法学系知识产权法教案

PAGEPAGE54导论一、知识产权的概念和范围（一）知识产权的概念“知识产权“一词的由来“知识产权”一词作为法律术语被同际社会所普遍接受和使用，始于1967年在瑞典斯德哥尔摩签订的《成立世界知识产仪组织公约》(以下简称WIPO公约)。世界知识产权组织(英文缩写为WIPO)基于该公约而成立，公约中“IntellectualProperty”的表述被译为“知识产权”，自此，知识产权为世界各国立法者和法学家广为使用。在此之前，不少西方国家将知识产权所包括的权利概括表述为“无形产权”，直至现在，有些西方国家和学者仍使用“无形产权”这一术语。我国法学界在1986年《民法通则》颁布以前，一直将知识产权称为“智力成果权”，这主要是沿袭了的苏联对该类权利的概括。《民法通则》将这一类权利在第五章第三节作了专节规定，并使用了“知识产权”这个术语，“知识产权”一词在我国正式遍用。1986年以后出版的教科书及专著均采用“知识产权”—词。我国台湾地区则一直将知识产权称为“智慧财产权”。知识产权的概念知识产权是人们对于自己智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。也称为无形财产权、智力成果权、智慧财产权。有关知识产权的其他学说：以郑成思教授为代表的智力成果说认为“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利”。人民大学刘春田教授认为“知识产权是基于创造性劳动成果和工商业标记依法产生的权利的统称”。西南政法大学张玉敏教授认为“知识产权是民事主体所享有的支配创造性智力成果、商业标记以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。”（二）知识产权的范围知识产权有广义和狭义之分。广义的知识产权包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权等各种权利。广义的知识产权范围，目前巳为两个主要的知识产权国际公约所认可。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》将知识产权的范围界定为以下类别：关于文学、艺术和科学作品的权利（即著作权）；关于表演艺求家的演出、录音制品和广播节目的权利（即邻接权）；关于人类在一切领域的发明的权利（即发明专利权及科技奖励意义上的发明权），关于科学发现的权利（即发现权）；关于工业品外观设计的权利（即外观设计专利权或外观设计权）；关于商标、服务标志、厂商名称和标记的权利即（商标权、商号权）；关于制止不正当竞争的权利（即反不正当竞争权）；以及一切在工业、科学、文学或艺求领域由于智力话动产生的其他权利。1993年关贸总协定缔约方通过的《知识产权协议》草案划定的知识产权范围包括：著作权及其有关权利（即邻接权）、商标权、地理标记权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未公开信息专有权（即商业秘密权）。1986年通过的《中华人民共和国民法通则》第五章中“民事权利”分列“所有权”。“债权”、“知识产权”、“人身权”四节，其中第三节“知识产权”第94——97条明文规定了著作权、专利权、商标权、发现权、发明权以及其他科技成果权。狭义的知识产权，即传统意义上的知识产权，应当包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要组成部分。一般来说，狭义的知识产板可以分为两个类别：一类是文学产权，包括著作权及与著作权有关的邻接权。另一类是工业产权，主要是专利权和商标权。文学产权是关于文学、艺术、科学作品的创作者和传播者所享有的权利，它将具有原创性的作品及传播这种作品的媒介纳入其保护范围，从而在创造者“思想表达形式”的领域内构造了知识产权保护的独特领域。工业产权则是指工业、商业、农业、林业和其他产业中具有实用经济意义的一种无形财产权，确切地说，工业产权应称为“产业产权”。以工业产权一词来概括产业领域的智力成果专有权，最初始于法国。1789年的法国“人权宣言”将思想作为精神财产，视为“自然和不可废除的人权”，并确认“自由传达思想和意见是人的最高的权利之一”。根据“人权宣言”的精神，法国国民议会于1791年通过该国第一部专利法。在此以前，英国和法国都称专利权为“特权”或“垄断权”。当时法国专利法的起草人德布孚拉认为，“特权”或“垄断权”的提法可能会遭到资产阶级革命时期立法会和反封建特权的人民的反对，因而提出了“工业产权”的概念。德布孚拉的工业产权理论在1791年的法国专利法中得到充分的反映，“工业产权”一词后来力世界各国所接受，并以此作为专利、商标等备种专盲权的统称。划定广义知识产权范围的依据通常为国际公约，一个是《世界知识产权组织公约》，一个是WTO《知识产权协议》，当前尤其应当注意WTO《知识产权协议》，广义的知识产权与该协议保护的知识产权完全一致。二、知识产权的性质与特征知识产权是一种新型的民事权利，是一种有别于财产所有权的无形财产权。知识产权的客体即知识产品（或称为智力成果），是一种没有形体的精神财富。客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与传统意义上的所有权的最根本的区别。知识产品无形是相对于动产、不动产之有形面言的，它具有不同的存在、利用、处分形态：第一，不发生有形控制的占有。由于知识产品不具有物质形态，不占有一定的空间。人们对它的占有不是一种实在而具体的占据，而是表现为对某种知识、经验的认识与感受。知识产品虽具有非物质性特征，但它总要通过一定的客观形式表现出来，作为其表现形式的物化载体是有形财产权而不是知识产权。第二，不发生有形损耗的使用。知识产品的公开性是知识产权产生的前提条件。由于知识产品必须向社会公示、公布，人们从中得到有关知识即可使用，而且在一定时空条件下，可以被若干主体共同使用。上述使用不会像有形物使用那样发生损耗，如果无权使用人擅自利用了他人的知识产品，亦无法适用恢复原状的民事责任形式。第三，不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分。知识产品不可能有因实物形态消费而导致其本身消灭之情形，它的存在仅会因期间（即法定保护期）届满与否产生专有财产与社会公共财富的区别。同时，有形交付与法律处分并元联系，换言之，非权利人有可能不通过法律途径去“处分”属于他人而自己并未实际“占有”的知识产品。基于上述特征，国家有必要赋予知识产品的创造者以知识产权，并对这种权利实行有别于传统财产权制度的法律保护。知识产权作为无形财产权的本质属性，决定了它具有以下基本特征：（一）知识产权的专有性知识产权是一种专有性的民事权利，它同所有权一样，具有排他性和绝对性的特点。不过，由于知识产品是精神领域的成果，知识产权的效力内容又不同于所有权的效力内容。知识产权的专有性主要表现在两个方面：第一，知识产权为权利人所独占，权利人垄晰这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品；第二，对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权．并存。例如，两个相同的发明物，根据法律程序只能将专利权授予其中的一个，而以后的发明与已有的技术相比，如无突出的实质性特点和显著的进步，也不能取得相应的权利。知识产权同所有权一样都具有独占或排他的效力，著作权法保护作者对文学艺术和科学作品的专有权，专利法保护发明人或设计人对发明创造的专利权，商标法保护注册人对注册商标的专用权。概言之，法律赋予该类权利以专有或独占的性质。专有性是知识产权的法律特征，但就各类知识产权来说，其表现的形式和内容未尽相同。著作权的专有性表现在权利入对其作品的专有使用权，包括采用复制。发行、展览、上演、广播、摄制、演绎等各种形式独占使用作品的权利；而专利权从其字意上说就是权利人对“利”的独占权，即发明创造的专有实施权；就商标权而言，亦称商标专用权，其权利入的独占使用权和排除他人使用的禁止权则构成该类专有权的完整内容。