对电视直销广告中违法行为的法律规制问题研究

对电视直销广告中违法行为的法律规制问题研究摘要：电视直销广告是一种借助电视台的影响，通过多种艺术手段，详尽完备的对商品和服务进行宣传推销的广告形式。电视直销广告在快速发展过程中存在许多违法行为，如果不加强监督、管理和引导，它最终将走向衰弱。本文结合相关案例，从我国电视直销广告的现状入手，分析电视直销广告违法行为及其产生原因，借鉴国外相关规定，探讨解决问题的主要措施及途径，完善我国电视直销广告相应法规和监管等措施是促进我国电视直销行业进一步发展的关键问题。关键词：电视直销广告；虚假广告；法律规则；一、引言自从1992年电视直销进入中国以来,该种新型营销方式以其快捷、便利的特点赢得广大消费者的青睐,并纷纷选择这种方式,希望在最短的时间内得到最新的产品。但是,随着这种营销方式的逐渐普及和深入,其引发的投诉量也在不断上升。2001年9月上旬,某省执法部门对该省地级以上市30个主要电视频道进行了一次电视广告的集中检查,结果发现电视直销广告违法问题较多,虚假违法电视直销广告占违法广告总数的61%。针对消费者对电视直销广告投诉反映的情况,广东省消委会近期组织对广东省和广州市部分电视频道的电视直销广告进行了一次专项调查。在这次调查中,他们发现当前许多电视直销广告违反了《广告法》等相关法律法规的规定,进行虚假、夸大的宣传,严重误导消费者,损害了消费者的合法权益。中国新闻网，“不可轻信电视直销广告的宣传，以免自身权益受到损害”，2001年11月152009年9月22日，国家工商总局发布违法广告公告，称国家工商总局对28家省、自治区、直辖市电视台卫视频道播放的电视直销广告的集中监测结果显示，共有58个产品的电视直销广告涉嫌违法，其中，17例电视直销广告涉嫌严重违法，主要集中在减肥、祛疤、以及宣称治疗疾病的普通用品和保健食品等方面。时隔两个月，国家工商总局又于11月17日，对内蒙古卫视发布的康倍腰椎挺等工商总局广告监督管理司：《国家工商总局发布电视直销违法广告公告(工商广公字[2009]7号)》二、电视直销广告相关定义（一）什么是电视直销电视直销，就是由厂家或者代理商直接操作，以电视为载体，集宣传、组织、销售于一体，有情节，有故事，经过精心设计和包装，既含信息，又有广告，欣赏性娱乐性较强的社会商业性活动。该类直销节目一般选在收视率较高的频道和非黄金时段插播。（二）电视直销区别于直销、电视购物按照国务院公布的《直销管理条例》规定，所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。所称直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。从直销的定义可以看出，电视直销与直销是不同：1．直销是需要在国家商务部门备案并经过审批开办的，而电视直销企业则不需要如此烦杂的手续；2．直销是直销员开展的一种与消费者面对面的互动的销售过程，而电视直销只是电视直销企业通过电视这一媒介进行的单方的影响消费者消费导向的新型销售行为；3．是根据《直销管理条例》商务部门和工商部门是直销企业的监管部门，并且根据直销企业建立的条件而言，需要完备的条件，但是对于电视直销企业而言则无此方面的要求。所以，电视直销是不同于直销的一种新型的销售方式。逃避责任,比如某产品订购电话是广州的,收据上的公司名称却是上海的,销售主体本身就不一致,难以判断谁是真正的责任方。加上区域限制,调解也相当困难,消费者的合法权益也得不到保障。钟靖：“解读电视直销广告的信任危机”，《湘潭师范学院学报(社会科学版)》，2009年3月第二期。从以上几点内容,可以看出电视直销广告在操作和宣传过程中出现了很多违反了我们国家《广告法》、《消费者权益保护法》和国家工商管理条例的行为,这些因素的存在就会对消费者的经济利益和消费心理造成不良的影响。2．广告主唯利是图，缺乏诚信意识。随着市场经济的发展，商家为了追求利益最大化。广告作为一种能影响社会消费导向的传播行为，在广告主眼里变成了单纯追求经济利益的宣传工具。在这种观念的指引下，很多广告主迷失了传统的诚信经营美德，社会道德沦丧，这在电视直销广告中体现得尤为明显。在我国电视直销中，我们很难看到以品牌经营为目的的产品，大部分都是具有高更新换代率的新奇产品，许多广告主为了赚取一时的眼前利益，不惜利用违法广告欺骗、误导消费者。