个人总结的民诉笔记 (一)

民诉

1.诉de三个要素：当事人、诉讼标de、诉de理由。

诉讼标de：是指民事权利义务关系。诉讼标de物：有争议

de具体东西（金钱、财产、行为）。诉讼请求：要求。诉讼

标de额：双方当事人有争执de金钱数额。诉讼法律关系：

有一方必定是法院。

2.诉de分类：根据原告de请求内容来分（肯定要有

原被告才能分，只有一方当事人de不能分）。分为三类：①

确认之诉，确认法律关系de诉，只有确认，不求给付，积

极确认之诉，消极确认之诉。②给付之诉，履行某种义务de

诉，包括财务和行为（作为和不作为）。先行确认，再求给

付，只要是有给付内容de就是给付之诉。③变更之诉，消

灭或改变某种既存de法律关系，现有关系，再变更。如离

婚诉讼。

3.反诉，本诉de被告针对本诉de原告向法院提出de

独立de反请求。①独立de诉,与反驳不同，反驳仅仅是一

个否定，提出了独立de请求。原告撤诉de,反诉还存在。

②被告针对原告提出de,对案外人提出de不算。③反诉与

本诉要有牵连关系（同一法律关系或同一法律事实，买卖合

同关系）。④在本诉进行中提出。⑤向受理本诉de法院提出,

本诉de法院牵连管辖（只解决地域管辖de问题，级别管辖

不牵连）。⑥适用同一诉讼程序。⑦反诉提出de时间：在二

审举证期限届满前提出,可以合并审理。过了举证期限不让

提。二审、再审可以随时提,先调解，调不成告之另行起诉。

（二审提反诉，调不成另起诉）

4.诉de合并。主体（当事人）de合并。客体（诉讼标

de）de合并。客体合并de,可以分别审理，也可以一起审

理，可以分别判决，也可以一起判决，但是如果无牵连关系

de话，必须分别判决。

5.在我国进行de民事诉讼，必须适应我国de民事诉

讼法。省一级民族自治区制定de民诉法de补充规定，需全

国人大常委会批准；市县一级de民族自治州、县制定de民

诉法补充规定，先报省人大常委会批准，再报全国人大常委

会备案。

6.民诉de基本原则。①平等原则，两方权利平等、权

利对应。②对等原则（同等原则），同等待遇，对等限制。

只能是对外国人或外国法人、其他组织、无国籍人。③辩论

原则。可以口头、书面，贯穿所有诉讼过程（一审、二审、

再审），证人不辩论，可以围绕程序、证据、实体进行。辩

论必须有原被告才行，非诉、特别程序、执行程序可没有辩

论（解担选无限死督公破+执行,确认人民调解协议效力案

件、实现担保物权案件、选民资格案件、认定无主财产案件、

认定公民为无限人、宣告失踪宣告死亡案件、申请支付令de

督促程序、票据de公示催告程序、破产程序）。④处分原则，

不告不理，判决内容不能超过原告诉讼请求，所有de请求

都要判决，注意调解可以超诉求。（处分原则是不告不理，

不超、不漏判诉求）。法院对处分原则可以监督，比如原告

要离婚，法院认定是无效婚姻，原告想撤诉，法院不准许。

⑤调解要自愿、合法。⑥所有诉讼人都要讲诚实信用原则。

⑦检查监督原则，检察院对法院生效裁判，抗诉启动再审;

检察院对生效裁判、审判人员违法行为、错误de执行活动

都可以提出检查建议。⑧支持起诉原则。对受害人未起诉de,

可以鼓励支持受害人起诉。

7.独任制。①适用de案件：督公简别除选疑。（督促

程序、公示催告阶段〈除权判决阶段要用合议制＞、简易程序、

特别程序〈选民资格案件和特别程序中de重大疑难案件要合

议制》）②只能是基层法院和派出法庭。③审判员一人审理。

④只能是一审案件。

8.合议制。一审合议，可审判员组合议庭，也可以审

判员+人民陪审员组合议庭，但是选民资格案件和特别程序

中de重大、疑难案件只能审判员合议。（一审合议庭随意组,

选特疑无陪审）。二审合议庭只能由审判员组成。二审发回

审或再审，应当合议，不能独任审；原审判人员回避，另行

组成合议庭；二审或再审用一审程序de,可以有陪审员参加;

