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文档简介

省人民政府水行政主管部门建立水土保持论国内民事诉讼证明责任制度反思与重构范光亮罗朝栋摘要:本文通过阐述国内民事诉讼证明责任分层理论,结合实践,阐明了当代证明责任概念本质,指出了证明责任与举证责任区别;在分析了国内民事诉讼证明责任制度错误与缺憾之后,从裁判办法论角度出发,提出并论证了重构证明责任制度基本观点和重大意义。本文通过对当代证明责任概念、裁判三段论、裁判办法论有关阐述,揭示了“祈求权规范—证明责任—主张责任—举证责任—裁判规范”诉讼逻辑,并指出遵循该诉讼逻辑所必要坚持裁判原则。建立当代证明责任理论是建立当代证明责任制度前提,没有当代证明责任理论指引,就无法建立当代证明责任制度;要建立当代证明责任理论,一方面要定义一种对的当代证明责任概念。证明责任是一种专业性、技术性很强,同步也极具复杂性诉讼法学概念,它在诉讼中起到了联系实体法与程序法桥梁作用,是证据制度核心内容。自有诉讼历史以来,审理案件法官,为了作出公正裁判,都得根据法定裁判办法进行裁判,因而,都十分注重证明责任理论与实践。从罗马法起至1883年前,举证责任都是指行为责任。自德国学者尤里乌-格拉查发掘出了证明责任本质---客观证明责任①之后,证明责任才作为成果责任而与举证责任相区别。举证责任是行为责任,证明责任是成果责任,举证责任与证明责任是两个不同概念②。德国天才罗森贝克在对实体法作进一步研究时发现,实体法隐藏着分派法律风险规范—证明责任规范③。法官理性、智慧与法定证据制度约束对抗导致了自由心证革命,自由心证成果产生了真伪不明,法官不能回绝裁判原则,催生理解决真伪不明问题裁判办法---证明责任裁判,从此,历史上裁判制度,有神意裁判,有法定证据制度裁判,当代诉讼有证明责任裁判。证明责任规范与自由心证主义、证据裁判主义相结合,共同构成法官裁判案件裁判规范。因此说,证明责任是事关裁判全局制度,这个制度出错,就会使整个案件诉讼过程与成果都大不同样,甚至相反,因而,法学界公认证明责任制度是“民事诉讼脊梁”。一、对国内民事诉讼证明责任制度反思。(一)国内未真正建立起当代证明责任法学理念。当代证明责任这一概念是建立在证明责任分层理论基本之上。证明责任分层理论是证明责任理论基本理论。从罗马法开始,直至1883年前,德国法学家尤里乌-格拉查将“证明责任”分为主观证明责任概念与客观证明责任概念之前,证明责任都是指主观证明责任,也就是举证责任。德国学者将证明责任划分为主观证明责任与客观证明责任后,又将抽象证明责任与详细证明责任相结合,创造了科学而完整证明责任分层理论。因而,客观证明责任是证明责任本质,就是当代证明责任。主观证明责任是从当事人视角观测客观证明责任,是客观证明责任在详细诉讼中投影。证明对象是诉讼证明第一种中心环节,没有证明对象就没有诉讼证明;证明责任对象是证明责任第一种中心环节,没有证明责任对象就不存在证明责任。证明责任对象是祈求权据以成立不可或缺法律要件事实。该证明责任对象不但应当由当事人举证予以证明,并且,在证明之前,要先行主张,没有主张,举证行为便成“无放矢”,因此,应当主张在先,举证在后,履行主张责任是履行举证责任前提,设立举证责任应以设立主张责任为前提条件。因而,从诉讼证明理论逻辑④出发,笔者以为,证明责任理论应划分为三个层次:第一层次是证明责任,第二层次是主张责任,第三层次是举证责任,这三项责任来源于祈求权,终结于裁判权。前一种层次是后一种层次前提,后一种责任是此前一种责任为依照。当事人祈求权所根据法律要件是确立证明责任对象依照,证明责任对象是确立主张责任对象依照,证明责任对象是拟定举证责任范畴依照。