（二）知识产权的地域性知识产权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，而是要受到地域的限制，即具有严格的领上性，其效力只限于本国境内。知识产权的这一特点有别于有形财产权。一般来说，对所有权的保护原则上没有地域性的限制，元论是公民从一国移居另一国的财产，还是法人因投资、贸易从一国转入另一过的财产，都照样归权利人所有，不会发生财产所有权失去法律效力的问题。而无形财产权则不同，按照一国法律获得承认和保护的知识产权，只能在该国发生法律效力。除签订有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务，任何人均可在自己的国家内自由使用该知识产品，既无须取得权利人的同意，也不必向权利人支付报酬。早在知识产权法律制度的雏型时期，地域性的特点就同知识产权紧密联系在一起。（三）知识产权的时间性知识产权不是没有时同限制的永恒权利，时间性的特点表明：知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，相关知识产品即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。这一特点是知识产权与有形财产权的主要区别之一。众所周知，所有权不受时间限制，只要其客体物没有灭失，权利即受到法律保护。依消灭时效或取得时效所产生的后果也只涉及财产权利主体的变更，而财产本身作为权利客体并不会发生变化。知识产权在时间上的有限性，是世界各国为了促迸科学文化发层、鼓励智力成果公开所普遍采用的原则。建立知识产权的目的在于采取特别的法律手段调整因知识产品创造或使用而产生的祉会关系，这一制度既要促进文化知识的广泛传扬，又要注重保护知识产品刨造看的合法利益，协调知识产权专有性与知识产品杜会性之间的矛盾。知识产权时间限制的规定，反映了建立知识产权法律制度的社会需要。三、知识产权制度的历史发展（一）外国知识产权法律制度的历史知识产权法律制度的诞生和发展是与人类社会的科学文化艺术的进步紧密相连的，也是人类社会发展到一定历史时期的必然结果。在人类历史上，知识产权法律制度诞生于近代历史中，主要是伴随着资本主义，生产关系的诞生和发展而产生的。在知识产权法律制度中，专利权和著作权是诞生比较早的知识产权权利类型，随后是商标权的诞生，随着科学技术的发展和人类的进步，其他类型的知识产权权利才_不断地诞生。据考证，现代意义上的专利制度诞生于欧洲。1474年，威尼斯颁布了世界上第一部专利法，该法称：“本议会兹规定：任何人在本城市制造了以前未曾制造过的、新而精巧的机械装置者，一经改进趋于完善以便能够使用和操作，即应向市政机关登记。本城其他任何人10年内没有得到发明人的许可，不得制造与该装置相同或相似的产品。如有任何人制造者，上述发明人有权在本城市任何机关告发，该机关可以命令侵权者赔偿100金币，并将该装置立即销毁。”由此可见，该法的内容与现代专利法的一些基本要素是比较接近的，因此成为专利制度发展史上的一个里程碑，由此也打开了专利制度发展的大门。随后，在1923年，英国制定了《垄断法规》，以废除英王已经授予的所有垄断权，而且禁止国王今后再授予这些垄断权，但是作为例外，准许国王对新产品的真正第一个发明人授予这种垄断权。继英国之后，美国于1790年、法国于1791年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年都先后颁布了自己的专利法。在这种社会背景下，1873年奥地利在维也纳举办国际发明博览会，邀请其他国家参加。但许多外国发明人因为他们的发明得不到保护，不愿意参加博览会。为了避免这种情况，奥地利制定了一部法律，为参加博览会的外国人所展出的发明、商标和外观设计提供特殊的临时保护。在德国工程师卡尔·皮特的建议下，奥地利政府决定在1873年博览会开幕的同时，在维也纳召开国际专利大会。会议代表详细讨论了对发明采取有效国际保护的必要性和基本原则，并督促各国政府尽早缔结保护工业产权的国际公约。作为1873年维也纳会议的继续，工业产权国际会议于1878年在巴黎举行，在参加会议的代表所提建议的基础上，法国代表雅埃施米德提出一个国际公约草案。该草案经过1880年召开的由法国担任主席的巴黎外交会议的讨论，并作为《保护工业产权巴黎公约》的文本得到了通过。1883年，在巴黎又召开了一次新的外交会议，会议结束后，最终通过并签署了《保护工业产权巴黎公约》。至此，保护以专利和商标为主要内容的工业产权的国际公约诞生。在专利制度萌芽和诞生的同时，从17世纪末期，英国掀起一场轰轰烈烈的主张印刷自由和促进著作权的舆论运动，在与维护印刷商和书商利益，并有查禁书面作品特权的强大行会“伦敦书籍印刷出版经销同业行会”的激烈较量下，世界上第一部著作权法——英国《安娜法令》终于在1709年产生。《安娜法令》最突出的贡献在于实现了从保护印刷者到保护作者的重大飞跃。随后，法国、德国、日本等国家也都纷纷制定保护著作权的法律，到1886年，诞生了《伯尔尼公约》，使保护著作权及邻接权的法律制度在国际社会中确定下来。对于商标制度的诞生，普遍地认为法国于1857年制定的《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》是第一部成文性的商标法。其后，英国于1862年颁布了《商品标记法》，1885年又颁布了《商标注册法》。意大利于1868年、美国于1870年、德国于1874年、罗马尼亚于1879年相继制定了各自的《商标法》。日本也于1884年颁布了《商标条例》。商标法律制度逐渐地在世界范围内建立了起来。（二）我国知识产权法律制度的历史我国近代史上第一个有关专利的法规是1898年清朝光绪帝颁布的《振兴工艺给奖章程》，该章程因“戊戌变法”失败而夭折。辛亥革命后又颁布了章程和条例。我国第一部正式的专利法是1944年由当时的国民党政府颁布的。新中国成立后，先后颁布了一系列的条例，直到1984年我国颁布了《中华人民共和国专利法》。在清朝政权被推翻的前一年，即1910年，我国颁布了历史上第一部版权法——《大清著作权律》，虽然这部版权法基本没来得及实施，但却对后来北洋政府及国民党政府的历次版权立法有重大影响。随后，北洋政府和国民党政府都以此为基础分别颁布过著作权法。1991年我国颁布了《中华人民共和国著作权法》。清末之时，在外商要求下，光绪三十年(1904年)清政府颁布了《商标注册试办章程》，此为我国商标法律制度的开端，但是，始终未能实施。随后，北洋政府于1923年公布了商标法及其实施细则，并正式成立商标局。1930年国民党政府也颁布了一个商标法，1931年实施，并于1935年和1940年分别作了修订。建国后，我国商标保护制度经历了一个从自愿注册到强制注册再到自愿注册的发展过程。其问颁布实施了一系列的行政法规和规章，到1982年，我国颁布了《中华人民共和国商标法》。（三）、知识产权制度的发展现状目前知识产权法律制度已经发展为一个比较完善的法律体系，其发展现状主要表现出以下几个特征：1、保护范围不断扩大现在的知识产权法律体系，除了比较传统的《专利法》、《商标法》、《著作权法》和《反不正当竞争法》以外，又发展了《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》，以及对“地理标志”、“商业秘密”、“域名”等内容的突出保护。随着科学技术的发展，保护的内容还会更加丰富。2、国际合作和保护得到加强目前知识产权国际公约的数量不断地增加，使得在国际范围内对知识产权保护的方式和标准逐渐地接近和统一。有些国际公约本身就是为了提供和加强知识产权国际合作服务的，例如《专利合作条约》和《商标国际注册马德里协定》等，这些都极大地促进了知识产权保护中的国际合作。1994年TRIPs协议的签署，使得WTO成员国都必须通过国内立法的形式保护协议中列举出的知识产权，这样就扩大了提供法律保护的国家范围，增强了对知识产权保护的力度，同时，也统一了世界各国对知识产权保护的基本方式和最低标准，即在世界范围内知识产权保护正在逐渐地统一化。3、法律内容不断发展和完善自知识产权法律制度诞生以来，从诞生时间比较早、具有重要影响的《巴黎公约》和《伯尔尼公约》，到诞生比较晚的《国际植物新品种保护公约》都经历了多次的修订和完善。在国内法中，以我国的《专利法》和《商标法》为例，也都在短短的20年的时间内经历了两次修订。