【论我国刑法中的正当防卫制度7400字（论文）】

第第页摘要：在我国刑法制度中，合法防卫是指，为了保护一个国家,公众的利益,个人或他人的名誉，遗产,财产权或其他合法权利利益免遭正在持续进行的各种违法刑事犯罪的直接侵害，采取对犯罪分子造成伤害的方法，以防止犯罪的发生。尽管这种行为看起来符合某种刑法的形式，但实际上对国家和人民都是有益的，并且对社会没有危害。它与“善恶”犯罪形成鲜明对比，因此被视为法律的正当理由得到肯定和促进。本文从正当防卫的正当性出发，分析合法防卫的历史，和合法防卫权利的合法性。本文在科学评价和借鉴的基础上，着重探讨了合理防卫的条件和特殊防卫的构成，分析了正当防卫与刑法概念的关系，以及国内外正当防卫研究的现状。针对现行法律法规中正当防卫的不足，本文提出了相应的改进措施和存在的问题。本文的分析和论证旨在促进学术界和司法实践对正当防卫的正确理解和应用，鼓励公民在法律允许的范围和范围内正确行使其辩护权，以便有能力的人能够停止违法行为，保护合法权益和稳定社会秩序可以更有效，更充分地利用职能。关键词：防卫权；正当防卫；不法侵害；人身安全一、我国刑法中的正当防卫制度正当防卫的起源在现代国家，当权利和合法利益受到侵犯时，受害者往往不得不依赖国家法院等机关，通过法定程序，才可以保护自己的利益不受犯罪行为的侵害。这是行使刑罚权保护、消灭犯罪的强制媒介，被称为“公共救助”。禁止公民任意使用武力和禁止国家使用强制性措施已成为法律社会的一项普遍要求。但为了达到在很大程度上保障权利和合法利益的目的，为了填补国家补救办法中的空白，在例外情况下，一些国家在特殊情况下以立法的形式对“私人援助”的法律地位进行了界定。正因如此，基于“国家补救办法”的现代法律社会的一般概念，辅之以对援助个人的严格控制，并随之转化为一项具体的制度工程，即刑法辩护的正当性制度。正当防卫作为现代世界各国刑法的一个重要体系制度。它来自复仇，然后蜕变成了私刑，是古典权利观念的逻辑延伸和经典演绎，在刑事领域绝不能屈服和不公平。意味着在当前违法犯罪面前，辩护人必须及时回击，防止可能发生的侵权行为。1997年修订的《中国刑法》明确规定了合法防卫的概念和条件，过度防卫和刑事责任，以及保护平民的必要性。它大大提高了公民打击犯罪的积极性，促进了社会主义道德建设[高铭暄，马克昌.刑法学·高铭暄，马克昌.刑法学·上编[M].北京:中国法制出版社，2020.（二）防卫权的正当性探析英国启蒙运动的资产阶级思想家洛克是自然法学派的追随者和倡导者。这不仅是一个真理，也是每一个想要实现它的人的指南，这与人们平等和独立无关。生命权、健康权、自由权、财产权、生命权、抵抗财产权等都是不可剥夺的人权。如果他人侵犯人权，然后每个人都有权自卫。在合法防卫方面，受害者认为，只要满足以下条件之一，就有可能与罪犯作斗争：一个威胁生命，另一个没有时间。这可以在他著名的书中找到。换言之，“当制定保护我的法律不能干涉当时保护我生命的权利，也不能赔偿我生命的损失时，我就捍卫了自己和战争的权利，即，杀凶手的自由，因为罪犯不会让我有时间向我们的普通裁判上诉，也不会因为无法弥补的损失而诉诸法律审判。正当防卫是合法行为，但是有一定的限制，并且不是任意的，并且在正当防卫也存在非法行为,需要考虑到正当防卫进程所需的限制。司法规定对防卫的限制有明确的规定，不超过防卫限额是合法的，超过一定的防卫限额一般会对人造成严重伤害是刑事责任。在正当防卫的过程中，法律赋予了公民权利，但“即使有任何有限制或无限制的权利，这些无限的权利也必然引起混淆，防卫权[陈兴良.口授刑法学[M].北京:中国人民大学出版社2020.]也是如此。”陈兴良.口授刑法学[M].北京:中国人民大学出版社2020.二、正当防卫的国内外研究（一）我国正当防卫的研究近年来，我国对正当防卫认定的研究主要集中在正当防卫概念的历史沿革、实践现状、犯罪构成要件和正当防卫要件等方面，并在司法实践中提出了完善司法机制、调整审判逻辑的建议和措施。从正当防卫的历史变迁来看，早期的正当防卫只不过是一种观念，概念还没有形成。