“三日美白”、“七日减肥”、“十日增高”、“三十分钟见效”等虚假承诺在电视直销广告中比比皆是。电视直销广告主抛弃诚信大肆违法的行为，无异于竭泽而渔，不仅葬送了自己的商业信誉，还使整个行业的发展深陷危机。企业和电视台对利润的追求是直销广告火爆的主要原因。据调查数据显示，2007年全国各大卫视针对电视购物节目的收费，每分均价在2700元左右。电视直销广告每段节目时间在10分钟左右，按全国均价来算，电视台每段广告收入27000元，几段不同产品的直销广告轮流滚动播出对电视台而言是一笔不小收入。同时，电视台违法发布电视直销广告的成本很低。从《广播电视广告播放管理暂行办法》第26、27、28条的规定可以看出，电视台如果明知是违法广告而发布的，最高就承担2万元的罚款电视媒体不尽审查义务，承担责任规定较轻。《广告法》第二十七条中明确规定了电视媒体的审查义务，并在第三十八条中规定了相应的法律责任，但实际执行的效果却差强人意。随着电视媒体的商业化程度不断提高，经济利益的诱惑逐渐侵蚀了其对受众应有的社会责任。为了在有限的广告市场中争得更多的份额，一些电视媒体不惜放弃原则，置国家的法律法规和职业道德于不顾，擅自降低广告审查标准，致使违法电视直销广告肆虐。例如，“最好”、“最佳”、“第一”等绝对化语言在我国是被明令禁止的，但在电视直销广告中却能轻易通过审查，频现于荧屏。除此之外，电视媒体敢于铤而走险，不尽审查义务，《广告法》规定的法律责任较轻也是一方面原因，《广告法》第34、35、38条，《广播电视广告播放管理暂行办法》第25条，对电视台发布广告时的法律责任和义务作了以下规定：证照审查义务，禁止广告虚假义务，对广告业务承接进行登记义务。在广告主、电视台、消费者三方中，作为大众信息渠道的电视台较之普通消费者来说有更丰富、专业的广告知识，有义务和能力审核广告主产品或服务的真实性，而现行广告法规定电视台仅在广告虚假仍发布时才承担连带责任是不合理的。行业自律机制不完善，政府监管缺失在我国，电视直销广告行业自律机制的不完善以及政府监管的缺失，在一定程度上纵容了违法电视直销广告的泛滥。行业自律作为弥补政府监管不足的一种重要手段，对维护良好的广告市场秩序具有重要作用。美国电视直销业能够如此健康地迅速发展，其行业自律组织功不可没。我国电视直销业也有类似的行业协会，一个是各省市电视台系统的“中国广告协会电视购物协作会”，另一个是帝威斯系统的“中国物资流通协会电视直销管理部”，但双方都不具备规范全国各直销公司行业行为的权威性。且两个协会之间管理制度的混乱，分工不明。《广告法》第六条规定：县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。然而，在行政机关日趋精简的背景下，工商行政管理机构的执法资源极为有限，尤其是对应接不暇的电视直销广告，更是疲于应对。对于违法情节轻微、消费者反应不太强烈的违法广告，广告监管部门囿于紧张的执法资源往往会选择放弃执法。此外，广告产品涉及的领域特别广泛，有些违法广告会同时触犯数个相关法律，形成交叉违法现象，需要各行政执法部门协调监管。但是，在实际执法中，工商行政管理机构与广播影视部门、食品药品监督管理部门等缺乏有效的配合，致使许多违法电视直销广告能够轻易逃避监管，长期逍遥法外。消费者缺乏法律意识。现今，电视直销广告宣传的很多观点消费者根本无从求证，而且基本上同一种产品，即使上当，也很少有人愿意花时间去指正。即便是投诉，很多消费者也会因为繁琐的投诉过程而退缩，宁愿自己吃个哑巴亏。这一心理也助长了商家能骗一个是一个的侥幸心理，使得虚假电视直销广告越来越多。四、完善我国电视直销广告相应法律规制和监管制度事前法律规制首先，制定专门的电视直销法，填补电视直销监管的法律空白通过法律给电视直销下一个明确的定义，疏导目前企业忙打“擦边球”的情况，让行业自律，让消费者的权益保护有章可循。其次，通过立法明确规定市场准入门槛，加强电视直销企业售后服务为了规范电视直销行为，一个方面是要提升电视直销企业的准入门槛，对于其注册资金、销售的产品是否符合国家标准等等进行严格的审核，并且为了保障消费者的合法权益，可以考虑借鉴《直销管理条例》中对企业设立时规定交纳“电视直销企业销售保障金”的规定，该保障金的主要用途就是规范企业营销行为，为消费者牟取合法权益作最终保障，如果经过有关监管部门证实的确是存在欺诈、销售不合格、三无产品给消费者带来损失的，并且电视直销企业拒绝进行售后赔偿的，可以考虑经过特定程序从该保障金中支付消费者赔偿金；另一个方面就是电视直销企业在开展电视直销行为的同时，必须同时公布在本地区的有效的经过工商部门或者消费者协会备案的售后服务店铺地址，接受消费者的售后服务需求。