因而说,从诉讼证明逻辑来说,证明责任决定主张责任和举证责任,主张责任是联接证明责任与举证责任逻辑中介,举证责任是证明责任在详细诉讼中投影;并且,主张责任先于举证责任,主张责任存在乎义和证明责任存在乎义是一致,由于两者对象即要件事实与承担法律风险都是同样。证明责任是成果责任,也就是客观证明责任,客观证明责任是证明责任本质所在;举证责任是行为责任,也就是主观证明责任,是证明责任在详细诉讼中投影。客观证明责任在实体法律规范已作预先分派,在整个诉讼过程中不发生转移问题,但主观证明责任却会依照法官心证变化在双方当事人之间不断地进行转换,并推动诉讼程序进行。证明责任分层理论是是当代证明责任理论核心问题。客观证明责任是一种成果责任,它是在要件事实浮现真伪难辩状态时,法官据以作出裁判根据,它与当事人诉讼证明与举证活动没有直接关系。“责任”一词是对诉讼当事人行为评价,既然客观证明责任独立于详细诉讼和当事人证明活动,那客观证明责任与“责任”一词也没有多大关系。因而说,客观证明责任既与举证活动无关,也与证明活动无关。由于,客观证明责任是一种事先由法律预置好风险分派形式,即对作为小前提纲件事实真伪难辩时风险进行分派形式。它先于详细诉讼而存在,并且,在详细诉讼开始之前就发挥着指引作用。例如诉前证据保全。(二)举证责任代替证明责任,两者概念不分,混为一谈。不能否认,证明责任概念是相称艰深诉讼法学概念,新近出版《中华人民共和国证据法草案》⑤,也以为证明责任与举证责任是同一种概念,它们之间可以互相代替使用,该法草案第五条第一款第(五)项规定:“证明责任与举证责任具备相似含义,两者可以互换使用”。笔者以为,草案这个观点是错误,应当纠正。理由是咱们应当吸取当今大陆法系最先进证明责任理论,德国学者已经成功地解决了证明责任基本理论,再以明知不对的观点指引立法,是不利于国内法律健全并与世界接轨!证明责任是实体法预置,与有无提起诉讼及有无举证没关于系。她们之间所属法域不同。依照实体法,获得民事权利,应当有法律根据,没有法律根据,就是不当得利。这个法律根据就是权利成立所根据法律要件事实。这个法律要件事实就是小前提。该小前提成立就是法律要件事实成立,就是当事人诉请或抗辩成立。而规定这个权利成立所根据法律要件事实法律是实体法,不是程序法。因此说,证明责任法是实体法概念。当代证明责任理论原产地是在德国。如果追塑到证明责任制度源头,那是罗马法,罗马法中有两项重要证据原则,一是原告负举证责任,二是主张者负举证责任,否定者不承担举证责任。但那不是当代意义上证明责任制度。罗马法与德国法在证明责任制度上有本质区别,罗马法创设只是举证责任制度,它不具备当代意义上证明责任概念内涵。当代证明责任概念与举证责任概念在内涵上有明显区别:1、证明责任在实体法就已预置,诉讼中一旦分派就不能在双方当事人之间互相转换,于有无提起诉讼及如何证明没关于系,举证责任是依照证明责任预置进行分派并依照法官心证变化在双方当事人之间互相转换;2、证明责任在当事人之间发生实体法律关系时就已产生,举证责任是在当事人之间产生诉讼法律关系时才产生;3、证明责任只能依照祈求权由一方当事人承担,举证责任却可以随法官心证状况由双方当事人承担;4、证明责任只能由当事人本人承担,不能委托代理人承担,举证责任既可以由当事人本人承担,也可以委托代理人承担;5、举证责任具备推动诉讼程序进行功能,证明责任则没有这个功能。6、证明责任指是要件事实为真伪不明时败诉后果,举证责任指是对证明责任对象成立负有提出证据进行证明责任;7、证明责任反映诉讼共同规律,在各国是相似,凡是以事实为依照作出裁判国家,在案件真实处在真伪不明状态时,总是要根据证明责任归属对案件作出裁判,举证责任不能反映诉讼共同规律,在不同法系,不同国家,存在着一定区别;在事实处在真伪不明时,法官是判负有证明责任一方当事人败诉,而不是判谁举证不能或没有举证一方败诉;证明责任法是法律预先在实体法中设立,与诉讼法无关,与诉讼证明也无关。