二审或再审用一审程序de可以上诉。

9.官大de当审判长。判决意见应该是少数服从多数,

形不成多数de,交审委会讨论，不同意见要如实记入笔录。

法院是用独任还是合议，或者审批人员是谁，由法院自己决

定，不能当事人选择。

10.回避de人员，审检侦书翻鉴勘（证人不回避）。回

避de原因：亲客送礼有利有影响（①是本案当事人或当事

人、诉讼代理人de近亲属；②与本案有利害关系；③与本

案当事人、诉讼代理人有其他关系可能影响公正；④接受本

案当事人、诉讼代理人请客送礼de或违规会见当事人、诉

讼代理人de）可以自行回避，也可以申请回避（口头或

书面都可以）。申请回避时间：开始审理时提出，法庭辩

论终结前提出。申请回避de效果：被申请回避de应当

暂停与本案相关工作:案件需要采取紧急措施de可以继续

工作。回避de决定权：院长担任审批长de由审委会决定；

审判人员de回避由院长决定；其他人员de回避由审判长决

定（当兵de由当官de决定，当官de由院长决定，院长由

审委会决定）申请回避被驳回de,申请人可以申请复议

（被申请回避de人不能复议），复议期间不停止与本案de

有关工作（申停复不停）,回避前审理de工作是否有效，由

法院自主决定。申请回避是向本院提出，向本院复议。

11.原则上是两审终审。二审是当事人上诉产生de。两

审终审de例外（一审终审、不可上诉）de：最小特，督公

破，调裁婚:①最高法院一审案件；②小额诉讼案件；③特

别程序（6个，解担选无限死）；督促程序；公示催告程序；

破产程序；④调解书；⑤裁定书（有4个例外可上诉，裁定

不予受理、裁定驳回起诉、裁定管辖权异议、裁定驳回破产

申请）。⑥宣告婚姻无效de案件。

12.公开审判原则。通常审理要公开，合议庭评议一律

不公开，判决一律要公开。涉及国家秘密、个人隐私属法定

不公开；离婚案件及涉及商业秘密de案件属申请不公开。

涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应保密de

证据，不公开质证。（审决公议不公；国密个隐法定不公开;