这说明知识产权法律是与社会实践密切相连的法律，受社会自身发展变化的影响比较大，同时也说明这一法律制度本身的发展和完善也是比较快的。4、法律体系逐渐构成现在，以众多知识产权国际公约为基础，以各国的国内法为执法依据的知识产权法律体系已经逐渐地构成，这一法律体系正在逐渐地成长为一个法律部门而独立于现有的民商法、行政法、国际法和经济法之外，按照自身的内在规律发挥着作用。5、对社会的影响力正在加大随着科学技术在社会经济中的作用不断加强，与科学文化技术密切相连的知识产权法律制度对社会经济的影响力也在随着增强。除此之外，知识产权法律制度也与文化艺术和商业经营密切相关，对这些社会领域的影响力也在加大。因此可以说，尊重知识产权，创造和保护知识产权都是人类社会发展到一定阶段的必然结果，并对人类社会发展有重大影响。四、知识产权制度的作用知识产权法律制度是人类社会发展到一定历史阶段的产物，它是与人类社会自身创造的科学文化技术的发展和进步密切相关的。这一法律制度诞生以后，又极大地促进了整个人类社会的科学文化技术的进步和传播，为人类社会的发展作出了极大的贡献。知识产权法律制度的突出作用主要体现在以下几个方面：(一)鼓励和保护从无到有的创新知识产权法律制度的一个突出特征就是保护人们的创新成果，通过保护创新成果，来促进人们积极地进行创新，从而不断地为人类社会创造和增加新的财富，提高和改善人们的生活水平和生活方式，造福于人类。知识产权法律制度所具有的这种独特的功能是其他法律制度所不可比拟和替代的。知识产权法律制度本身又是一种科学制度，有其内在的规律性。在具体的结构上，它是通过确认和保护一定的权利来鼓励和保护人们的智力创造活动的。在现实生活中，由于人们所进行的各种创新活动的社会领域不同，各种创新活动所体现的内在规律不同，相应地，在知识产权法律制度中也就设计出了不同的法律来分别进行规范。以我国的《著作权法》为例，我国颁布《著作权法》的目的就在于“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。”由此可见，颁布《著作权法》的最终目的是为了促进我国文化科学事业的发展与繁荣，以便更好地改善和提高我们的生活。为了实现这一目的，就应该鼓励有益作品的不断创作和传播，只有这样，改善和提高人们生活的目标才有实现的基础。但是，要想真正实现鼓励有益作品的不断创作和传播是要付出创造性的劳动的，要想鼓励和不断地推动这种劳动的进行，就需要建立一种比较科学的社会管理制度，否则，简单地靠行政命令、督促，或者一时的奖励都是难以维持这种持久的广泛的社会活动的。通过数百年来人类社会的探索，现在已经证实通过制定和实施《著作权法》能够完成上述任务。现在，知识产权法律制度已经发展成为一个比较完爹的法律体系，除《著作权法》外还有其他的知识产权法律具有这种社会功能。因此说，知识产权法律制度具有鼓励和促进社会创新的功能。(二)鼓励和保护从有到优的创新人类社会发展到今天，物质财富已经有了一定的基础和积累，但是，为了进一步的提高和改善人们的生活水平，就应该不断地进行科学技术的发展和创新。例如，由于科学技术的进步，人类创造出了电视机，电视机的生产和普及极大地丰富了人们的文化精神生活，提高和改善了人们的生活质量和信息流通，因此可以说这是一次历史性的科技进步。但是，在科学技术的发展中，这种技术成果并不是科技发展的终点，经过科技人员的努力，能够在原有的技术上再进行一次又一次的创新，不断地制造出科技含量更高的产品，由最初的黑白电视，发展到彩色电视，再发展到今天的液晶电视、等离子电视等，可以预见，将来还会有科技含量更高的产品问世。在这种社会发展和进步的过程中，是离不开科学技术的不断发展和进步的，因此，如何鼓励和保护科技工作者在原有技术的基础上创造出更好技术的创造积极性，如何保护他们辛勤劳动换来的科技成果就是一个必须面对和解决的问题。要完成上述社会任务，其他法律制度都是难以做到的，这就必然地落到了知识产权法律制度上。实际上，知识产权法律制度本身就是为了解决上述社会问题而建立和不断完善的。在我国，当前与上述社会问题比较直接对应的知识产权法律有《专利法》、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》等法律法规。(三)标示和区分产品及服务的功能在谈到知识产权法律制度时，人们普遍地认为知识产权法律制度就是促进和保护科技创新的制度，其实，除了这个功能以外”知识产权法律制度还有其他功能，就是通过法律手段，通过确认和保护一定的用于商品和服务上的标识，来引导消费者把自己所需要的商品和服务与存在于市场中的商品和服务联系起来，从而方便消费者，也在一定的程度上保护了消费者的利益。在我国，这方面的法律、法规和规章主要有《商标法》、《地理标志产品保护规定》、《反不正当竞争法》等。(四)维护市场秩序市场是一个内容丰富的综合体，因此，维护市场秩序的法律法规也是多样的，知识产权法律制度通过分别规范科学文化艺术市场、科学技术市场、商品和服务的标示市场，在一定程度和范围上规范和维护市场秩序。除此之外，在知识产权法律体系中，有专门的《反不正当竞争法》用于规范和制止比较典型的不正当竞争行为，是比较直接的维护市场秩序的法律。以我国《反不正当竞争法》(1993年)为例，在该法中，规定下列行为都是不正当的竞争行为，应该依法禁止：假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为；公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品；政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场；经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品；经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉等。这些内容有些是与《商标法》等其他知识产权法律相关的，有些则是比较单纯的不正当的市场竞争行为。《反不正当竞争法》是属于知识产权法律体系的一个法律。著作权一、著作权的定义和特征著作权，是指文学、艺术和科学作品的作者及其相关主体依法对作品所享有的人身权利和财产权利的总称。从该定义可看出，著作权存在于文学、艺术和科学领域，是更多地与文化领域有关的智力成果权，从而有别于只存在于工商业领域的商标权、专利权等工业产权。著作权与商标权、专利权构成了知识产权的核心和基础。著作权作为知识产权的三大传统权利之一，具有知识产权的一般特征，如专有性、时间性、地域性等。但由于著作权客体即作品的特殊性，决定了著作权与其他知识产权相比，具有许多独特的法律特征。著作权的特征可以概括为以下几点：（一）权利主体广泛原则上，各类民事主体（公民、法人等）都可以成为知识产权的权利主体，但著作权权利主体的实际范围较之其他各类类型的知识产权更为广泛。如未成年人，一般难以成为专利权和商标权的权利主体，但却不妨成为著作权的主体。又如外国人，如要取得专利权或商标权，均须履行法定申请与审批手续，因种种条件限制，其申请未必得到批准，而其作品只要是在国内首次发表，即依法享有著作权，这就使其权利主体范围广于专利权和商标权。究其原因，一方面是因为文学、艺术和科学作品的创作活动较之发明创造、商标创制活动更具有普遍性，另一方面也因为著作权的以得所遵循的是不同于授予专利权、商标专用权的立法原则。（二）权利客体广泛作为著作权的客体，作品同样是一种智力成果，但其表现形式繁多，范围极其广泛。无论从其思想内容（含文学、艺术、自然科学、社会科学等各方面）还是外观表现（口头、书面、摄影、绘画、雕刻、音像等）看，只要能被人感知，均能成为客体，从而广于专利权、商标权等工业产权的客体范围（专利权的客体只限于“技术发明创造”，商标权的客体也只表现为一定的“文字、图形或其组合”）。（三）权利内容丰富著作权内容和其他知识产权一样，包括人身和财产权两方面权利。然而从立法上看，无论是人身权还是财产权，在著作权中都体现得更加充分，内容更加丰富。就人身权而言，工业产权中专利权、商标权基本上不涉及人身权，而著作权中的人身权则包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作权的财产权也极为丰富，包括播放权、摄影权、演绎权、发行权等内容。