固然,证明责任法不是明明白白写在实体法条文里,证明责任法发现与拟定规定法官用法律解释办法去解释法律,因此,有人把证明责任法称为“稳形”法。证明责任是实体法预先设立,实体法是人们行为准则,这个准则它时时刻刻规范着人们行为,生活中它是人们行为准则,争讼时它是衡量人们行为与否合法准绳,审判时它是法官解决案件法律根据。证明责任与要件事实真伪状况直接有关,于诉讼程序无关。因而,证明责任与举证责任有本质区别,不能将它两互换使用,混为一谈。证明责任不但是代表了权利与其所根据法律要件事实之间法律逻辑关系,也代表了法官解决法律要件事实处在真伪不明时裁判办法与原则,并且它是当代证明责任理论核心与标志,把证明责任与举证责任视为同一种概念,是十分错误。总之,没有对证明责任与举证责任概念作出对的区别,就无法建立当代证明责任概念与制度。诉讼中,证明责任与举证责任形影相随,就如太阳底下一颗树影子那样,举证责任是证明责任在诉讼中投影。(三)证明责任分派不合理,形同虚设,难予操作。国内审判方式改革已进行了近年,证明责任制度作为审判方式改革切入点,无疑早成了理论界与实务界焦点之一。证明责任是证据制度核心,是民事诉讼脊梁,无论哪一种诉讼案件,都不能回避证明责任这个问题。虽说这个问题很重要,最常用,但它却是个学说众多,观点不一问题,这里有历史因素,也有学说与制度因素。国内证据制度一贯坚持“谁主张,谁举证”原则。《民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自已提出主张,有责任提供证据”,这是对“谁主张、谁举证”进行解释法律根据。从这一原则看似清晰好用,实则错误无法操作。由于它违背了两立性原则,它规定双方当事人对互相对立主张都负有证明责任,都要承担举证不能败诉风险,而事实上这是不也许。理论上,民事诉讼可以根据不同辨认原则对当事人主张进行不同类别划分。如可以将当事人主张分为必定主张和否定主张,权利成立主张和权利消灭主张,等等。证明责任是按照不同主张为原则进行分派,如:1、在借贷案件中,如果按照“谁主张谁举证”原则,当事人对借贷关系与否成立之事实分派证明责任,那么,由于原、被告双方对借贷事实从正、反两方面分派分别提出了主张,因此,原、被告双方都要承担证明责任。但是,这种做法无疑是行不通,由于法院或法官不能在个案中判决双方当事人都全面败诉或全面胜诉。2、在诉讼领域,咱们对任何一种要件事实都可以从必定和否定两个方面提出主张。如,对1000元借贷事实可以提出有借和没借主张。诉讼制度正是依照这种事物正、反两立性拟定了诉讼袭击和防御之原理。由于判决是对当事人间有争议权利义务关系作出拟定,因而,在逻辑上必要对双方当事人诉讼成果作出胜负之分。而“谁主张、谁举证”从逻辑上否定了两立性原则,它混同了必定主张与否定主张之间区别,进而得出无论是必定主张还与否定主张都需要承担证明责任错误结论--在要件事实真伪不明时,当事人双方都要承担证明责任。依照两立性原则或诉讼袭击和防御原理规定,对某一事实究竟是让主张必定者承担证明责任,还是让主张否定者承担证明责任,这属于证明责任分派理论研究固有课题。但无论作何种分派都必要遵守一条不言自明原则--不可以叫当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。简言之,拟定由必定者对借贷事实之存在承担证明责任,就不能同步规定否定者对借贷事实之不存在也承担证明责任,这是一条起码诉讼逻辑。可见,“谁主张,谁举证”原则是违背诉讼逻辑,咱们应当放弃这个原则,并吸取德国先进证明责任分派理论,建立科学证明责任分派普通原则。