关规定

1.大陆法的有关规定大陆法系国家在民法中对无权代理行为加以规定。在本人追认前，该法律行为处于效力待定的状态。对此，大陆法有两种解决方法：①由第三人向本人催告，要求本人在一定期限内答复是否追认；②在本人追认前，第三人可行使撤销权，撤销与无权代理人订立的合同。③但德国法规定，如果第三人在订约时已知代理人是无权代理则不能享有撤销权。关于无权代理人的责任问题，大陆法系国家的规定大致相同，即无权代理人是否对第三人承担责任取决于第三人是否知道该代理人没有代理权。如果第三人不知道该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就要对第三人承担责任；反之，如果第三人明知该代理人没有代理权而与之订立了合同，无权代理人就不负责任。2.英美法的有关规定根据英美法的解释，当代理人与第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默示的担保，即保证他是有代理权的。因此，如果某人冒充别人的代理人，但是实际上并没有得到本人的授权，或者越出了他的授权范围行事，则与其订立合同的第三人就可以依违反代理权的默示担保对代理人提起诉讼，该冒牌的代理人或越权的代理人就必须对第三人承担责任。对于这种情况要注意以下几点：①此种诉讼只能由第三人提起，不能由本人提起；②无权代理人的行为不论是出于恶意还是不知情，他都要对次负责；③如果第三人明知或应知行为人欠缺代理权，确认与之实施法律行为，那么代理人可以不承担法律责任；④如果本人的指示不明确，而代理人以善意、合理的方式执行了该指示，即使代理人对代理指示做出了错误的解释，代理人也不承担责任；⑤代理人承担的赔偿金额，一般按照第三人所遭受的实际损失计算。

3.1.4代理关系的终止1.代理关系终止的原因

2.代理关系终止的效果

1.代理关系终止的原因（1）因法律规定而终止（2）因当事人的行为而终止（1）因法律规定而终止①本人死亡、破产或丧失行为能力。但是有些大陆法系国家的法律规定，该情况只适用于民事代理。商事代理有特别规定的，并不因本人的死亡、丧失行为能力而必然导致代理关系终止。②代理人死亡、破产或丧失行为能力。③设定法定代理的原因消灭。④代理任务的完成。（2）因当事人的行为而终止①当双方当事人在代理合同中明确载明了代理期限，则代理关系在合同规定的期限届满时终止。②如果代理合同中没有规定具体期限、代理事项的范围，或者即使均有规定，本人和代理人都可以通过协议方式终止代理关系。③在发生了一方当事人严重违反合同的情况下，另一方可以解除合同。但在不存在违约的情况下，根据各国法律规定，原则上允许本人在代理关系存续期间撤回代理权。③代理人辞去代理权。代理人也可以经过事先通知本人，从而辞去其代理的职责，终止他们的代理关系。2.代理关系终止的效果（1）由于代理关系的终止在当事人之间所产生的效果（2）由于代理关系的终止对第三人产生的效果

（1）由于代理关系的终止在当事人之间所产生的效果代理关系终止后，代理人就没有代理权了，如果他仍旧以本人的名义从事活动，就属于无权代理的范畴，关于这方面的法律规定，请见前面介绍的有关无权代理的法律规定办理。值得注意的是，有些大陆法国家为了保护商业代理人的利益，在商法中特别规定，在终止代理合同时，代理人对于他在代理期间为本人建立的商业信誉有权要求本人予以补偿，补偿的金额视具体情况而定。

（2）由于代理关系的终止对第三人产生的效果当本人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决于第三人是否知情。根据各国法律，当代理关系终止时，必须通知第三人才能对第三人发生效力。如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有拘束力，本人对此仍须负责。但本人有权要求代理人赔偿其损失。