陈兴良教授在编纂的《正当防卫》（第三版）中系统地对了中国古代正当防卫的概念进行了分类，重点研究了几个历史节点，其中之一是春季和秋季，正当防卫该概念已在司法实践中用作法律原则；二是进一步完善了唐代的“正当防卫”观念，使法律法规更加清晰，是封建社会的典范，为后人所借鉴；三是清朝末年，正当防卫的概念出现在1911年的正当防卫法中，虽然该法尚未颁布实施，但这是第一次明确规定正当防卫制度，目前清朝新刑法的司法状况不容乐观。根据何总检察长的文章“睡眠与系统激活正当防卫”（国家检察官学院新闻，2019年第4期），当前的司法实践具有“审慎判刑”，“更严厉判刑”的特征[胡先祥.刑法中的《正当防卫》问题研究[J].湖北生态工程职业技术学院院刊.2019.]胡先祥.刑法中的《正当防卫》问题研究[J].湖北生态工程职业技术学院院刊.2019.（二）大陆法系国家正当防卫的研究1907年《日本刑法》第36条说：“为了保护自己或他人的权利，对因紧急和不公正侵权而不可避免的行为不予惩处。超过防卫范围的行为可能会根据情况而减少或免除。目前，德国《刑法》第32条说：“正当防卫不合法。保护您自己或他人免受非法侵害的必要防御措施是正当防卫。”第33条规定了：“防御人员恐慌，慌乱或惊吓过于防御而无法承担刑事责任”。台湾刑事司法制度第23条规定：“保护自己或他人的权利，对已经生效的违法行为，不再处罚[胡先祥.刑法中的《正当防卫》胡先祥.刑法中的《正当防卫》问题研究[J].湖北生态工程职业技术学院院刊.2019.（三）英美法系国家合法防卫制度的研究储槐植老师曾经讲过：“如果民法理论强调理智，英美法理论则强调实践。”第一是学习理论，那么第二就是法官理论。普通法刑法理论将合法防卫视为保护。为了不显著损害罪犯的合法权益，即使导致不法分子死亡，它需要有充分的理由接受审判，并不是犯罪行为。相反，如果犯罪分子没有严重损害犯罪分子的权益，那么，犯罪分子实施导致犯罪分子死亡的犯罪就更为必要了。即使他没有被判有罪，根据《刑法典》的规定，他也应受到惩罚。行为人的防卫行为必须在一定范围内受到保护，不得对行为人造成明显伤害。否则，不能成立合法的防卫。根据美国刑法制度体系，正当性被认为是排除刑事责任的理由。以合理信念为标准，这是一种主观模式，即行为人主观上认为自己的人身或者他人的财产受到了非法侵犯，必须承认他或她有辩护的先决条件。这体现在相关判例法和法律中。美国刑法对辩护人行使辩护权没有附加限制，相对宽松。至少可以说，即使辩护人能够阻止违法犯罪，他仍然可以行使辩护权。非法侵犯自己的财产或者他人的财产的，可以独立于自己或者他人进行自卫，所以为了保护财产，除非在特殊情况下，不许使用武力的。但英国刑法中，辩护人有义务遵守回避原则。三、我国刑法中正当防卫行为的现状与问题正当防卫行为很难认定第一，正当防卫与防卫过当是两个性质不同的概念。因为把某行为定义为正当防卫，所以说到底是正当防卫限制内的行为，如果有必要以上的限制，就不可能过度防卫，过度辩护是一种明显超出必要限制并造成重大伤害的犯罪行为。但是，从前面关于正当防卫主题的讨论中可以知道，有权采取防卫行动的主题可以是任何公民，包括没有责任的人。当防卫者无法承担责任时，即使防御能力明显超过规定限度，造成巨大损害，其防御行为，也不构成过度防卫。因为，根据犯罪构成的理论，过分防卫是一种犯罪，其构成要件要求犯罪人在主体条件下具有相应的刑事责任能力。最后，《刑法典》第20条第2款规定：“法律保护显然超过、重大损害的门槛，必须被视为刑事责任。”这样的结论过于绝对，其混淆正当防卫条件和过度防卫，表述不严。（二）正当防卫减轻处罚幅度普遍极小合法防卫和普通的刑事犯罪有很大区别，二者相比，原因主观意图和社会风险存在显着差异。受害人本人通常会有重大缺陷，对社会利益等公共利益的损害非常小，因此对犯罪嫌疑人的惩罚一般来说，会有更明确的期望，并且犯罪嫌疑人本身不会有“正规化”的倾向。正当防卫是常见的刑法犯罪行为。因此，一般而言，对“惩治罪犯”和“罪犯”的特殊预防不必着重于预防的两个主要作用，因此可以在很大程度上实现减刑。