(四)国内证明责任正置与倒置概念不清。作为证明责任分派倒置理论应当以先设正置理论为前提,但是国内证据法理论尚未建立起正置理论。证明责任倒置是德国证据法概念,它是建立在德国学者罗森贝克法律要件分派说这一正置理论前提上,当前国内现行法律未曾采用该学说。但在国内尚未建立正置理论状况下谈论建立证明责任倒置,是违背理论逻辑。二、国内民事诉讼证明责任制度重构。重构国内证明责任制度,应当在吸取本国和外国立法教训、成功经验基本上,学习、引进外国先进证据法学理论,结合国内法制实际,一方面要创立国内先进证明责任理论,并在科学证明责任理论指引下,创设国内先进证明责任制度。证明责任理论是一种理论性、实践性和针对性极强诉讼证明理论,然而,这样重要一种理论,建国后多少年,咱们是多么轻视,马虎,建国初期,国内废除了国民党六法全书,没有引进德国先进证明责任理论,却引进了苏联举证责任理论,文革十年,法制受到破坏,不但践踏了法律,甚至是遭踏了人们理性,并且当时国内是实行职权主义诉讼,当事人一纸诉状,法官跑断腿。不要说国内没有证明责任理论与制度,就连举证责任几乎都不存在。国内审判方式之因此要从举证责任制度作为突破口,重要因素之一就是由于国内举证责任存在严重理论与制度问题,认定案件事实不根据证据,法官无法依照自已良知与理性独立判断证据,案件事实真伪原则不切实际无法实行,真伪不明时没有明确解决办法致使案件久拖不决甚至涛成冤假错案,直至这十几年来,国内开展了证据制度方面改革,证明责任理论研究浮现如火如荼、百家争鸣时代,如今,国内证明责任理论研究获得了重大成果。这里,笔者抛砖引玉,提出如下构建思路,试图与同仁共建国内科学证明责任制度。(一)对的区别证明责任与举证责任概念。证明责任与举证责任是诉讼证明理论中非常重要两个概念。要正拟定义当代证明责任概念,就要对证明责任与举证责任进行对的区别,如果不区别它两,就无法建立起当代证明责任概念与理论,也就无法建立起国内当代证明责任制度。概念与语词逻辑关系是咱们确立证明责任与举证责任概念逻辑依照。《中华人民共和国证据法草案建议稿》指出:本建议稿采纳证明责任概念是:证明责任是指在法院审理过程中,由原告或被告方承担提出证据证明自已主张责任,如果不能提出证据或证据达不到法律规定规定,将承担其主张不能成立危险。本建议稿将举证责任和证明责任作为一种概念来对待,这一概念定义涉及三个方面内容:第一,证明责任是面对法庭由原告或被告方承担提出证据证明自已主张责任;第二,法院不是证明责任主体,而是“依职权取证”或“查证责任”;第三,如果承担证明责任主体不能举出证据并达到法律规定规定,将承担其主张不能成立危险。从这里可以看出,《证据法草案》证明责任概念其实就是指主观证明责任,即举证责任,亦既是本文所指举证责任概念,其概念内涵并不具备当代证明责任概念内涵,因而说,《证据法草案》证明责任概念并非当代证明责任概念,它依然是举证责任概念,它与大陆法系证明责任理论原产地德国学者观点是有本质区别。且与“谁主张谁举证”理论逻辑没有太大区别。(二)坚持两立性分派原则,做到证明责任分派有序操作。罗马法在证据学方面体现了诉讼中追求公正合理成果。其在证据法上规定了举证责任,并在举证责任设立上创立了两立性立法原则。这使罗马法证据内容规定便于操作。其立法思维值得咱们借鉴。国内“谁主张、谁举证”规定,违背了两立性原则,使得该规定无法操作,形同虚设。无论从实践上或理论上讲,还不如罗马法来得明确有用,这足以证明国内证明责任理论与制度落后与荒唐。从这也可以看出为什么审判方式改革必要从举证责任作为突破口和重心了。(三)坚持法律要件说,建立证明责任分派正置理论。国内属于大陆法系,实行法规出发型诉讼,适当使用法律要件分派理论。