3.2代理的法律关系3.2.1本人与代理人之间的关系3.2.2本人、代理人同第三人的关系3.2.1本人与代理人之间的关系1.代理人的义务

2.本人的义务

1.代理人的义务（1）履行代理职责

（2）代理人应对本人诚信、忠实

（3）代理人的保密义务

（4）竞业禁止的义务（5）根据本人要求管理并汇报账目

（6）代理人不得把他的代理权委托给他人

（1）履行代理职责①代理人应在代理权限范围内亲自履行义务。②代理人应勤勉地履行职责。（2）代理人应对本人诚信、忠实①不经本人同意，代理人不得从事自己代理、双方代理的行为。②代理人不得密谋私利或与第三人恶意串通损害本人利益。③代理人的披露与通知义务。（3）代理人的保密义务代理人在代理协议有效期间或在代理协议终止前不得将代理过程中获得的商业秘密泄漏给任何第三人，也不得由他自己利用这些商业秘密与本人进行不正当竞争。但另一方面，除经双方同意的合理的贸易上的限制外，本人也不得不合理地限制代理人使用其在代理期间获得的技术、经验与资料。因为根据某些国家关于限制性商业做法的法律规定，此类限制是无效的。

（4）竞业禁止的义务所谓竟业禁止是指代理人不得从事与本人相竞争的业务，除非合同另有规定。各国代理法均把不得与本人竞争作为代理人的义务之一，但这种限制往往是有期限的。此外，代理人公司经营范围中包括本人的业务，仅此并不构成违约，只要代理人的公司实际上并没有经营与本人公司相同的业务。

（5）根据本人要求管理并汇报账目（1）代理人须对一切代理交易作出正确的账目。（2）代理人应按合同规定，在本人提出要求时向本人汇报账目。此外，代理人还应交出有关代理事务的其他纪录。（3）代理人应将为本人收取的一切利益交付本人。但是，本人欠付代理人佣金或费用时，代理人可对占有的本人的财产行使留置权，或用其抵销本人对他的欠款。（6）代理人不得把他的代理权委托给他人代理关系是一种信任关系，因此，一般情况下，代理人不得把本人授予的代理权委托给他人。如需转托他人，应事先征得本人的同意。如果客观情况有此需要，或者贸易习惯允许这样做，则不受限制。

2.本人的义务1.支付佣金2.偿还代理人因履行代理义务而产生的费用3.允许代理人核查账册4.向代理人提供有关业务的资料和信息3.2.2本人、代理人同第三人的关系1.大陆法系的标准

2.英美法系的标准

1.大陆法系的标准

（1）直接代理（2）间接代理（1）直接代理代理人在为本人订立合同时，表明其代理人身份，包括直接指出本人的姓名或者说明是为他人订立合同，但并不指明本人是谁。这两种情况在大陆法中称为直接代理。在直接代理的情况下，合同的双方当事人是本人与第三人，该合同效力直接及于本人，由本人直接向第三人负责．

（2）间接代理间接代理是指代理人为了本人的利益，以代理人自己的名义与第三人订立合同的法律行为。间接代理人又称为行纪人。间接代理的效力必须经过一定的转让行为，才能及于本人。间接代理合同的双方当事人是代理人和第三人，原则上本人同第三人没有直接的法律联系。因此，本人不能以对代理人的授权和代理人为了其利益为由直接对第三人主张权利，只能依据他与代理人订立的代理合同，将代理人已经取得的权利、义务转归自己。可见，在间接代理的情况下，本人须经两个程序才能向第三人主张权利。