但法律上“减刑、免刑”的一般规定除外，司法机构还有相应的规定，如天津市法院判决书（试行）所规定，“相对正当防卫而言，或者为避免过度的风险，应广泛考虑非法侵权行为，并危险可以从广泛的范围正当防卫中确定来源的性质、程度、过度程度和过多原因。如果规避风险过多，则可以将基准刑减少60％以上或不予以惩罚。但是，以上述情况为例，从2019年至2020年广州市刑事案件的实际情况来看，认定正当防卫的4起案件不免予处罚。“将基准刑减少60％以上”将受到惩罚。只有一宗有期徒刑，拘留或监管不到3个月的案件，没有同时判假释。在吴有意受伤的情况下，岳父的家人用刀刺了他，以带他的孩子离开街道，与岳父在抢刀中中刺伤了岳父。造成严重伤害。审判判他入狱两年零九个月。在他拒绝提出上诉后，二审维持了原判。“两年零九个月”不仅没有使基准刑减少超过60％，而且甚至在基本句上限之后的三年内也没有减少。考虑到这4起防卫行为导致严重伤害，而防卫行为仅造成轻伤，在刑法理论和司法实践中均不会被视为“正当防卫”，即“豁免”法律提供的实践中“惩罚”的可能性很小。同样，虽然扣除扣留扣除后的刑罚很少，但在大多数情况下仍然需要进行的有形处罚会导致减刑，甚至在确定正当防卫之后免除刑罚，这使其与一般刑事犯罪的处理和不损害公民的自卫行为有所不同，在立法实践中很难反映出对行为热情的立法考虑。（三）不法侵害的认定存在偏差我国《刑法典》第20条第1款规定：正在犯罪的存在是合法防卫的先决条件。但没有对违法犯罪作出任何界定，也没有相关司法解释。从立法规定本身及理论界研究成果来看，不法侵害范围很广，首先不要求必须构成犯罪，也可以是违法行为。其次威胁到人身、财产和其他合法权利的安全，都属于法律规定的不法侵害范畴。最后制止不法侵害也不限于仅为了自身权益，对于保护他人的合法权益也可以成立正当防卫。但由于缺少相关的法律规定的指导，实践中对于何谓不法侵害理解不够准确，导致某些案件在认定不法侵害时存在偏差。在侵害者针对人身权利实施强度不高的不法侵害时，容易忽视不法侵害的存在，仅仅在量刑时考虑被害人存在过错。例如熊某华故意伤害一案，对于被告人熊某华是否构成正当防卫的问题，本案中，被害人熊某与被告人熊某华属于两亲姐妹之间因家庭琐事产生纠纷，被害人熊某去被告人熊某华家找熊某华理论时，虽先拉扯、殴打熊某华，但侵害行为并未达到可以实施正当防卫的严重程度，因此，被告人熊某华的行为依法不构成正当防卫。但是我认为本案中被害人熊某先行上门挑衅，并拉扯、殴打被告人熊某华，其行为已经对熊某华人身权利造成损害，不能因那个侵害行为很轻微，就不能否定非法侵害的存在。第二，在非法入户案件中，不认定入户行为人，进而否认非法犯罪的存在，具有紧迫性和危险性。比如在韩某锋故意伤害一案中，法院认为，被害人韩某虽进入被告人家中，但韩某赤手空拳且并未对韩某锋造成现实的危险，韩某酒后闯入被告人住宅的行为也不是足以对韩某锋产生伤害危险的不法侵害。被告人将被害人刺伤的行为发生在两人厮打过程中，具有非法性，不符合正当防卫的构成要件，因此，此案不适用正当防卫制度。该案中，法院不认定存在不法侵害是值得商榷的。四、解决我国刑法中正当防卫存在问题的对策（一）规范正当防卫条款法律适用首先，关于正当防卫的因果条件，应澄清非法侵权的概念。首先，非法犯罪从客观上讲是对社会有害的行为，而没有考虑非法犯罪的主观犯罪。第二，不法犯罪不仅限于犯罪行为，也不限于侵害公民生命和健康权的重大犯罪行为。要构成正当防卫含义内的非法侵权，只能侵犯一定程度的紧急性。其次，在正当防卫的期限上，必须统一现行非法侵害的标准。其判断标准应当从法益保障的角度出发，在对“已经开始”的判断上，坚持以不法侵害客观上具备现实危险而非造成实害结果为限:在对“尚未结束”的判断上，则坚持以不法侵害客观上所具备的现实危险尚未排除为限。再次，对于正当防卫的主观条件，应当明确防卫意图的概念，即行为人认识到不法侵害的存在并积极追求制止不法侵害的结果。对防卫意图的认定应当以形式外观为必要，即对不法侵害采取反制措施的行为;而正所谓“我们惩罚的不是动机，而是行为”,不应当对行为人的内心动机过为苛责，如果罪犯的内心有打击犯罪的高尚情怀，或者基于我自己的违法违规甚至仇恨和愤怒，那就没有理由否认他为自己辩护的意图。