最好，制定规范电视直销广告的条文，切实抓好电视直销广告的统一管理，提供公信力。按照我国《广告法》及其他相关法律法规，广告必须经过严格的审批才能播出。广告客户必须持批文的原件才能到电视台做广告，广告内容也必须与送审内容完全一致。这样才能建立诚信机制，建立电视广告的公信力机制。（二）做好事后救济，确定各方责任主体的归责制度第一，通过立法加强对电视媒介的监管，明确电视媒介的无过错责任原则。既然，通过法律赋予工商部门和广电部门监管权力。工商部门就可以联合广电部门加强对开办电视直销节目，提供电视播放平台的电视台的监管。我国现行的广告法中对于电视媒介责任采用过错责任原则的规定是十分不合理的。事实上，国外的司法实践中均将虚假广告集中的媒介责任设定为无过错责任。如在英国的媒介法规定：确保广告的真实性的责任由发布该广告的媒介承担，发生因虚假广告侵权时媒介应承担赔偿责任，而广告主承担连带责任。美国《联邦贸易委员会法》亦规定了虚假广告案中的媒介的无过错责任。因次，应借鉴国外成功经验，修改现行《广告法》中有关虚假广告中媒介责任规定，媒介在虚假广告案中的责任形式不应是过错责任而应当是无过错责任。即媒介只要发布了虚假广告，就应当承担相应的连带赔偿责任，而不考虑他们是否是明知或者应知。第二，名人代言虚假广告应承担过错推定责任我国包括《广告法》在内的所有有关广告管理的法律法规都没有直接涉及名人广告的条款。而欧美国家的广告法中明确规定：“无论是明星、名人还是专家权威人士，都必须是产品的真实使用者，否则便是虚假广告；同时，如果证词广告暗示证人比一般人更有权威，也应有理有据，否则视为违法。”因此，应在广告法中明确规定名人广告的责任，可将《广告法》第38条改为“社会团体、其他组织或者包括名人在内的荐证人等，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”。同时应规定，名人代言虚假广告应当适用过错推定原则。因为，在虚假的名人广告中，一般消费者很难举出有力的证据说明名人在广告中没有尽到注意义务而使得自己受害。所以，应实行举证责任倒置原则，由名人举证证明自己已经尽了基本的注意义务，证明自己已经审查了相关的证明文件，而在自己的能力范围内预防了虚假广告的产生。第三，要借鉴国外经验，立法规定消费警示，规定投诉制度在国外，因为电视直销节目具有轰动性的广告形式和产品待商榷的性质，一方面对于部分产品，消费者保护团体会建议消费者待消费者保护团的对电视直销节目的赞助商、产品进行详细调查后再购买；另一个方面，国外的媒体电视台等，通常在电视直销节目播出前会发布声明和警告“下面的节目是一个付费的广告，本电视台不负责消费者的索赔和相关售后服务，索赔请和广告提供商联系”；第三个方面，少数电视台采取进一步的警告，鼓励观众接触当地企业监管部门或地方的消费者保护机构报告任何可疑的产品，也就是我们所说的虚假宣传的电视直销产品。这些都可以在电视直销法加以规定。第四，要严厉打击欺诈蒙骗行为电视直销暴利和产品质量等方面的欺诈行为,在欧美几乎不存在。这与它们法律的健全和管理的严格有关。在美国,法律规定,直销交易在3天之内,消费者有权退货并收回全额退款。而在欧洲,消费者不需要说出任何理由,可以在7天内无条件退货。假如消费者被欺诈,消费者可以直接投诉,由相关机构出面免费帮助消费者维权。佑晶，“电视直销猫腻多”，《政府法制·半月刊》，佑晶，“电视直销猫腻多”，《政府法制·半月刊》，2006.8(下)。（三）建立事中监督机制电视直销法可以赋予相关部门执法权，各有关部门就可集中行动，定期对电视直销行业进行全面清查，对未经批准或虽经批准但又擅自提高产品价格以及质量差、售后服务跟不上的都要进行严肃查处；凡不具备开办电视直销公司条件的要坚决予以取缔，吊销其营业执照。在整顿清查的基础上，通过提供完善的配套服务等措施，尽快使电视直销步入健康发展的轨道。参考文献[1]中国新闻网，“不可轻信电视直销广告的宣传，以免自身权益受到损害”，2001年11月15日。[2]工商总局广告监督管理司：《国家工