2.英美法系的标准（1）显名代理（2）隐名代理（3）未披露代理关系的代理（1）显名代理代理人在订立合同时就表明了自己的代理人身份，并且指明了本人的姓名或名称，这是显名代理。在这种情况下，这个合同就是本人和第三人的合同，只要代理人在授权范围内合法代理，该合同的后果就应由本人承担，代理人在订约完成后即退出合同关系，既不享有合同的权利也不承担义务。（2）隐名代理代理人在订立合同时表明了自己的代理人身份，但并未指明本人的姓名或名称，这是隐名代理。隐名代理的法律后果与显名代理一样，合同后果归于本人，代理人无须承担个人责任。但是，如果代理人既未指明本人的姓名、名称，也未明示其代理人身份，只是以描述性语言暗示其为代理人时，不得视为隐名代理，代理人须对该合同承担责任。例如，按照英国的判例，代理人在与第三人订约的信函上仅使用“经纪人”、“经理人”字样不足以表明其代理人身份，必须写明“买方代理人”或“卖方代理人”。可见，确定隐名代理下合同当事人的关键在于，代理人是否表明本人的存在及其代理人的身份。（3）未披露代理关系的代理未披露代理关系的代理是指代理人虽拥有本人的授权，但在为代理行为时，未向第三人披露代理人身份，也未披露本人的姓名或名称。这种情况类似于大陆法中的“间接代理”，但不同的是，在英美法系国家，未被披露的本人可以通过下列行为，行使介人权，直接向第三人主张合同中的权利、承担合同义务，而无须再经过其他合同将代理的后果转归自己。①未被披露的本人有权介人合同，并直接对第三人行使请求权或对违约的第三人起诉。②第三人在发现了本人的存在后，有选择权。3.3承担特别责任的代理人3.3.1对本人承担特别责任的代理人3.3.2对第三人承担特别责任的代理人3.3.1对本人承担特别责任的代理人西方国家有一种对本人承担特别责任的代理人，叫做信用担保代理人。信用担保代理人的特别责任在于：他所介绍的买方（第三人）不付货款，则他要赔偿本人由此遭受的损失。信用担保代理的经济目标是，使与第三人有着直接接触且可能比本人更了解第三人金融地位的代理人，作为向本人担保第三人的清偿能力的担保人，从而为普通的代理合同增加了第二个合同，即具有信用担保性质的信用担保合同。对于这种代理，大陆法系国家主要由法典做专门的规定，直接代理和间接代理两种情况下都可以适用。英美法系国家虽无这方面的法律规定，但有关的规则已完善地确立在其判例与学说之中。3.3.2对第三人承担特别责任的代理人1.保付代理人2.保险经纪人3.货运代理人4.保兑银行1.保付代理人保付代理人的业务是代表国外的买方（本人），向本国的卖方（第三人）订货，并在买方的订单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方履行合同。在这种情况下，国外买方、保付代理人和本国卖方发生两方面法律关系：一方面，保付代理人与国外委托他购货的买方之间的代理关系，另一方面，保付代理人与本国市场上的卖方的关系。保付代理人无论是作为买方替国外顾客购货，还是以代理人身份为国外买方订货且加上自己的保证，他都必须对本国的卖方（第三人）承担支付货款的义务，即使本人无正当理由取消订货，保付代理人仍须对本国卖方（第三人）支付货款，只是在他支付货款后，有权要求国外买方偿还其所付款项。且在适当情况下还可要求损害赔偿。采用这种方法对于减少国际商事交往中供货人在出口货物中的潜在风险具有重要的作用。

2.保险经纪人保险经纪人是指基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同、提供中介服务，并依法收取佣金的人。在国际商事活动中，按保险行业惯例，进口人或出口人在投保货物运输保险时，必须委托保险经纪人代为办理。根据有些国家如英国1906年《海上保险法》的规定，除非另有规定，由经纪人代表被保险人办理海上保险单生效后，该经纪人应直接向保险人承担该保险费的责任；保险人对被保险人就偿付保险金额直接负责。根据这一规定，如果被保险人不交纳保险费，经纪人须直接负责对保险人交纳保险费。但是，保险行业具有自己的特点，即经纪人的佣金或报酬是由保险人（第三人）支付的，而在其他行业中，代理人或经纪人的佣金通常是由其委托人（本人）支付的。

3.货运代理人国际货运代理人是根据客户的委托，为客户的利益而办理货运业务，并从承运人处收取佣金或向货主收取代理费的中介人，而货运代理人自己不是承运人。随着国际贸易的发展，特别是集装箱在国际贸易中的广泛使用，货运代理逐步突破了传统的观念。根据一些国家运输行业的惯例，货运代理人对于由他为客户（本人）安排的海上或航空运输费用，须向轮船公司或航空公司（第三人）承担个人责任。如果客户未装运货物致使轮船空舱航行，代理人须支付空船费。但是，在这种情况下，代理人可以要求客户给予赔偿，且当客户拖欠代理人的佣金、手续费或其他报酬时，代理人对其所占有的客户的货物享有留置权。

4.保兑银行在国际贸易的支付手段中，目前使用较为广泛的是跟单信用证的方式。在采用这种方式时，卖方为保证自身的收款安全，往往要求买方通过银行开出保兑的、不可撤销的信用证。根据国际商会《跟单信用证统一惯例》的有关规定，当开证行授权另一银行对其开出的不可撤销信用证加以保兑，后者根据开证银行的授权进行保兑时，此项保兑就构成了保兑银行的一项确定的担保，即他对该信用证的受益人承担按信用证规定的条件付款的义务。在这种法律关系中，开证银行是委托人（本人），保兑银行是代理人，卖方是受益人（第三人），作为代理人的保兑银行在开证银行的不可撤销信用证上加上了他自己的保证，他就有义务对第三人承担责任。但如果他没有加上自己的保兑，而仅仅是将开证银行开出的不可撤销信用证通知他所在地的受益人（第三人），他对该受益人就不承担按信用证规定的条件付款的义务。3.4我国的代理法与外贸代理制度3.4.1中国的代理法律制度