离婚商秘经申请可以不公开，由法院决定。专利de要公开）

13.确定当事人问题：自然人、法人、其他组织（不是

法人）。根据民诉规定可以做原被告de其他组织：①私营独

资企业做当事人（其老板也就是私营企业主不做当事人）、

个体工商户（依法登记领取营业执照，以营业执照上de登

记人为原被告）、合伙组织（即合伙企业，有营业执照）。②

个人合伙（公民合伙）de自己做当事人。③依法登记领取营

业执照de合伙型联营企业做当事人（题目没有明确告诉合

伙联营de,看有没有营业执照）。④依法登记领取我国营业

执照de中外合作、外资企业。⑤法人依法设立，领取了营

业执照de分支机构。子公司可做当事人，分公司只有依法

登记、领取了营业执照de可以做当事人，此时可以选择起

诉分公司、法人，也可以一起起诉两者。⑥银行、保险只能

分支机构做当事人，不能告其法人（该分公司已经满足上面

de⑤）；储蓄所不是分支机构，不能做当事人。

14.适格当事人问题（正当当事人），通常是指对所争

议de民事法律关系de主体。1》法定例外，虽然不是主体,

但是可以做正当当事人delO个：①失踪人de财产代管人；

②根据作者书面授权de著作权集体管理组织，以自己名义

起诉；③破产管理人；④清算组织，清算人；⑤遗产管理人、

遗嘱执行人；⑥股东代表诉讼中de股东；⑦保护死者名誉

de死者近亲属；⑧公益诉讼de公益组织（公益诉讼不要求

公益组织有实际损失，公益组织是法律规定de机关或组织，

能做原告de环保组织需要在地级市以上民政部门登记de5

年以上de环保组织；消费者公益诉讼de有两类，全国消协、

省级以上登记de消协）。都是以自己名义起诉或应诉。

10.在确认之诉中对诉讼标de有确认利益de人。无限

人不具有民事诉讼能力，必须由法定代理人参加诉讼（18岁

为划分，就分为两档）。

15.通常情况下，有民事权利能力de人，有民事诉讼

能力；但是有些没用民事权利能力de,也有民事诉讼能力，

如其他组织就没用民事权利能力，但是有民事诉讼能力。

适格de当事人肯定是有民事诉讼能力de人，因为适格是指

针对具体诉讼而言。

16.原被告问题。一般，自己行为自己负责，自己做原

被告。①个人合作de全体合伙人做原被告（有无字号不影

响，注明字号即可）。10人以上de合伙人，可以书面推选出

诉讼代表。

②个体工商户，以营业执照上登记de业主为原被告，若

实际经营者与登记人不一致de,两者为共同原被告，有字号

de要注明字号。

③法人或其他组织登记前即以法人名义进行民事活动

de,冒用法人名义，法人死亡后仍然以法人名义活动de,都

以直接责任人为原被告；（表见代理de以法人为原被告）。

④雇员出事，雇主做原被告。

⑤法人de分支机构不满足依法设立和领取营业执照两个

条件de,法人做原被告（注意银保有例外）。

⑥法人合并分立de,后来人做原被告，分立de成为共同

诉讼人（二审、再审中合并分立de,不必发回重审）。

⑦死者名誉权精神损害赔偿de当事人是死者近亲属（有

顺序限制，配偶父母子女第一顺位）。新闻侵犯名誉权告赔

精神损害de,由原告来确定被告，告作者作者当被告，告新

闻单位单位当被告，一起告de一起做共同被告，但是如果

作者是新闻单位de隶属，适用雇主规则。

⑧法人分支机构担保de,银保只告分支机构，其他de可

选可一并告（注意分支机构需满足依法设立和领取营业执照

两个条件，否则转⑤）。

⑨一般保证可只告债务人，如告保证人则需追加债务人

为共同诉讼人，也可以一并告（一并告de判决要写明财产

清偿顺序，先债务人再保证人）。连带保证可任选也可一并

告。

股东以自己名义告公司，请求法院宣告股东大会、

董事会中内容违法、违反行政法规de决议无效（内容违法

违规无效）；也可自决议作出之日起60天内，请求撤销召集

方式、表决方式违法、违行政法规、违公司章程或内容违章

程de决议（程序违法违规违章和内容违章可撤销）。

<11>机动车道路交通事故de,以实际驾驶人为被告，租

借车辆所有人有过错de,列为共同被告；未成年人在校园受

伤de,校园做被告；被学校外de第三人侵权de,以该第三

人为被告，如果校园有过错de一列为共同被告；公共场所

被侵权de,告场所管理人所有人，被场所外第三人侵权，第

三人为被告，场所管理人所有人有过错de列为共同被告。

17.共同诉讼是指有一方de当事人超过2人以上。普

通共同诉讼，诉讼标de同一种类，2个以上（看法律关系有

2个以上）。同一法院管辖、用同一个诉讼程序，原告当事人

同意，法院认为可以合并de,才合并审理。必要共同诉讼，

同一个法律关系。必要共同诉讼漏了当事人，法院要用通知

书追加其参与进来诉讼。要追加de常考情形：①挂靠。个

个私挂集体（个体工商户、个人合伙、私营独资企业挂靠集

体企业de,与集体企业一起为必要共同诉讼当事人）。借用

de,出借与借用人，必要共同诉讼当事人。②继承。部分继

承人参加诉讼de,法院应当追加其他继承人为共同原告参加

诉讼；被通知de继承人既不参加诉讼又不明确表示放弃继

承de,仍然应列为共同原告；应当追加de原告，明确表示

放弃继承de,可以不列为共同原告。如果共同继承人中有人

是持有遗嘱de,那就是有独三，不能再作为共同原告。③共

有财产。④赡养费。⑤保证合同de债务人和保证人，共同

连带侵权de侵权人，可以选择告。（这是必要共同诉讼de

例外）

18.诉讼代表人。共同诉讼人数10人以上de,要选诉

讼代表人2至5人，每个人能委托1至2个诉讼代理人。区

分人数确定还是不确定de代表人诉讼，要看起诉时人数是

否能够确定将来参加诉讼de人有多少，只能是原告有诉讼

代表人。①确定人数de共同诉讼，先推选，选不出de必要

共同诉讼de自己参加诉讼，普通de可以另行起诉。②人数

不确定de共同诉讼，先推选，法院提出代表与当事人协商,

不成de法院指定代表人。人数不确定de共同诉讼，肯定是

普通共同诉讼。法院先登报公告30日；判决对全体当事人

有效。③后果。代表人de诉讼行为对代表有效；四个实体

权利，代表人变更、放弃、承认诉讼请求和和解，必须经被

代表de人同意。

19.第三人。第三人最晚进入诉讼de时间：法庭辩论

终结前（注意提回避申请最晚也是这个时候）。第三人不能

提管辖权异议。

有独三de判定：案件中有个争议de物，案外有个人主

张这个物是自己de。有独三相当于原告。有独三以起诉方式

参加诉讼，可以撤诉，撤了之后还可以起诉。

无独三de判定：找到案外人，有2个法律关系，没有

独立请求，但是要承担责任。代位权诉讼中，可以追加次债

务人做无独三。撤销权诉讼中，可以追加受让人、受益人为

无独三。无独三参加诉讼de方式：自己申请参加，也可以

法院通知追加。判决要承担责任de无独三，可以上诉，不

管要不要承担责任都可以被上诉。无独三不能变更、放弃诉

讼请求，不能撤诉，但是可以承认诉讼请求。

第三人撤销之诉。原告：有独三或无独三。发现不可归

责于自己de原因未参加诉讼，生效裁判有错误，损害了该

第三人de权益，并且有证据能够证明，该第三人在6个月

内，可以向作出生效裁判de法院提起撤销之诉，该法院查

明成立de应改判或撤销原判，不成立de,判决驳回诉讼请

求。（不规责自己、有错误、有证据、6个月）

20.法定诉讼代理人是监护人。事先未确定监护人de,

由有监护资格de人协商，协商不成de由法院指定其一。法

定代理人相互推诿de,法院指定其一。法定诉讼代理人相当

于当事人。

21.委托诉讼代理人，由当事人委托、诉讼代表人委托、

法定诉讼代理人委托产生。能作为委托诉讼代理人de资格:

律师、基层法律工作服务者；当事人de近亲属和工作人员；

当事人所在社区、单位及有关团体推荐de人。无限损不宜

做委托诉讼代理人。（刑事处罚de人可以做委托诉讼代理人）

需要特别授权de：3个求、2个诉、2个解。承认、放

弃、变更诉讼请求，反诉、上诉、调解、和解。（全权代理

de视为一般授权）

离婚案件中，即使当事人委托了诉讼代理人，本人仍

然要出庭，如果本人确因特殊原因不能出庭de,必须要有书

面意见，本人不能表达意志de,不需要出庭，但是其法定代

理人必须出庭。

22.管辖。劳动仲裁是劳动诉讼de前置程序。但是劳动

调解不是仲裁和诉讼de前置程序。约定了仲裁协议de,不

能起诉，仲裁协议失效、无效de,法院有管辖权，有效仲裁

de可以应诉管辖（首次开庭前要提交仲裁协议，才能阻止管

辖，否则应诉答辩了就是应诉管辖）。

23.管辖恒定原则。起诉时，对案件有管辖权de,之后

都有管辖权，地域管辖de,对以后户口变化de,行政区域

变化de,原管辖权不变。级别管辖一经确定de,也不变。

除非，当事人故意规避de,该原则无效。

24.中院管辖：（一）重大涉外案件；标de额大、案情复

杂、住在国外当事人众多，当事人、标de物、侵权事实，

任意一项涉外就算。（二）在本辖区有重大影响de案件；（三）

最高人民法院确定由中级人民法院管辖de案件。（四）专利

纠纷、海事、海商案件；（五）确认仲裁协议效力，申请撤

销仲裁裁决de（仲裁委员会所在地中院管）。（大海外专裁效

撤）基层法院管辖：小额程序、简易程序、一审程序、

特别、非诉程序。最高院管辖：全国有重大影响、认

为应该最高院管de。省高院管辖：省内重大影响。

25.地域管辖：一般原则是被告住所地管。住所地de确

定：先找经常居住地，再找住所地即户籍地，户籍迁出de看

时间1年。①以经常居住地为住所地de是指从离开住所地

至起诉时过了1年de连续居住地（住院1年不算）；②住所

地即户籍地。③既没有经常居住地又没有住所地de,那么就

看户籍所在地，如果迁户口出去不足1年de,原户籍地管，

迁户口出去超过1年de,找临时居住地管。法人de由

主要办事机构或主营业地管。合伙de,登记地管，未登记

de,所有合伙人地都可以管。

26.地域管辖de原则是原告就被告管辖。首先是被告住

所地管辖，有问题de原告管，再有问题de被告管，依次管

辖。原告管de情形：①对不在中国居住de人提起身份关系

诉讼；②对下落不明或宣告失踪de人提起身份关系诉讼；

③被告被关押de；④被告被销户口de；⑤追索赡养费de几

个被告不在同一地居住de（可以原告住所地管辖）。⑥被告

为军人de离婚；⑦夫妻离婚案件中，被告离开超过1年de；

（被告不在中国失踪关押销户口追赡养费军婚）被告管

辖de：①双方销户口，被告居住地管辖；②双方关押de,

被告关押满1年de由服刑地管辖，少于1年de原被告住所

地管辖；③夫妻双方离开住所超过1年de,被告经常居住地

管辖，如果此时被告没有经常居住地de,由原告起诉时de

居住地管辖；④双方都是军人离婚de,由被告或团级单位驻

地法院管辖。

27.专属管辖：①不动产纠纷de由不动产所在地管辖（注

意是房屋权属归属、房屋买卖两种，房屋建筑合同不专属）;