（四）权利产生独特知识产权中的专利权、商标权，均以“依法确认”为特征，即权利的取得需经国家主管机关依法确认。如专利权的产生需要经过申请，报专利机关审查批准；商标权的产生，需依照法定程序申请注册。从历史上看，著作权的取得也曾经过“注册保护主义”的立法阶段，但时至今日，世界绝大多数国家（包括我国）的著作权法均采取“创作保护主义”的立法原则，即规定作品一经产生，不论是否发表，均依法享有著作权，从而使著作权的产生有别于其他知识产权。（五）权利可以分割如职务作品可以由作者和所在单位分别享有著作权的有关具体权利，电影作品的著作权的归属也有此特点（六）权利限制较多从法理上说，任何权利都不是绝对的，权利滥用更为法律所禁止。这一点，在著作权中体现得尤为突出。由于作为著作权客体的作品既是个人（单位）财产，又是一种社会财富，为了国家、公众和社会利益，法律对著作权人对其作品的专有权利作了直接规定加以限制，如我国著作权法第22条所规定的“合理使用”情形，第32条第2款所作的“法定许可”规定，都是对著作权人专有权利的限制。（七）权利时间较长作者终身加死后50年。第一节著作权主体[问题]甲、乙共同创作完成一部小说，甲主张发表，乙不同意。后乙死亡，有一继承人，后甲将该小说发表，下列说法哪一个是错误的？A、乙生前不同意发表该小说，甲无权发表B、发表该小说的稿费全部由甲获得C、该小说的使用权保护期应截止于甲死亡后第50年的12月31日D、甲不能剥夺乙的署名权[答案]A本案的焦点在于和著作品著作权的归属，以及合作双方的权利和义务。首先，关于合作作品著作权的归属问题。根据《著作权法》第13条第1款：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。本案中，申和乙共同创作完成一部小说，因此，双方都可以作为著作权人，甲发表该小说之后不能剥夺乙的署名权，选项D是正确的。其次，关于合作作品著作权的保护期间问题。根据《著作权法》第21条：公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。本案中，合作作者之一乙已经死亡，但甲仍健在，故该小说的著作权的保护期限应当自最后一个合作作者甲死亡后第五十年的12月31日为止，选项C正确。再次，关于合作作品著作权人的权利问题。合作作品双方都是著作权人，都享有著作权，但由于著作权由双方共同享有，因此，就涉及到如何行使的问题。根据《著作权法实施条例》第9条：合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；、不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。本案中，该部合作创作的小说不可分割使用，其著作权应当由双方协商一致来行使，但如果乙不同意发表，又无正当理由，则甲有权行使发表权。故选项A的说法不正确。最后，关于乙的权利问题。乙虽然已经死亡，但在著作权保护期满之前，乙对该部小说的权利非但不能被剥夺，而且某些权利可以由其继承人合法继承或者由继承人来保护。根据《中华人民共和国著作权法》第19条：著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移因此，在本案中，甲如果将该小说发表，应当将甲和乙署名为共同作者，选项D正确。另外，因为乙死亡后还有继承人，所以其应当享有的财产权利，包括小说发表后的报酬应当由其继承人继承，甲独占该稿费是非法的，故选项B也是错误的，所以我们认为本题存有异议，本题答案应该不是唯一的。一、著作权主体的概念及分类（一）概念著作权主体，也称著作权人，是指依法对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。根据我国《著作权法》的规定，著作权主体可以是公民、法人或其他组织。（二）分类1、原始主体与继受主体原始主体，是指在作品创作完成后，直接根据法律的规定或者合同的约定对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。继受主体，是指通过受让、继承、受赠或法律规定的其他方式取得全部或一部分著作权的人。2、完整的著作权主体与部分的著作权主体3、内国著作权主体与外国著作权主体二、著作权的原始主体——作者（一）作者的概念作者的认定是著作权法中最基本的理论和实践问题之一。根据〈著作权法〉第11条第2款的规定，作者是指创作作品的公民。著作权法所称的作者，应当具备一定的条件：1、作者必须是直接具有思维能力的自然人2、作者必须具有创作能力创作是一种事实行为，故判断一个人能否成为作者的标准，应当是客观上的创作能力，而非法律上的行为能力。这一要求并不苛刻，没有行为能力的公民只要事实上创作出了作品，就从法律上反推他具有创作能力。创作能力在不同的领域会因人而异，有口头表达能力的，不一定有文字表达能力；由文字表达能力的，不一定有绘画表达能力；有绘画表达能力的，不一定有音乐表达能力，各种创作能力都会得到法律的认可。3、作者必须实际从事了创作活动所谓创作，〈著作权法实施条例〉第3条第1款作了立法解释，是指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。该条第2款还明确规定：“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动，均不为创作”。大量的版权纠纷都与作者认定时如何理解该条的规定有关。如刘国础诉叶毓山歌乐山烈士群雕案，刘德彬诉罗广斌、杨益言〈红岩〉版权案，李淑贤诉李文达〈我的前半生〉版权案等。4、作者的创作活动必须产生了作品仅有创作活动而无创作成果也不能成为作者。作品的认定问题后面详讲。（二）、作者的认定作者的认定实行推定原则，即“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”。这一原则一方面减轻了作者在有关纠纷中的举证责任，另一方面也为法官的判定提供了依据。在理解推定原则时要注意下面几点：1、作品中署名的人并非都是作者。应注意将其中的非作者区分开来，如丛书的顾问、策划人、校对人、审稿人、编辑等。2、作者的上民署名应是完整意义的署名。如《眼病图谱》案中“协助创作”之类的表述不能适用推定原则。3、有相反证据证明署名的人为非作者或者真正作者未署名的，应当根据证据进行认定。（三）视为作者的法人或其他组织大陆法系国家认为，创作行为是自然人所特有的能力，法律上拟制的人(法人)不具备自然人的这一能力，因而法人不能成为作者，但它们可凭借某种法律事实成为著作权人。英美法系国家则普遍认为，除自然人外，著作权也可以属于一个有别于自然人的法律实体，它们被看做是在工作中创造出作品的作者。如果某一作品虽是由公民创作，但是在法人或其他组织主持下，代表法人或其他组织意志，并由法人或其他组织来承担责任，那么就应把法人或其他组织视为作者，它同公民一样享有作者所应享有的著作财产权及人身权。三、著作权的继受主体——其他著作权人其他著作权人，是指作者以外的其他依法享有著作权的公民、法人或其他组织、国家。他们主要为继受著作权人。根据《著作权法》的规定，继受主体取得的著作权方式主要有以下几种：1、因继承、遗赠、遗赠扶养协议或法律规定取得著作权2、因合同取得著作权四、特殊作品的著作权主体（一）、雇佣作品(职务作品)的权利主体1.大陆法系国家从保护作者利益的立场出发，一般规定：雇佣作品的原始著作权归作者享有。2.英美法系大多数国家及大陆法系个别国家规定：雇佣作品的原始著作权归雇主所有。3.原东欧国家著作权法规定，职务作品的著作权原则上归作者所有，但作者所在单位根据法律规定在一定条件下可行使作者的某些权利。我国《著作权法》和《著作权法实施条例》规定：1.一般职务作品的著作权归作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。2.由法律规定的某些特殊的职务作品，作者只享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。