3.4.2中国关于代理的分类

3.4.3中国的外贸代理制

3.4.1中国的代理法律制度中国有关代理的规定主要见于《中华人民共和国民法通则）｝（以下简称《民法通则》），其第4章第2节对代理制度作出了规定。根据《民法通则》第63条的规定，公民、法人都可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对其代理人的代理行为应承担民事责任。此外，《民法通则》对代理权的产生、无权代理、代理人与第三人的责任以及代理终止等，都作出了规定。。

3.4.2中国关于代理的分类《民法通则》第64条规定：“代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”这些均属于直接代理。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）在分则的15种有名合同中第ZI章、第22章与第23章规定了委托、行纪与居间3种合同，即3种代理合同方式。关于委托合同，《合同法》第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”关于行纪合同，《合同法》第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”《合同法》第421条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”中国的外贸代理规则与此相类似。关于居间合同，《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”《合同法》第426条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬……因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”

3.4.3中国的外贸代理制1.中国的外贸代理制度的概念及法律特征

2.中国外贸代理制度中的法律问题

1.中国的外贸代理制度的概念及法律特征（1）在外贸代理活动中，代理人必须是经我国外贸主管部门核准具有外贸经营权的公司、企业。其他公司、企业、事业单位、个人及国外客商不能代理进出口业务。（2）代理人和被代理人之间在外贸代理活动中处于完全平等的地位，应当遵循我国《民法通则》所规定的“自愿、公平、诚实信用”的基本原则。（3）外贸代理的事项仅限于国际货物贸易和国际技术贸易，其他涉外经济事务的代理（如国际投资、国际工程承包等），则不属于外贸代理的事项。

2.中国外贸代理制度中的法律问题目前我国关于代理制度的法律，主要是《民法通则》和《合同法》的相关规范。但《民法通则》所规定的代理只适用于直接代理，具体到外贸代理，就只适用于有外贸经营权的公司、企业的代理，而不适用于在外贸代理业务中大量存在的、由外贸公司接受无外贸经营权的企业的委托，以外贸公司自身的名义作为买卖合同的一方当事人与外商签订的进出口合同。

第4章合同法

4.1合同法概述

4.2合同的成立

4.3合同的履行

4.4合同的转让与消灭

4.1合同法概述4.1.1合同的概念及特征

4.1.2合同的分类

4.1.3合同法的立法形式

4.1.4合同的成立要件

4.1.1合同的概念及特征1.合同的概念2.合同的特征1.合同的概念合同的概念在不同的国家、不同的法系有不同的理解。按英美法的理论，当事人的许诺是合同的基本要素，法律上有约束力的许诺才能成为合同。而大陆法则认为合同是一种合意。尽管两大法系在合同概念上认识不一致，但是它们基本上都把当事人的意思表示一致作为合同成立的要素，即如果双方当事人不能达成协议，就不存在合同。因此，合同是两个或两个以上的当事人以发生、变更或者消灭民事法律关系为目的达成的协议