②继承遗产纠纷中由被继承人死亡时住所地地或主要遗产

所在地管辖（看钱多钱少来确定主要遗产）。合资、合作、

合作勘探开发de由中国法院管辖。

28.凡是合同两地管，被告住所地和合同履行地管。

①合同没有实际履行de,由约定履行地管辖。此时，如

果约定履行地与原被告双方de住所地都不在一起de,该

约定地无管辖权，而只能由被告住所地管辖。

②约定履行与实际履行地不一致de,由实际履行地管辖。

③加工承揽合同、财产租赁合同、融资租赁合同、借款合

同，都是约定履行地管辖优先，然后加工行为地、租赁物

使用地、贷款人所在地管辖。

④担保合同按照主合同来确定管辖权。

⑤保险合同de,由被告住所地或保险标de物所在地管辖。

如果此保险标de物是运输工具de,管辖有被告住所地、

事故发生地、运输工具登记地、运输目de地管辖。

⑥通常侵权两地管，侵权行为地和被告住所地管辖。产品

质量纠纷提起侵权之诉de,4地管，产品制造地、销售地、

侵权行为地、被告住所地。如果提起违约之诉de,就只

有两地管了，被告住所地和行为发生地管辖。

⑦运输合同纠纷，由运输始发地、目de地、被告住所地

管辖。运输侵权：被告住所地、事故发生地、最先到达地

管辖。

⑧海难救助de管辖，救助地、最先到达地管辖。海损理

赔：最先到达地、海损理赔地、航程终止地管辖。

⑨公司设立、确认股东资格、分配利润、公司解散，由公

司所在地管辖。

（10）协议管辖，财产类案件，书面协议与争议有联系

de地管辖（原告住所地、被告住所地、合同签订地、合

同履行地、标de物所在地）。选择要确定，选择要唯一。

既选择管辖de又协议仲裁de,仲裁无效，管辖约定有效。

不能超出级别管辖和专属管辖。

（11）应诉管辖，应诉答辩。

29.裁定管辖。移送管辖，已经管，但是发现自己没有管

辖权，移送给有管辖权de法院管。只能移送1次。共同管

辖de,先立案de法院不能移送。指定管辖，上级法院指定

下级管辖。管辖权争议，先协商，不成报请共同上级指定，

上级法院30日内作出裁定。管辖权转移，上对下转移de是

确有必要，报请上级法院批准。下移送上，可以。

30.管辖权异议，当事人提（通常是被告，案外人、无独

三、有独三不能提），在提交答辩状期间（15天）提。对异

议de处理，用裁定书，裁定移送或者裁定驳回起诉。法院

对当事人提de管辖异议，15日作出书面裁定，该裁定可以

上诉，在法院作审查期间，原告撤诉de,法院允许撤诉de,

管辖异议不再审查，写明即可。

31.mk,诉讼中，对不利de事实de承认。一般要明确

自认。默示自认，审判人员充分询问后，仍不作表示de,视

为自认。委托代理人de承认，视为当事人de承认，但是未

经特别授权，委托代理人承认会导致直接承认了对方诉讼请

求de不算当事人de自认，除非，当事人在场，但是对委托

代理人de承认不作表示，视为承认。自认de撤回，必

须在法庭辩论终结前，条件：对方同意或者有证据证明该自

认是受到胁迫或重大误解作出de,且与事实不符。身

份关系不能自认，国家利益、社会公共利益和他人合法权益

不能自认，为达成调解所做de妥协自认，不能作为判决de

不利证据。

32.证明责任分配。

①侵权案件de证明责任分配。（1）通常受害人证明侵

权行为、因果关系、损害结果、加害方过错，加害人证明免

责事由。（2）《证据规定》第4条规定de侵权案件：①法条

规定de事实由加害方证明；②其余由受害方证明。③无过

错责任案件，加害方de过错,双方均不需要举证。《证据规

定》第4条：

案件类型受害方加害方

通常受害方证明有侵权责加害方证明有免责事由。

de任；①侵权行为；②

侵权损害结果；③侵权行

只要不是以下案件，

案件为和损害结果之间de

都按照这种方式

双方因果关系；④加害方

de主观上de过错（无过

证明错责任案件，不要求）

责任

《民（1）专利纠纷产品制造方法不同于专利方法

事证（2）高度危险作业受害人有故意

据规（3）环境污染（1）有免责事由（2）无因果关系

定》（4）搁置物、悬挂物※所有人或者管理人无过错

其余事实由受害

第4（5）动物致害※受害人有过错

方证明

条（6）产品责任有免责事由

de（7）共同危险无因果关系

特殊（8）医疗侵权※无因果关系

规定

无过错责任案件：（2）高度危险作业；（3）环境污染;

（5）动物致害；（6）产品责任。

（3）《侵权责任法》

①动物致害，第三人过错不再是免责事由：受害人可以

选择向饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔

偿。

②医疗机构是否有过错，由患者证明。患者在诊疗活动

中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错de,由医疗机构

承担赔偿责任。

③建筑物限于脱落、坠落，所有人或者管理人证明自己

有无过错，注意倒塌是无过错责任。

②合同案件中证明责任de分配谁主张谁证明，有没

有履行，由负有履行义务de人证明。

(1)在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效de

一方当事人对合同订立和生效de事实承担举证责任；

(2)主张合同关系变更、解除、终止、撤销de一方当

事人对引起合同关系变动de事实承担举证责任；

(3)对合同是否履行发生争议de,由负有履行义务de

当事人承担举证责任;