（二）、委托作品的权利主体我国《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”（三）、合作作品的权利主体合作作品，是指两人以上共同创作的作品。由于合作作者的共同劳动，使合作作品形成了一个整体。1.合作作者必须有共同的创作愿望。2.合作作者必须都参加了共同的创作劳动。（四）、演绎作品的权利主体演绎作品，是指改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。演绎作品的著作权由演绎作品的作者享有，但演绎作品的作者在行使著作权时不能侵犯原作作者的著作权。（五）、汇编作品的权利主体汇编作品，是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。汇编作品的著作权由汇编人享有，但汇编人在行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。（六）、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的权利主体电影作品，是指摄制在一定物体上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映、播放的作品。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。（七）、美术作品的权利主体美术作品原件的展览权由原件所有人享有（八）、匿名作品的权利主体如果匿名作品是公民所作，作者死亡后，其继承人或者受遗赠人有义务保护其著作人身权。[案例评析]画家张某将其创作的《戏虾图》卖给画店老板李某。后来张某所在单位拟举办一次美术展览，张某于是去找李某要画展览，李某恐怕画丢了，故不同意。张某于是请其一位在机关工作的同志去吓唬一下。后来李某一怒之下将该画撕毁。张某于是状告李某侵犯其著作权。[问题](1)张某对该画有什么权，为什么?(2)李某对该画有什么权，为什么?(3)该画的展览权归谁?为什么?(4)李某毁画行为是否侵犯张某著作权?为什么?[答案]（1）张某对该画有著作权，因为其创作了作品。（2）李某对该画的所有权，因为他买的是该画的载体。（3）该画展览权归李某，因为《著作权法》规定，作品的展览权归李某，因为《著作权法》规定，作品的展览权随原件所有权转移而转移。（4）李某不侵犯张某的著作权，因为他有权处分画的载体。1.甲提供资金，乙组织丙和丁以乡村教师戊为原型创作小说《小河弯弯》。在创作中丙写提纲，丁写初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨询意见。下列哪些选项是错误的？A．甲提供资金是完成创作的保障，应为作者B．乙作为组织者并提供咨询意见，应为作者C．戊提供了生活素材，应为作者D．丁有权不经甲、乙、丙的同意发表该小说2.甲、乙共同创作完成一部小说，甲主张发表，乙不同意。后乙死亡，有一继承人，后甲将该小说发表，下列说法哪一个是错误的？A．乙生前不同意发表该小说，甲无权发表B．发表该小说的稿费全部由甲获得C．该小说的使用权保护期应截止于甲死亡后第50年的12月31日D．甲不能剥夺乙的署名权3.国画大师李某欲将自己的传奇人生记录下来，遂请作家王某执笔，其助手张某整理素材。王某以李某的人生经历为素材完成了自传体小说《我的艺术人生》。李某向王某支付了5万元，但未约定著作权的归属。该小说的著作权应当归谁所有？A．归王某所有B．归李某所有C．归王某和张某共同所有D．归王某、张某和李某三人共同所有答案：1.ABC2.A3.B第二节著作权客体一、作品的定义《著作权法实施条例》第2条解释，作品是“指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。二、作品的要件（一）属于文学、艺术和科学领域体育中的技巧、动作、阵势排列等，不属于作品范畴。（二）表现一定的思想或情感或传授知识，或阐述理论，或反映现实，或抒发情感。路标只具有指示作用，没有思想，不能成为作品。我国出现过单独为标点符号提起版权诉讼的案例（三）有一定的表达形式作品的表达形式是指表达作者思想并能被人感知的外在形式。有时，作品的类型也被视为表达形式，如小说、诗歌、绘画、舞蹈、雕塑、电影等都会被视为作品的表达形式。不同的作品，其具体表达形式各不相同。如对文字作品而言，表现为文字符号的组和、字词句的排列；对美术作品而言，表现为富有情感的线条、色彩、描绘手法等；对音乐作品而言，则以旋律、节奏、合声等为表现形式；舞蹈作品，则是通过文字和图形表现的连续动作、姿势、表情等。作品表达形式与物质载体的关系，英美法系和大陆法系有不同的规定。英美法系强调作品必须以物质载体固定，因而不保护口述作品；大陆法系的国家和伯尔尼公约则相反，承认口述作品的版权，如即席演说、课堂讲授、法庭辩论等也受著作权法的保护。作品表达形式与作品的载体不能混淆。我国《大清著作权律》将版权客体表述为“著作物”。这是直接将日文汉字引进的结果。这种表述容易混淆作品和作品的物质载体。曾有人反对以版权法保护大批量制作的美术品，原因之一是：如果根据一个雕塑设计制作出100个雕塑产品，那么仿制那一个才构成侵犯版权呢。这实际上是混淆了作品的表达形式与载体的关系。通过互联网阅读作品就容易分辨表达与载体的区别。我们很容易了解网上小说受版权保护的是那些表达一定构思的文字组合，而不是其载体屏幕本身。1999年我校民商法研究生入学考试的民法科目中有一判断分析题为：甲不小心将乙设计制作的一尊泥菩萨打烂，其行为侵犯了乙的著作权。（四）具有独创性也称原创性，初创性应与创造性相区别。是指作品由自己通过智力劳动创作完成，非抄袭之作。只要是自己完成的，作品可以与他人的雷同。对独创性的理解，大陆法系国家掌握较严，火车时刻表、电话号码簿、法律文件汇编等创作程度较底的成果一般不受著作权法保护；英美法系国家的标准则相对宽松，认为只要付出了劳动，即使创作程度较低，也应受到保护。（五）具有相对完整性即作品应当完成。作品的初稿也受版权法保护。只要表达了一定的思想内容，即使作品未全部完成，也开始受著作权法保护。三、作品的种类著作权法第3条和实施条例第4条作了具体规定。（一）、文字作品指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。广告语在我国的判例中也被视为文字作品受到保护。如广告语“横跨春夏，直抵秋冬”案、“世界风采东方情”案，被告以广告商务语部属于著作权法保护的文字作品抗辩，未获得法院支持。（二）、口述作品指即心的演说、授课、法庭辩论等以口头语言创作、未以任何物质载体固定的作品。（三）、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品这类作品统称文艺作品。（四）、美术、摄影作品（五）、电影、电视、录像作品修订草案改为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（六）、工程设计、产品设计图纸及其说明（七）、地图、示意图等图形作品修订草案改为“与地理、地形或者科学有关的图形和模型”（八）、计算机软件（九）、民间文学艺术作品第三节著作权的内容一、著作人身权（一）著作人身权的概念和特点著作人身权指作者基于作品创作所享有的各种与人身相联系而无直接财产内容的权利。著作人身权具有永久性、不可分割性和不可剥夺性的特点。（二）著作人身权的内容1、发表权（1）、定义发表权是依法决定作品是否公之于众以及如何公之于众的权利。作品是作者精神人格的再现，它倾注了作者的创造性劳动。从一般的观念来看，人们习惯于将作品与作者的人格联系起来进行评价，认为一个人格高尚的人其作品也是高尚的，一个人格低下的人其作品也可能低下。因此，一部作品创作出来后，作者在决定是否将其公之于众时，往往都非常慎重。有时，在作品发表以后，由于作者观点的改变，还会出现将已发表的作品收回的问题。另一方面，以不同的方式发表作品，发表的时间、场合和范围不同，它所产生的社会效果也可能大不相同。著作权人对是否发表作品和以何种方式发表作品，应有权加以选择。发表权是一项容易被人忽视，容易被人侵犯的人身权.中央电视台著名节目主持人敬一丹写了一本《声音》出版，不久，有重庆晨报（1998年10月17日）发表了一篇署名李修文的文章，标题是“敬一丹，这书是你著的吗”？