2.合同的特征1.合同是双方或多方当事人的协议。2.合同当事人的法律地位平等。3.合同是各方当事人明确表示相互权利与义务关系的协议。4.合同是具有法律约束力的协议。4.1.2合同的分类1.单务合同与双务合同2.明示合同与默示合同3.诺成合同与实践合同4.要式合同与非要式合同1.单务合同与双务合同（1）大陆法根据合同的权和义务的关联性划分。双方当事人互相享有权利和承担义务的合同，称双务合同。当事人一方只承担义务、另一方只享受权利的合同，称为单务合同，（2）英美法根据许诺是单方的或是双方的来划分。双方互相作出许诺的合同是双务合同。当事人一方以许诺换取另一方行为的合同是单务合同。（3）区分单务合同与双务合同的意义：双务合同的当事人，在法律和合同没有另行规定的情况下。双方应为对等的给付，即任何一方如果没有履行自己的合同义务，就无权请求对方履行义务。而在单务合同中，则要求债务人一方单方履行义务。2.明示合同与默示合同（1）根据意思表示方式的不同，合同可分为明示合同和默示合同。用口头或书面作出意思表示的合民；称为明示合同；从当事人的行为或推定其缔约意图的合同，称为默示会同。（2）明示合同与默示合同只是意思表示的方式不同。但它们所产生的法律后果是一样的。因此二者之间并没有本质的区别。3.诺成合同与实践合同（1）根据合同的成立是否必须交付标的物区分，合同分为诺成合同与实践合同。当事人双方就合同的必要条款协商一致即告成立的合同，称为诺成合同；除双方当事人协商一致外，还必须交付标的物才成立的合同，称为实践合同。（2）区分诺成合同和实践合同的意义，在于确定合同的成立和生效的时间。4.要式合同与非要式合同（1）根据合同的成立是否必须采用一定形式划分，合同可分为要式合同与非要式合同。必须依法定方式才能成立的合同，称为要式合同；无须采用特定方式就能成立的合同，称为非要式合同。（2）区分要式合同和非要式合同的意义在于，要式合同在未履行法定方式前，合同不成立，因而不产生法律效力。

4.1.3合同法的立法形式1.大陆法系合同立法形式2.英美法系合同立法形式1.大陆法系合同立法形式在大陆法系国家，合同法是以成文法的形式出现的，一般包含在民法典或债法典中。大陆法系国家的民法理论把合同作为产生“债”的原因之一，把有关合同的法律规范与产生债的关系的其他原因，例如侵权行为、不当得利与无因管理等法律规范并列在一起，作为民法的一编，称为债务关系法或债编。例如，《法国民法典》将有关合同事项集中在第三卷中加以规定。该卷第三编的标题就是“合同或合意之债的一般规定”，其内容包含合同有效成立的条件、债的效果、债的种类与债的消灭等，这些都是属于合同法的一般原则。

2.英美法系合同立法形式在英美法系国家，关于合同的法律主要包含在普通法中，没有一套系统、成文的合同法。虽然英国、美国等国家也制定了一些具体的成文合同法，例如，1893年《英国货物买卖法》、1906年《美国统一买卖法》与20世纪50年代制定的《美国统一商法典》等，但是，它们只是对货物买卖合同及其他有关的商事交易合同作出了具体的规定，至于合同法的许多基本原则，例如，合同成立的各项规定等，仍然必须根据判例法所确定的规则处理。

4.1.4合同的成立要件各国的法律都规定，合同应具备一定的条件才能有效成立。合同有效成立的条件称为合同的要件。合同的要件主要包括以下几项：1.当事人间应有协议．协议通过要约与承诺实现；2.当事人必须具有签订合同的行为能力；3.合同需有对价或原因；4.合同的标的必须合法；5.合同必须照法律规定的形式签订；6.当事人的意思表示必须真实。