(4)对代理权发生争议de,由主张有代理权一方当事

人承担举证责任。

③劳动案件中证明责任de分配

(1)在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、

除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工

作年限等决定而发生劳动争议de,由用人单位负举证责任。

(2)如果劳动合同发生争议，按照合同案件分配证明责

任。

33.证据。

①证据清单不是书证。

②证据分类看原始证据。如损坏de设备拍摄de照片属

于物证。

③本证与反证de区分：判断提出证据de一方是否承担

证明责任，承担de就是本证，不承担提出de就是反证。

④直接证据与间接证据区分：看内容是否能够独立证明

案件事实（不看证明效力）

⑤原始证据与传来证据：看是否来源于案件事实。

1》证人资格：凡是知道案件情况de单位和个人，都有

义务出庭作证。

（1）未成年人可作证人，不能正确表达意思de人，不

能作证。

（2）证人优先：律师作证人时，不能再作为诉讼代理

人。

2》证人不必出庭

（1）情形

①因健康原因不能出庭de；

②因路途遥远，交通不便不能出庭de；

③因自然灾害等不可抗力不能出庭de；

④其他有正当理由不能出庭de。

（2）替代方式：书面证言、视听传输技术或者视听资

料等方式作证。

3》①视听资料de判断：高科技。②私录证据原则

上可以采纳，但以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规

定de方法取得de证据，不能作为认定案件事实de依据。

4》1.鉴定de启动

(1)当事人申请鉴定。鉴定人产生方式：①双方当事

人协商确定具备资格de鉴定人；②协商不成de,由人民法

院指定。

(2)法院委托鉴定：依职权确定鉴定人。

鉴定人必须出庭原因：①当事人对鉴定意见有1期Q.②

人民法院认为鉴定人有必要出庭de。不来de后果，鉴定意

见无效，要返还鉴定费用。

34.1》法院主动调查收集de证据。

(1)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人

合法权益de事实；

(2)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、

回避等与实体争议无关de程序事项。

2》依当事人申请调查收集de证据

(1)可以申请de证据范围：

①申请调查收集de证据属于国家有关部门保存并须人

民法院依职权调取de档案材料；

②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私de材料；

③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集

de其他材料。

(2)申请de方式

①当事人及其诉讼代理人均可提出申请。

②向法院提交书面申请(即申请书)。

(3)申请de期限：不得迟于举证期限届满前7日。

(4)对不予准许de通知书，可以申请复议一次。

35.证据de保全

1.诉讼证据保全

(1)适用条件：①证据可能灭失；②以后难以取得。

(2)启动方式：①诉讼参加人(即当事人)申请；②

法院主动采取。

(3)当事人申请de时间：不得迟于举证期限届满前七

日。

(4)管辖：受案法院

(5)担保不是必需提供de：法院可以要求其提供相应

de担保。

2.诉前证据保全

(1)适用条件：①证据可能灭失；②以后难以取得。

(2)启动方式：利害关系人申请

(3)管辖：证据所在地、被申请人住所地或者对案件

有管辖权de法院

(4)应当提供担保。

36.举证期限。当事人申请，法院必须延长。逾期提供证

据de,①责令说明理由，②理由不成立de,训诫，罚款后

采纳；或者不予采纳。

37.证据交换，有de案件没有证据交换阶段，案情复杂、

证据比较多de才有。证据交换依申请也可以以职权。举证

期限届满之日起算。

38.下列证据不能单独作为认定案件事实de依据：

(1)未成年人所作de与其年龄和智力状况不相当de

证言。

(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系de证人出

具de证言。

(3)存在疑点de视听资料。

(4)无法与原件、原物核对de复印件、复制品。

(5)无正当理由未出庭作证de证人证言。

39.诉前保全，利害关系人申请，申请人应当提供担保，

不提供担保de,裁定驳回申请。管辖，被保全财产所在地、

被申请人住所地或者对案件有管辖权de法院(2)申请人在

人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申

请仲裁de,给被申请人造成损失引起诉讼de,由采取该保

全措施de人民法院管辖。①采取保全措施后30日内依法提

起诉讼或者申请仲裁；②否则，人民法院应当解除保全。对

申请de裁定期限：必须在48小时内作出裁定。

40.诉讼中保全，①当事人申请；②法院依职权。可以责

令申请人提供担保，申请人不提供担保de,裁定驳回申请。

管辖：(1)向受案人民法院提出。(2)上诉案件：在二审法

院接到报送de案件前，由一审人民法院采取。情况紧急de,

必须在四十八小时内作出裁定。通常，没有规定。

41.先予执行。适用案件范围(1)追索赡养费、扶养费、

抚育费、抚恤金、医疗费用de；(2)追索劳动服酬de；(3)