文章对敬一丹在《声音》一书中有一半的内容为读者来信的作法提出了批评，明确提出了侵犯读者发表权的观点。（2）、发表权的特征1）发表权是一次性权利。我国著作权法第2条“首次发表”的表述欠妥。2）发表权可以转让。如作品交出版社出版，实际上就是允许出版社行使作品的发表权。再如，画家出售美术作品原件的，其发表权随同作品的展览权转让给受让人，但其它著作权仍由画家享有。（3）、发表的认定1）出版构成发表。英语中的发表和出版都是同一个词publish,但中文中的发表和出版不能等同。2）将作品公之于众。是指不特定的多数人知悉作品的内容。如指在朋友间传阅，请人提意见，不算发表。研究生毕业时将论文提交答辩老师阅读也不算发表。但我的课堂讲授，或者律师的法庭辩论会构成发表行为。作品的发表方式很多，传统的有出版发行、公开陈列、现场表演等，现代的有广播电视播送、输入计算机网络等。（4）、行使发表权的限制行使发表权，不得侵犯他人的肖像权、名誉权、隐私权等其他合法民事权利。对这一问题，著作权法实施条例原草案曾有一条这样规定，“以肖像和人体为主要内容的美术作品或摄影作品，未经有关被画、被摄人的同意不得发表，但新闻照片除外。”这里又涉及一个问题，即模特儿问题。几年前北京为裸体画展览引起模特儿的抗议风波。为解决这样的问题，有人提议，可以作这样一个规定：如无相反约定，专为绘画、摄影充当模特儿获得报酬的，推定被画、被摄人已同意发表该绘画作品或摄影作品。这种规定，是否妥当，大家可以讨论。2、署名权（1）、定义署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利（《著作权法》第三10条第2项）。严格地说，署名权和作者身份权略有不同，它只是后者的一部分。但是学术上倾向于对署名权作广义的理解，从而使它包含了作者身份权的全部如下内容：首先，作者有权要求确认其作者身份；其次，作者有权决定在作品上署名的方式，如署真名、假名，或者不署名等。在作者为多人的情况下，署名的方式应包含对署名的顺序的安排不过判例不认为擅自调换署名顺序侵害了署名权；再次，作者有权禁止他人在自己的作品上署名；第四，作者有权禁止自己的名字被署到他人的作品上。即，有权禁止他人假冒自己的姓名的行为。假冒署名是一个学术上和司法实践中争议较大的问题，有人认为，这种行为属于民法中侵犯姓名权的行为，不属于侵犯著作权中的署名权的行为。但大多数知识产权学者和司法判例都认定为侵犯著作权。比较有影响的案例有郭沫若之女郭平英诉郭沫若的身前好友陈明远《新潮》一书假冒郭沫若署名案（《知识冲突》，辽海出版社1999年1月版）。著名画家吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司拍卖其假冒吴寇中署名的《毛泽东肖像》油画案；王云飞诉《中国书法》杂志社展览假冒著名画家舒同绘画作品案。（2）、署名权的处分问题引发这一问题的是出在北京的一个案例。北京一名大学的讲师与另一大学的讲师签定一名口头合同，约定一方为另一方代写文章以评职称，另一方出现金三千元。对于署名权的处分问题学术界争议很大。对于署名权的处分涉及到一个敏感的问题，即作者可否允许他人在自己的作品上署名？对此学术界有不同的见解。一些人认为，作者以外的人不得在作品上署名，否则不足以维护智力劳动者的正当利益；另一些人则认为，在无损于社会公共利益的前提下，同意作者以外的人在作品上署名正是作者的署名权的一项内容，如果加以限制则恰恰不利于实现作者的利益。他们甚至要求真正的作者不得在事后反悔。还有一种折衰的观点认为，从理论上讲，只有具备作者身份的人才有资格在作品上署名，但是在特殊情况下为了便于行使著作权，作者必须放弃署名权。例如，根据委托合同创作的作品，有时实际作者（受托人）不能署名，反而必须由委托人署名。3、修改权与保护作品完整权《著作权法》将修改权和保护作品完整性的权利分列在第10条第3、4项。一般都认为两者实际上同属一种权利的正批面。其中修改权“即修改或者授权他人修改作品的权利”（《著作权法》第10第3项）。作品是作者思想观点的反映，而随着时间的推移作者的思想观点会发生一定的变化。赋予作者修改权，体现了对作者创作自由的尊重。如果对修改权作极端的理解，便可认为作者享有收回作品的权利，即制止自己的作品的继续扩散的权利。作者行使收回权要受到多方面的限制，例如要有正当理由、应赔偿作品使用者因此受到的损失等等。正因此，事实上极少作者有能力行使该权利。即便在德国，收回权的规定也几乎形同虚设。我国除个别学者外通常认为立法者当初无意保护收回权。保护作品完整性的权利，“即保护作品不受歪曲、篡改的权利”（《著作权法》第10条第4项）。作品的完整性不仅包括其表现形式的完整性，也包括其内容、情节和主题思想的完整性。故如果未经许可而援用原作的故事创作后续作品，也可能触犯著作权人保护其作品完整性的权利。完整性也包括作品的标题和作品之间的联系以及作品中的一部分和另一部分的联系。故如果未经作者认可，他人擅自改换作品具有独特含义的标题或者利用原曲另填新词也是对侵害。此外，该权利还及于作品的外包装，例如，出版社违背作者意愿给作品配上半裸女人像封面也会破坏作品的完整性。该权利甚至还及于作品的使用环境，例如，将严肃的作品用于低俗的环境中可能构成对此一权利的侵害。它也可以反映在一种再现方式上，如用一种取笑的、调侃的腔调来演唱严肃歌曲，在放电影的过程中任意插播广告等。修改权的行使要受到一些限制。主要是美术作品。某位画家画了一幅画，卖出去了。几天后，心血来潮，灵感突至，想要修改那幅已卖的画。打听到买者的住址，要求行使修改权，把画再改两笔。作者改画，买主不同意怎么办？二、著作财产权（一）著作财产权的概念和性质著作财产权，又称经济权利，是指著作权人自己使用或者授权他人以一定方式使用作品而获取物质利益的权利。著作财产权主要包括复制权、发行权、展览权、广播权等权利。著作财产权的性质明显不同于著作人身权，它可以转让、继承或放弃。（二）著作财产权的内容1、复制权是以一定的方式将作品制作一份或多份的权利。一般说来，以复制以外的方式使用作品的，往往是在作品复制以后进行。因此，要保护著作权人的财产权利，首先必须保护复制权。从各国立法规定来看，复制权都是著作权人享有的最基本、最重要的财产权利。复制可分五种形式：（1）从平面到平面的复制。如文字作品的印刷、复印；（2）从无载体变为有载体的复制。如口述伤口的录音。（3）从平面到立体的复制。如米老鼠动画变成玩具，按设计图制作产品；（4）从立体到平面的复制。如对立体雕塑的临摹、照相；（5）从立体到立体的复制。如对雕塑的缩小、放大等。我国著作权法第53条规定：“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”可见，我国著作权法排斥了前述第三种复制。2、发行权发行权是通过出售、出租等方式向公众提供伤口复制件的权利。一般认为，作品复制出来后，如果不向社会发行，既限制了向社会传播作品，无法满足公众的合理需要，也无法实现作品复制所追求的经济利益。因此发行权是一项重要的财产权利，它往往与复制权结合在一起。出版就是以印刷、间像录制等方式复制作品，然后再予发行。但出版并不能等同于复制加发行，因为复制的方式多样，如以手抄、临摹等方式复制作品后出售、出租，就不能称为出版。发行必须具有两个条件：发行者必须是著作权人或经著作权人授权委托的人；发行必须是将作品的复制品散发，因此，文学、艺术作品的表演，工艺美术品的展示，建筑设计图的实施，不是发行。只有将作品复制并公开散布（向公众散发销售），才叫发行。向公从散发，是指散发给亲朋以外的人，向亲朋赠送，不是发行，因校对、审阅而向他人寄送作品的复制品，也不能算是发行。英国著作权法认为，散布文学、艺术作品的录音片不叫发行。究其原因，大概是因录音片属于声音的表达，而不是具体形式。但当今许多国家都把录音片、录像制品，一部分美术作品、计算机软件等的散布置于发行之列。我国著作权法也不另外。3、出租权有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利著作权人可以自己也可以授权他人出租影视作品、计算机软件并获得报酬，任何人未经著作权人许可而出租这些作品的，除法律另有规定以外，均构成侵权4、展览权著作权人或美术作品原件合法所有人享有的公开陈珍其作品的原件或复制品的权利。