4.2合同的成立4.2.1要约与承诺

4.2.2对价与约因

4.2.3当事人订立合同的能力

4.2.4合同的形式

4.2.5合同必须合法

4.2.6合意必须真实

4.2.1要约与承诺1.要约

2.承诺

1.要约（1）要约的概念及其构成条件。（2）要约和要约邀请（3）要约的约束力。（4）要约的消灭。（1）要约的概念及其构成条件要约是一方当事人以订立合同为目的，向另一方当事人所作的一种意思表示。发出要约的一方为要约人，另一方为受要约人。一项有效的要约必须具备以下条件：①要约人必须明确表达愿意按要约的内容与对方订立合同的意思。②要约的内容必须明确、肯定，应当包括决定合同内容的主要条款。③要约必须送达受要约人才能生效。（2）要约和要约邀请要约和要约邀请是有本质区别的两个概念。要约是希望和他人订立合同的意思表示，它一经对方承诺，合同即告成立，要约人即受其约束；而要约邀请则是希望他人向自己发出要约的意思表示，即使对方完全接受该要约邀请提出的条件，发出该项要约邀请的一方仍然不受其约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍然不能成立。二者的目的、法律后果不同在法律上是明确的。但在具体行为中，往往很难区分，一般来说，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等为要约邀请，商业广告的容符合要约规定的，视为要约。（3）要约的约束力要约的约束力指要约生效后的法律后果，包括对要约人的约束力和对受要约人的约束力两方面。要约对要约人是否有约束力，是指要约人在要约发出之后对方承诺之前能否反悔，能否变更要约内容或撤销要约的问题。①英美法认为，要约原则上对要约人没有约束力，在受要约人对要约作出承诺之前，要约人任何时候都可以撤销要约或变更要约的内容，除非要约有对价支持或采取某种法律所要求的特定形式。②德国法认为要约原则上对要约人有约束力，除非其在要约中注明有不受约束的词句。若在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤回或更改要约；若没有规定有效期，则依通常情形在渴望得到答复前不得撤回或更改要约。③法国法原则上认为要约人在受要约人承诺以前是可以撤消的，但如果要约人在要约中指定了承诺期限，要约人想在期限届满之前撤销要约，则必须承担损害赔偿的责任。（4）要约的消灭（1）要约规定的有效期届满而失效。（2）要约被要约人撤回或撤销而失效。（3）要约被受要约人拒绝而失效。2.承诺（1）承诺的概念及其构成条件。（2）承诺的生效。（3）承诺的撤回。（1）承诺的概念及其构成条件承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。一项有效的承诺应具备以下条件：（1）承诺必须由受要约人作出。（2）承诺必须在要约的有效期限内作出。（3）承诺必须与要约的内容一致。（4）承诺的传递方式应当符合要约的要求。（2）承诺的生效英美法与大陆法特别是德国法有很大的分歧，主要有两种不同的主张：①英美法采用“投邮主义”的原则，即认为以邮件、电报作出承诺时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。即使承诺在传递过程中发生延误或遗失，只要受要约人能证明其确已将函件付足了邮资，写妥地址交到邮局，合同仍可成立。②大陆法特别是德国法在承诺的生效时间上，采取的是“到达主义”的原则。即承诺在到达受要约人时生效，合同也在此时成立。（3）承诺的撤回按照英美法所采用的“投邮主义”原则，承诺一经投邮即生效，所以承诺不能撤回；采取“到达主义”的大陆法则认为，受要约人在发出承诺之后，原则上仍可把承诺撤回，但撤回承诺的通知必须与承诺通知同时或先于其到达要约人。

4.2.2对价与约因1.对价

2.约因

1.对价对价是英美普通法中特有的概念，对价的本质是当事人之间有相对给付的关系，给付的内容包括某种利益、利润、好处，或者他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。一项有效的对价应具备以下条件：（1）对价必须是合法的。（2）对价必须具有某种价值，但不要求充足。（3）对价必须是待履行的对价或已履行的对价，而不能是过去的对价。（4）已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。（5）对价必须来自受允诺人。2.约因约因是大陆法系一些国家的概念，指合同的直接目的。（1）法国法中的原因（2）德国法中的不当得利（1）法国法中的原因法国法把原因（又称约因）作为合同有效成立要素之一。确切的说，原因不是合同的原因，而是债的原因。债不仅指欠人财物，而且指一种民事法律关系。它包括债权和债务。单务合同只有一个债的原因。如借贷合同的原因是返还借用物；双务合同则有两个债的原因。债的直接目的也叫做近因。近因与远因不同，近因是目的，远因是动机。在每一类合同中的近因即直接目的都是相同的，但远因即动机是无穷的。法律只管近因，而不考虑远因，即不考虑动机。（2）德国法中的不当得利德国法在合同成立的问题上，没有采用原因原则，德国法与法国法不同，它不以原因作为合同成立的必要条件。德国法有所谓不当得利的制度。所谓不当得利是指无法律上的原因取得他人的财产或其他利益。在这种情况下，由于缺乏法律上的原因，取得他人财产或利益的一方无权保留这种财产或利益，而必须把它归还给真正的所有人。4.2.3当事人订立合同的能力当事人的缔约能力是指当事人的行为能力，即当事人依据法律的规定所取得的签约资格。订立合同的当事人包括自然人和法人。关于自然人订立合同的行为能力，各国法律都认为无行为能力人、限制行为能力人所签的合同是无效的或者是可以撤销的。各国的法律依据年龄和智力情况，将自然人的行为能力加以区分，神智正常达到法定年龄的自然人为完全行为能力人，具有自由签订合同的资格；限制行为能力人只能签订与自己年龄智力相当的合同；无行为能力人不具有签约的资格。关于法人，一般而言，法人都有订立合同的能力，但法人的订约能力不得超出法律或法人章程所规定的范围，否则属于越权行为，由此订立的合同在法律上是无效的。