需要立即停止侵害、排除妨碍de；(4)需要立即制止某项

行为de；（5）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货

款de；（6）追索恢复生产、经营急需de保险理赔费de。（生

活费、劳动报酬、保险费、必要生产生活）先于执行，依申

请，担保不是必须de,急需为限，对方有能力。先予执行必

须依当事人de申请适用，人民法院不得依职权适用。受理

案件后终结判决作出前采取。

42.对财产保全与先予执行裁定de救济。复议与审判监

督程序（1）可以申请复议，但复议不停止执行。（2）只能

由法院主动再审：受诉法院院长或者上级法院按照审判监督

程序立即纠正。

43.对恶意诉讼de处理L诉讼调解中，当事人之间恶意

串通，企图通过诉讼、.调解等方式侵害他人合法权益de：①

驳回其请求，②并根据情节轻重予以罚款、拘留；③构成犯

罪de,依法追究刑事责任。2.执行中被执行人与他人恶意串

通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定de

义务de处理：①根据情节轻重予以罚款、拘留；②构成犯

罪de,依法追究刑事责任。

44.对妨害民事诉讼de强制措施

1》拘传de适用条件：

（1）针对必须到庭de被告。

①负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情

（离婚案件）de被告；②给国家、集体或他人造成损害de

未成年人de法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤

无正当理由拒不到庭de,也可以适用拘传。③无民事行为能

力人de离婚诉讼当事人de法定代理人应当到庭。④必须到

人民法院接受询问de被执行人或被执行人de法定代表人或

负责人。

(2)经过两次传塞传唤。

(3)无正当理由不到庭。

2》拘留与罚款

(1)由法院院长批准。拘传、罚款、拘留必须经院长

批准。(2)用决定书。拘传必须用拘传票。(3)可以向上一

级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。

45.期间届满de最后一日是节假日de,以节假日后de

第一日为期间届满de日期；在途时间不包括在内，诉讼文

书在期满前交邮de,不算过期。期间de顺延，因不可抗

拒de事由或者其他正当理由耽误期限de；需要当事人申请；

在障碍消除后de十日内；是否准许，由人民法院决定。涉

外民事诉讼中期间顺延：没有强调法定事由。

46.留置送达de适用：送达人或其同住成年家属拒绝接

收诉讼文书。注意：受送达人是公民de,本人不在交他de

同住成年家属签收，这是直接送达。①第一种方式：由送达

人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人de住

所。②第二种方式：把诉讼文书留在受送达人de住所，并

采用拍照、录像等方式记录送达过程。调解书不适用留置送

达、不能公告送达、不能电子送达,但可以指定代收入代收。

公告送达，国内：自发出公告之日起，经过60日，即视为

送达。涉外：自公告之日起满3个月，即视为送达。电

子送达，受送达人同意，判决书、裁定书、调解书，不能电

子送达。送达日期：到达受送达人特定系统de日期

47.调解原则：审判程序，一般都适用调解。不适用de

情形：（1）执行程序不适用调解。（2）适用特别程序、督

促程序、公示催告程序、破产还债程序审理de案件，不适

用法院调解。（3）婚姻关系（不是离婚）、身份关系确认案

件以及其他案件性质不能进行调解de民事案件，人民法院

不予调解。（非特执婚身确不能调）。一律要先调，调解要自

愿。①调解协议内容超出诉讼请求de,人民法院可以准许。

调解协议可以有担保，担保人不签收调解书de,不影响调解

书生效。调解协议不得具有以下情形：A.侵害国家利益、

社会公共利益de；B.侵害案外人利益de；C.违背当事人

真实意思de；D.违反法律、行政法规禁止性规定de。

（国公他不真实法律禁止不能调）调解书不能起诉，可以强

制执行。通常来讲，调解达成协议，人民法院应当制作

调解书，双方签收生效。法定可以不制作调解书，用调解笔

录结案，签章生效：①调解和好de离婚案件；②调解维持

收养关系de案件；③能够即时履行de案件；（可以不制作

调解书和婚维养即时）。协议可以不制作调解书，调解协议

结案：当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效,

经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并

由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效

力。通常不得请求法院制作判决书，但有例外①无民事

行为能力人de离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求

发给判决书de,可根据协议内容制作判决书。②涉外民事诉

讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求

发给判决书de,可以依协议de内容制作判决书送达当事人。

（和解、调解一般不给判决书，例外无离婚、涉外调）

48.一审普通程序。起诉de条件：

（1）原告是与本案有直接利害关系de公民、法人和其

他组织；

（2）有明确de被告。注意：这里是明确de被告，而

非正确de被告；

（3）有具体de诉讼请求和事实、理由；

（4）属于人民法院受理民事诉讼de范围和受诉人民法

院管辖。

对不符合要求de,用裁定不予受理。不予受理是案件尚

未受理时de处理；而驳回起诉是案件受理后de处理。

起诉状内容：（1）双方当事人de基本情况；（2）诉讼

请求和所根据de事实与理由；（3）证据和证据来源，证人

姓名和住所。

1.一事不再理问题（实体上审过不得再起诉，可以上

近）

（1）正在或者已经实体审理过de案件，不得另行起诉。

（2）未经过实体审理de案件，可以另行起诉：

①对于裁定不予受理、驳回起诉de案件，原告再次起

诉de,如果符合起诉条件，人民法院应予受理。

②人民法院裁定准许撤诉de案件，当事人依法再起诉

de,应当受理。

（3）离婚、收养、生活费案件，可以再次起诉：（离婚

没离成、维持收养关系de案件原告无新情况理由，6个月不

能再起诉，被告不限，增加赡养费de要受理，作新案受理）

①判决不准离婚和调解和好de离婚案件，判决、调解

维持收养关系de案件，符合一定条件de。原告受限；被告

不受限；六个月；没有新情况、新理由。

②增加或者减少赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发

生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要

求增加或减少费用de,人民法院应作为新案受理。

2.超过诉讼时效期间起诉de法院应予受理。受理后查

明无中止、中断、延长事由，判决驳回其诉讼请求。

3.离婚de特殊规定（女方怀孕男方不得提离婚，女方

不受限。一方下落不明提离婚要受理）

（1）女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6

个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚de,或人民法院

认为确有必要受理男方离婚请求de,人民法院应当受理。

（2）夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要

求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡de案件，人民

法院应当受理。公告送达。

（三）撤诉

1.撤诉de主体

撤诉de主体是原告。撤诉de原告是指“诉”中de原

告。

原告de法定代理人丕霰要特别授权就能够撤诉，但委

托代理人撤诉必须要特别授权。

2.申请撤诉de考点

（1）撤诉de时间：案件受理后，判决宣告前。

（2）是否准许，由人民法院裁定。

3.视为撤诉de条件

（1）未预交案件受理费。

（2）经传票传唤无正当理由不到庭或未经法庭许可退

庭。

4.二审中可以撤回上诉。

（四）缺席判决

（1）对原告de缺席判决：

①被告提起反诉时，原告经传票传唤，无正当理由拒不

到庭de,或者未经法庭许可中途退庭de。

②原告申请撤诉de,人民法院裁定不准许撤诉de,原

告经传票传唤，无正当理由拒不到庭de。

（2）对被告de缺席判决：

①被告（非必须到庭de）经传票传唤，无正当理由拒不

到庭de,或者未经法庭许可中途退庭de。

②无民事行为能力被告（非必须到庭de）de法定代理

人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭de。

（五）审理阻碍

1.延期审理de情形：（正当理由不到庭、回避、新证

人证据、其他，决定书延期）

(1)必须到庭de当事人和其他诉讼参与人有正当理由

没有到庭de；

(2)当事人临时提出回避申请de；

(3)需要通知新de证人到庭，调取新de证据，重新

鉴定、勘验，或者需要补充调查de；

(4)其他应当延期de情形。

2.诉讼中止de情形：(裁定诉讼中止，死失法不能

以刑案结果为依据)等别人

(1)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加

诉讼de；(2)一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定

代理人de；(3)作为一方当事人de法人或者其他组织终止，

尚未确定权利义务承受人de；(4)一方当事人因不可抗拒

de事由，不能参加诉讼de；(5)本案必须以另一案de审理

结果为依据，而另一案尚未审结de；(6)其他应当中止诉讼

de情形。

3.诉讼终结de情形：(身份案件，用裁定书)