展览是指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或复制件。展览权主要适用于美术作品、摄影作品。由于这类作品的特殊性，展览权的先例涉及到两个问题：一是个人肖像问题。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。这是《民法通则》规定的公民的人身权之一。在美术、摄影作品中被画、被摄的人能否主张肖像权，易言之，此类作品的作者行使展览权时，是否构成侵犯肖像权。这在著作权法中没有明确规定，实践中，在两种权利可能发生冲突时，应当按照民法通则的规定，由作者或其他著作权人与被反映的对象事先约定。无约定的情况下，著作权人能否按照特别法优于普通法的原则行使展览权，被反映对象是否可以依据民法主张肖像权，频有争议。二是美术作品原件展览权问题。因为展览的作品可以是原件也可以是复制品。所以，当美术作品的原件已在购买人手中时，该购买人即原件合法持有人享有展览权。这样，美术作品展览权权的主体有可能有两个：一个是作者本人，一个是作品原件合法所有人。5、表演权表演权指著作权人自己表演或授权他人表演作品的权利。表演，指演奏乐曲、上演剧本、郎诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品。表演是直接传播作品的方式。表演者上演剧本、曲艺、或者演秦音乐，这些现场表演活动是表演，另外通过电视台、电台将表演活动直接或传播给公众也属于表演。表演权不像复制权的涉及面那么广，它并不是一切作品都可能享有的，而主要是戏剧作品和音乐作品享有的权利。表演权是著作权人对其作品享有的权利。作者或者著作权人可以自己表演其创作的作品，例如，一些曲艺演员表演的说唱段子其脚本就是自己创作的。但就一般情况而言，作品问世后，须通过表演者的表演活动公开再现作品。因此，表演权意味着，著作权人有权许可或禁止表演者表演其未发表的作品，和因作品被表演而获得报酬。应该注意不要把表演权和表演者权相混淆。表演权是著作权人就其作品所享有的权利；表演者权是表演者就其表演形象，表演活动所享有的权利。前者是一项著作财产权；而后者属于邻接权。6、放映权著作权人有权许可或禁止通过电台、电视台传播其作品的权利。播放即通过无线电波、有线电视系统传播作品。在我国，著作权人主要通过允许电台、电视台播放其作品而实现其播放权。播放权适用于文字作品、戏剧、曲艺作品、音乐作品、电影、电视作品。在播放权关系中，播放权是著作权人的权利，作品播放与否，必须征得作者同意。所有的广播组织都是义务主体。电台、电视台使用他人未发表的作品制作广播电视节目，应征得著作权人的许可并支付报酬。7、广播权1）含义：以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。2）内容：著作权人可以自己广播，也可以授权他人广播并获得报酬，任何人未经著作权人许可而广播其作品的，除法律另有规定以外，均构成侵权8、信息网络传播权以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。著作权人可以自己广播，也可以授权他人广播并获得报酬，任何人未经著作权人许可而广播其作品的，除法律另有规定以外，均构成侵权9、改编权在不改变作品的基本内容的前提下，改变作品的表现形式或用途，创作出具有独创性的新作品的权利不能侵犯原作品的著作权，也不得改变原作的基本内容，不得对原作进行歪曲和篡改著作权人可以自己改编，也可以授权他人改编并获得报酬，任何人未经著作权人许可而改编其作品的，除法律另有规定以外，均构成侵权10、摄制权通过新的创作和相应的技术加工，将原作品演绎表现为影视作品的权利是指原作品能否及怎样被制片人使用的权利著作权人可以自己摄制，也可以授权他人摄制并获得报酬，任何人未经著作权人许可而摄制其作品的，除法律另有规定以外，均构成侵权11、翻译权将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利翻译对象：语文作品（英国、新加坡等国包含计算机程序语言的转换著作权人可以自己翻译，也可以授权他人翻译并获得报酬，任何人未经著作权人许可而翻译其作品的，除法律另有规定以外，均构成侵权。12、汇编权将作品或作品的片断通过选择或者编排，汇集成新作品的权利没有改变作品著作权人可以自己汇编，也可以授权他人汇编并获得报酬，任何人未经著作权人许可而汇编其作品或作品的片段的，除法律另有规定以外，均构成侵权[案例评析]原告程某、李某为演员，两人合作创作、表演了了一批脍炙人口的喜剧小品，其中有5个小品在某电视台节日晚会上演出。被告凯歌音像出版社未经程李二人许可，擅自把前述5个小品制成录像带、VCD盘公开销售。程李经交涉无果，将凯歌音像出版社告上法庭，要求法院责令被告立即停止制作、发行、销售涉案录像制品，并登报赔礼道歉。在诉讼中，被告辩称：他们出版发行的小品录像带、VCD盘取材于某电视台晚会节目的录像。而晚会是电视台投资、组织、拍摄的电视节目，五个小品均属于电视节目，其著作权属于某电视台。程、李二人作为表演者，不享有著作权，只享有署名权。因此两原告不具备诉讼主体资格。[问题]1．小品属于何种类型作品，该五个小品的著作权属于谁?2．电视台制作的晚会节目是否受著作权保护?如果不是，请说明理由。如果是，请指出著作权人及其权利内容。3．请分析五个小品与文艺晚会的著作权关系。4．试对被告行为进行认定，并提出本案处理意见。[答案]1.涉案小品属于程、李二人合作创作的曲艺作品，其著作权属于程、李二人共同享有。2．电视台制作的晚会节目是著作保护范围之内的对象，其著作权人为制作节目的电视台。根据《著作权法》第44条规定，该电视台对其制作的节目有权许可或者禁止他人录制在音像载体上以及复制音像载体。因此如果将整台晚会节目录制、发行；应当经过该电视台的许可。3．程、李二人既是小品剧本的创作者，又是小品的表演者，他们在两种创作活动中的创作成果都应当受到法律保护。故两原告作为作者和表演者，对5个小品享有著作权和表演者权。某电视台对晚会整体享有著作权，但不能因此令两原告丧失涉案小品的著作权和表演者权。即便被告的录制、发行行为得到某电视台的许可也不能推定其已获得两原告的使用许可。4．本案被告未经许可录制、发行程、李二人的喜剧小品，侵犯了程、李二人的著作权和表演者权。令被告停止出版发行侵权制品;公开赔礼道歉、消除影响;赔偿因侵权行为给原告造成的经济损失。第四节著作权限制[问题]1.下列行为中，哪些是不属于侵犯著作权的行为？A、某电视台为了报道油画展览的盛况，在电视新联中播放了展览的油画B、李教授在世纪论坛上的演讲词被电台全文报道C、法院为了查证将张某发表的文章复制了三篇D、出版社将蒙文发表的作品翻译成汉文在国内出版发行答案：ABC参见《著作权法》第22条规定。2.甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮，置于当街店门口招揽顾客。下列哪一选项是正确的？A．甲将雄狮置于公共场所，视为放弃著作权B．乙以该雄狮为背景拍照纪念不构成侵权C．丙可以该雄狮为范本制作和销售纪念品D．丁可以该雄狮为立体造型申请注册商标答案：B一、合理使用合理使用，是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不向其支付报酬的合法行为。1.为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。2.为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。3.为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。4.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但是作者声明不许刊登、播放的除外。5.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外。6.为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行。7.国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。