4.2.4合同的形式合同的形式，是指合同当事人达成协议的表现形式。合同可以分为要式合同和不要式合同。要式合同，是指必须按照法定的形式或手续订立的合同；不要式合同，是法律上不要求特定的形式订立的合同。4.2.5合同必须合法各国几乎都要求当事人所订立的合同必须合法，不得违反法律及善良风俗、公共秩序，否则合同一律无效。1.大陆法洗国家规定2.英美法系国家规定1.大陆法洗国家规定大陆法系国家中，法国法把违法与不道德和合同的约因及标的联系在一起，规定合同非法分为两种情况：（1）交易的标的物是法律所不允许进行交易的物品，如毒品等。（2）合同的约因不合法，即合同所追求的目的不合法，如甲付钱让乙给他作伪证。（3）因德国法将合同看做是法律行为，从这一认识出发，德国法没有对合同违法的效力作出直接的规定，而是概括式的规定，合同行为违反法律禁止性规定或违反善良风俗，都是无效行为。2.英美法系国家规定英美法认为，一个有效的合同必须有合法的目标或目的，否则合同是无效的。在英美法中，非法合同大致有以下3种：（1）违反公共政策的合同，（2）不道德的合同，（3）违法的合同。4.2.6合意必须真实1.错误2.欺诈3.胁迫1.错误错误，是指当事人在订立合同时，对已存在的构成交易的基础事实存在认识上的错误，而导致当事人的意思表示不真实。（1）大陆法的有关规定。（2）英美法的有关规定。（1）大陆法的有关规定大陆法系国家一般规定，只有在出现本质或重大错误的情况下才能导致合同无效或被撤销。这种错误可包括对合同性质、当事人、标的物及其他合同重大事项方面的错误。《法国民法典》规定，对合同标的物的本质产生错误则可构成合同无效，所谓标的物的本质按法国的法官与学者的解释是指买方非此不买的品质。德国法更强调的是意思表示“内容”的错误，而不论错误是否涉及标的物的本质或对方当事人。德国法认为在下述两种情况下可产生合同撤销的后果：一是意思表示内容的错误，即表意人订约时是在错误的影响下作出意思表示的；二是意思表示形式上的错误，例如把英镑误写为美元。（2）英美法的有关规定在关于错误问题上，英国法与大陆法的主要区别在于：第一，英国法的要求比大陆法更加严格，一般而言，英国普通法不允许以单方面的错误为理由使合同无效。第二，因错误而引起的后果亦有区别，法国法以法律认定的错误认为合同无效，德国法对此认为可以撤销合同，而英国普通法与衡平法却采取不同的原则，如果根据普通法，则错误可以导致合同无效，如果根据衡平法，则可以撤销合同。美国法同样认为，单方面的错误原则上不能要求撤销合同。至于双方当事人彼此都有错误时，也仅在该错误涉及合同的重要条款，即认定合同当事人或合同标的物的存在、性质、数量或有关交易的其他重大事项时，才可以主张合同无效或撤销合同2.欺诈欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，致使对方作出违反本意的意思表示。各国法律都认为，对于因欺诈而订立的合同，受欺诈方可以撤销合同或主张合同无效。欺诈是指以使他人发生错误为目的的故意行为。各国法律都认为凡因受欺诈而订立合同时，蒙受欺骗的一方可以撤消合同或主张合同无效。3.胁迫胁迫是指一方不正当或非法使用威胁、恐吓手段，使对方产生恐惧并因此而订立合同的行为。各国法律都一致认为，凡在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以撤销合同。因为在受胁迫情况下所做的意思表示，不是自由表达的意思表示。（1）大陆法的有关规定。（2）英美法的有关规定。（3）来自第三者所施行的胁迫（1）大陆法的有关规定大陆法认为，胁迫是指当事人施加心理上的压力．但不是身体上的强制。因此，大陆法把胁迫与绝对强制区别开来，二者的法律效果有所不同。在胁迫的憎况下，受胁迫