最后，关于合法的边界防卫条件，最重要的是援助措施，也就是“明显跨越必要边界”和“造成重大损害”的武器。在刑事诉讼领域，坚持无罪推定原则早已是不言自明的共识，对于犯罪嫌疑人尚且坚持疑罪从无的理念，证据不足不起诉、证据不足不定罪，那么对于正当防卫人更理当如此。在现有证据无法判断防卫是否过当的情况下，更应当坚持存疑时有利于正当防卫人的原则，传达出法律对防卫行为的积极肯定态度，将其从宽认定为正当防卫。完善司法解释和正当防卫案件的运作法律有云:徒法不足以自行。刑法规定为正当防卫提供了立法遵循，但是案件的最终裁判结果有赖于司法部门的实践。司法机关应在实践中进一步端正裁量正当防卫案件的指导思想，对引发社会争议案件及时进行解读与回应，缓解正当防卫司法认定司法结果与社会公众预期之间的冲突。为了进一步规范正当防卫的认定，司法机关可以从以下两个方面入手:一，司法机关应当认真进行正当防卫法律规定的司法解释。一项法律规定在实际应用过程中发生模糊性，或者当前对法律规范的解释和实际情况发生冲突的，司法机关应在立法授权的情况下，对具体案件适用法律规则。我国司法机关因各地的社会发展状况、知识水平等原因形成的地域性差异，在实践中理解正当防卫的必要限度，防卫的事件的有罪量刑也有差异。如果这一问题得不到及时解决，它必然影响被上诉案件的法律效力和社会效果，进而影响司法权威的确立。由于正当防卫的法律规定较为笼统，司法者拥有较大裁量空间，司法解释为解决正当防卫认定混乱现象就发挥着重要作用。即使正当防卫在立法上得以完善之后，随着司法实践的开展，也会发现其他具有普遍性问题的存在，法律术语本身并不完整并有含糊不清之处。及时做出司法解释，有便于为依法处理正当防卫案件提供指导。二，司法部门必须做好充分准备，收集和整理典型的合法防卫案件。及时出台相关指导案例，以发挥其指导司法实践、统一裁判标准的作用。我国虽不是判例法国家，但判例是审判活动的产物，由审判员将法律条适用于具体案例，是审理案件、审判活动的总结。指导案例是规范正当防卫司法适用的重要途径，但是目前仍然存在关于正当防卫的指导案例总体数量少，而且多是典型的正当防卫案例，争议案件较少，对于理论界和实务中的争议问题并没有指出具体的解决途径。当前，我国处于正当防卫疑难案件多发的现状，审理难度较大，最高司法机关应当在收集判例的基础上，典型案件的审理主要集中在一份全面的决策文件上，该文件为作出判决提供了充分的依据，这对正确处理正当防卫的案件，具有普遍指导作用。（三）明确不法侵害的适用范围在认定不法侵害时，应特别注意持续性不法侵害和非暴力性不法侵害。在持续侵权中，即使已经实施了非法侵权，侵权人的权益仍然处于持续侵权状态，较为典型的如非法拘禁行为，尽管此时被侵害人的生命并未受到紧迫性侵害，但是被侵害人的人身自由被侵犯，为了保护人身自由不被继续侵害，被侵害人完全可以实施正当防卫。在盛春平正当防卫案中，盛春平被非法拘禁在传销组织窝点，郭某、唐某等六人阻止其离开。人身自由受到限制，在限制人身自由的整个期间，这种侵犯行为仍在继续，所以盛春平都可以实施正当防卫以维护人身权益。周光权教授也指出，在持续性侵害中，犯罪行为未实行终了，违法犯罪行为总是处于继续状态，在此过程中，防卫人有权进行防卫。在非暴力性不法侵害中，非法侵入住宅、当街叫骂他人的侮辱行为等较为典型，尽管这种行为所具有的侵害性较低，但是，它仍然属于正在进行的非法侵犯行为，受害人仍然有自卫权，但此时的防卫行为应当受到限制。在互殴行为和防卫挑拨中，也有适用于合法防卫的特殊情况。斗殴行为中，如果一方升级后互相殴打，此时对另一方的侵害就属于正当防卫意义上的不法侵害，因为升级斗殴手段双方的斗殴处于不对等状态，超出了未升级斗殴手段一方的忍耐范围。而一方主动放弃斗殴的情形中，放弃战斗的一方，已经摆脱了先前行为的非法性，与斗殴行为相似，防卫挑拨情形中挑拨人也负有一定的容忍义务。不同之处便是挑拨人进行的挑衅行为较为轻微，一般情况下并不会对被挑拨人形成致命的侵害性，如果此时被挑拨人主