8.图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。9.免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。10.对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。11.将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行。12.将已经发表的作品改成盲文出版。二、法定许可使用法定许可使用，是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他权利的制度。1.作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。2.录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定向其支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。3.广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。4.为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著作权人依照《著作权法》所享有的其他权利。三、强制许可使用强制许可使用，是指在特定的条件下，由著作权主管机关根据情况，将对已发表作品进行特殊使用的权利授予申请获得此项权利的使用人的制度。著作权的利用，通常是指著作权的转让、许可使用、质押等行使作品著作权的行为。[案例评析]1995年9月，原告王某受被告某市食品厂委托为该厂设计商标图案，王某根据要求为其设计了商标图案。该食品厂以王某设计的商标图案向国家商标局提出注册申请并取得了商标注册证,后将该注册商标用于其生产的面条、挂面、面粉的包装袋上。王某认为，市食品厂在未向其支付报酬，亦未经其同意的情况下,擅自使用其设计的商标图案侵犯了其著作权，遂诉至法院，要求被告立即停止侵害,并赔偿损失40万元。[问题]如果你是本案法官，该如何审理本案？[答案]本案所涉商标图案系某市食品厂委托王某创作而成，双方对该著作权的归属未作明确约定,该商标图案的著作权应归王某享有。但根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“按照著作权法第十七条规定委托创作作品著作权属于受托人情形的,委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利，双方没有约定使用作品范围的,委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品””之规定,某市食品厂可以在其生产的面粉、面条上免费使用该商标图案。本案主要涉及两个问题。一是委托创作作品著作权的归属问题；二是委托创作作品著作权的权利限制问题。一般而言,作者的创作行为产生作品,作品产生著作权,那么作品的著作权理应归于作者,但是委托创作作品的著作权不能当然归属于作者。根据我国《著作权法》第十七条:受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定,合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。委托创作作品著作权有其特殊限制。为了平衡委托人和受托人权利义务关系，委托作品著作权属于受托人的，委托人可以在约定的范围内免费使用作品，双方没有约定使用范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。在此种情形下，一般不认为构成侵权。第五节著作权取得和期限[问题]为纪念“抗美援朝”五十周年，作家尚公于2000年2月写成报告文学《伟大的战略出击》一书的初稿，5月修改定稿，7月由出版社正式出版，9月经版权登记。尚公从何进起取得正式出版的《伟大的战略出击》一书的著作权？A．2月B．5月C．7月D．9月[答案]B《著作权法实施条例》第6条的规定，著作权自作品创作完成之日起产生。一、著作权的取得方式（一）、注册取得制度注册取得，是指以登记注册作为取得著作权的条件，作品只有登记注册后方能产生著作权，著作权注册取得的原则，又称为“有手续主义”。采用著作权登记手续的国家大致有以下几种模式：1.将著作权登记手续作为著作权取得的必要条件。2.将登记作为受保护作品著作权合法转让的必要条件。3.将登记作为行使起诉权和请求法律制裁侵权行为的程序之一。（二）、自动取得制度著作权自动取得，是指当作品创作完成时，作者因进行了创作而自动取得作品的著作权，不再需要履行其他任何手续。这种获得著作权的方法被称为“无手续主义”、“自动保护主义”。我国《著作权法》采取自动取得制度。二、著作权的保护期限1、精神权利中的署名权、修改权、保护作品完整权无保护期限2、发表权及著作财产权的保护期限实践中的两种做法：死亡起算主义、发表起算主义著作权的保护期限，是指著作权受法律保护的时间界限。（一）、著作人身权的保护期限作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。我国《著作权法》规定发表权保护期与著作财产权保护期相同，为作者终生加死后50年。（二）、著作财产权的保护期限1、一般作品的著作财产权保护期（1）.公民的作品的著作财产权保护期。（2）.法人作品和职务作品的著作财产权保护期。2、特殊作品的著作财产权保护期（1）.计算机软件的著作财产权保护期。（2）.匿名作品和假名作品的保护期。[案例评析]人民文学出版社（以下简称人文社）于建国初期开始出版鲁迅先生著作，并按当时的付酬办法付酬给鲁迅妻子许广平和鲁迅之子周海婴。1950年10月，许广平和周海婴致函当时的中央人民政府出版总署，表示愿将今后关于鲁迅先生著作在国内外的编选、翻译、印行等事项，完全交由出版总署办理。同年10月19日，出版总署发表通告表示接受申请。1952年4月14日，许广平、周海婴联名致信当时的人文社社长冯雪峰，信中写道：“我们特诚恳请求您帮助我们通知有关方面，把我们对鲁迅著作的版税以后国内外一概停止支付，以使这些读物能够用较低的售价供读者购置……”冯雪峰随即向周恩来总理汇报此事，周总理明确表示让冯雪峰劝说许广平和周海婴收下稿酬；后又再次指出，要以“鲁迅稿酬”名义在银行单独立户。自1953年至1958年2月，人文社共出版鲁迅著作20种88版，稿酬共计340179．11元。1958年2月，人文社为解决这笔稿酬的处理问题，又派人前往许广平家中面谈，希望许广平收下这笔稿酬。但许广平执意不收，并与周海婴于1958年2月20日联名致信人文社，恳切请求将这笔款上缴国家。人文社根据许广平和周海婴的意见以及文化出版事业管理局1947年1月7日给人文社《关于著作权继承问题》的复函（函中指出保护著作权的期限为20年），自1959年起，不再支付鲁迅稿酬。1972年9月16日，经周总理批示，人文社从鲁迅稿酬的银行存款中，支付给当时身患重病的周海婴3万元。1981年6月，人文社根据中央领导指示，又拨付27万元给周海婴。此后，税务管理部门要周海婴缴纳个人所得税，周海婴致信当时的文化部部长林默涵，要求将所欠鲁迅稿酬及利息4万余元抵充税款，但此信没有得到答复。1981年，人文社出版了新版16卷本《鲁迅全集》，同年12月7日人文社未经周海婴许可，又同日本学习研究社、曙光株式会社签订了合作出版新版《鲁迅全集》日文版的出版合同。1986年6月28比周海婴以人文社拒绝向其支付“鲁迅稿酬”以及未经其同意即同日方签订合作出版日文版《鲁迅全集》合同，侵犯鲁迅著作继承人合法权益为由，向北京市中级人民法院起诉，要求人文社补发该社于1953年至1958年出版鲁迅著作所计稿酬的余数4万余元；补发该社于1959年至1966年出版鲁迅著作的应付稿酬；补发日本学习研究社因1981年12月与人民文学出版社签订翻译出版日文版《鲁迅全集》而向人文社支付20余万外汇、人民币中周海婴的应得份额和鲁迅首发作品的稿酬。人文社则辩称：鲁迅著作的4万余元稿酬已按照周海婴意见上缴国库