(1)原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权

利de；(2)被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务de

人de；(3)离婚案件一方当事人死亡de；(4)追索赡养费、

扶养费、抚育费以及解除收养关系案件de一方当事人死亡

de。

(六)判决

1.判决与裁定de效力

(1)判决对社会，有效力。

(2)裁定对社会，通常没有效力。

2.判决de错误：

(1)笔误用裁定补正

(2)判决de实质错误：原审人民法院发现判决有错误,

当事人上诉de二审，不上诉de再审。

①当事人在上诉期内提出上诉de,原审人民法院可以提

出原判决有错误de意见，报送第二审人民法院，由第二审

人民法院按照第二审程序进行审理：

②当事人不上诉de,按照审判监督程序处理。

简易程序

(一)简易程序de适用范围

1.适用de法院和审级

(1)基层人民法院及其派出法庭。(2)第一审。

2.适用de案件范围

(1)法定：基层人民法院和它派出de法庭审理事实清

楚、权利义务关系明确、争议不大de简单de民事案件

(2)约定：当事人双方也可以约定适用简易程序。复

杂案件也可能简易审。

3.不得适用简易程序de案件：(人多不明非特中高二

重再审不简易)

(1)起诉时被告下落不明de案件；

(2)发回重审和按照审判监督程序再审de案件；

(3)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多de；

（4）法律规定应当适用特别程序、督促程序、公示催

告程序和企业法人破产还债程序deo

（二）简易程序de特点

1.传唤方式简便：（1）可以采取捎口信、电话、传真、

电子邮件等简便方式随时传唤。

（2）以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送de

开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事

人已经收到de,法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决

de根据。

2.审判组织简便：审判员1人独任审理。

3.审限很短：3个月内审结，并且不得延长。

（三）简易程序与普通程序de转换（简易转普通：当事人

申请或者依职权，审限从立案之日起算。普通转简易：法院

不能依职权转，当事人同意可以转）

1.简易程序转普通程序：

（1）转换条件：在审理过程中，发现案情复杂，需要

转为普通程序审理。

（2）发现方式：

①当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议

成立de；

②人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序de0

（3）审限计算：从立案de次日起计算，而不是从程序

转化时计算。

2.普通程序转简易程序：

(1)原则规定：已经按照普通程序审理de案件，在审

理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审

理。

(2)转换条件：基层人民法院适用第一审普通程序审

理de民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人

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民法院审查同意de,可以适用简易程序进行审理。

(四)小额程序

1.同时具备三个条件

(1)事实清楚、权利义务关系明确、争议不大de简单

de民事案件；

(2)应当按照简易程序审理；

(2)标de额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员

年平均工资百分之三十以下de。

2.特点：

(1)必须适用

(2)一审终审。

二审程序

(一)上诉(判决可上诉2例外，特别程序和公示催告de

除权判决不上诉；裁定不能上诉4例夕卜不受理、驳回起诉、

管辖异议、驳回破产申请能诉讼；调解书不能上诉)

1.可以上诉de案件

(1)判决：原则上都能上诉；但特别程序和公示催告

程序所作判决不能上诉。

(2)裁定：不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回

破产申请de裁定可以上诉。

(3)调解书不能上诉。

2.上诉人与被上诉人de范围

(1)一审原告和被告可以上诉。

(2)有独立请求权第三人可以作为上诉人和被上诉人。

(3)无独立请求权第三人只有被判决承担责任才有权

上诉。

(4)委托代理人上诉时必须获得特别授权。

3.上诉人与被上诉人de列明：

(1)通常de案件：

①提起上诉de人是上诉人，没有提起上诉是被上诉人。

②双方当事人和第三人都提出上诉de,均为上诉人。

(2)必要共同诉讼：上诉de是上诉人，针对de是被

上诉人，不涉及de依原审诉讼地位列明。

①该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，

不涉及其他共同诉讼人利益de,对方当事人为被上诉人，未

上诉de同一方当事人依原审诉讼地位列明。

②该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不

涉及对方当事人利益de,未上诉de同一方当事人为被上诉

人，对方当事人依原审诉讼地位列明。

③该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利

义务承担有意见de,未提出上诉de其他当事人均为被上诉

人。

4.上诉期限

(1)判决：15日；(2)裁定：10日。

5.程序要求。一审可口头起诉，上诉必须书面。

(1)只能向一审法院de上一级法院提起上诉。

(2)必须提交上诉状。当事人口头表示上诉de,但后

来没有在法定上诉期间内递交上诉状de,视为未提出上诉。

(二)二审de审理。(一审都开庭，二审一般开庭，无新事

实新证据新理由不开庭)

1.二审审理范围：仅对上诉请求de有关事实和适用法

律进行审查。

2.二审审理方式

(1)原则上，开庭审理。

(2)不开庭审理：没有提出新de事实、证据或者理由。

(三)二审de调解与和解

1.二审中de调解

法条依

处理方式具体情形

据

调解不成法院在审理二审案件时，可以进行调解，调解达成协议de,调解书送

《民诉》

de,应当及达后，原审人民法院de判决即视为撤销;调解不成de,应当及时判

第172条

时判决在。

(1)对当事人在一审中已经提出de诉讼请求，原审法院未作审理、《意见》

调解不成判决de,第二审法院可以调解，调解不成de,发回重审。第182条

de,发回重(2)必须参加诉讼de当事人在一审中未参加诉讼，第二审法院可