德国罗森贝克是法律要件分派学说创造者,罗森贝克学说一问世,不久得到德国法学界注重与公认,日后先后被大陆法系所采纳。罗森贝克以为,法律规定可以分为两类,一类是祈求权规范,一类是对立规范,据此,法律规定互相之间,如果不是补充关系,就是相斥关系,因此,可以从法律规范这种关系中求得举证责任分派原理:即:“若无一定法条合用,则无法获得诉讼上祈求成果当事人,应就该法条要件与事实上已存在之事实,负主张及举证责任。”简言之,“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。主张权利存在当事人,应就权利发生法律要件存在事实进行举证;与此相反,否认权利存在当事人,应就权利妨碍法律要件,或者权利消灭法律要件,亦或权利制约法律要件存在事实负责举证,日后,德国证据法都是以这一理论为蓝本,并为多数大陆法系国家所采纳。当前,国内正在制定《中华人民共和国证据法》,我以为应引进德国这一证明责任分派理论,结合国内实际状况进行制定证明责任分派“正置”理论。(四)坚持法律规定优先说,保证证明责任分派合法公正。证明责任分派事关当事人实体权利与诉讼权利,是在法律要件事实浮现真伪不明状况下将法律分险分派给何方当事人承担办法。如果分派给原告承担,原告就要对要件事实真伪不明承担败诉分险。如果分派给被告承担,被告就要承担要件事实真伪不明败诉后果。因而,分派证明责任就是法律分险分派,就是权利分派或保障。证明责任分派理论是证明责任理论精髓,由于司法要以事实为依照,不能有法不依,因而,证明责任分派要做到合法、公正、有效,一方面要看与否有法律规定,如果法律有明确规定,咱们就必要严格依法分派。只有法律没有明确规定状况下,咱们才干按照法律要件分派理论或依法官自由裁量权进行证明责任分派。(五)坚持诚信、公正、效率原则,赋予法官自由裁量权。国内是成文法国家,法律规定再细也无法涉及当前所有特别是将来也许浮现一切状况。当遇到法律没有规定,且依法律要件分派理论也无法作出公正分派法律分险状况时,咱们必要发挥法官理性与智慧,将分派证明责任权利交给法官。法官是社会精英,是高素质法律人,国家与社会都应当信任她们。虽然这样法官当前还不是占大多数,但是通过这十几年改革,已经涌现了一批批象宋鱼水这样极品法官,因此,咱们都应当向法官宋鱼水学习。固然,为了防止个别法官过于擅断与盲目,也为公正与效率,当法官行使自由裁量时,也应遵循一定理性原则,例如,诚信原则,公正原则,效率原则等。从道德与良知上控制法官,使法官自由裁量不违背基本道德与法律原则,(六)证明责任是一种裁判办法⑥,证明责任规范是裁判规范。法官裁判案件办法是一种三段论过程:法律规范是大前提,要件事实是小前提,判决是结论。三段论大前提是对作为祈求权根据法律条文进行法律解释得出法律规范,小前提是对大前提以逻辑与经验推导出详细要件事实,判决规范是经法定程序进行调查辩论后于法官心证用尽时得出结论:真--符合证明原则、假--未达到证明原则、真伪不明--即真伪难辩。其中真、假解决办法是:靠自由心证原则,根据证明原则作出详细要件事实与否成立判断,裁定合用或不合用法律,支持或者不支持当事人祈求权。但必要以证据裁判主义和证明责任裁判为前提,体现以事实为依照,以法律为准绳。真伪不明出路是:靠证明责任规范,将真伪难辩详细要件事实拟制成假或真,裁定合用或不合用法律,支持或者不支持当事人祈求权。理由是法官不得回绝裁判,但应以证据裁判主义和自由心证原则为前提。因而,证明责任所要解决问题是,作为小前提纲件事实最后真伪不明时,法官应将法律风险--败诉后果判归哪一方当事人。可见,证明责任其实是一种裁判上办法论,证明责任规范就是裁判规范。裁判三段论是法官裁判案件逻辑办法,裁判办法论是法官裁判案件法律办法,它们看似简朴,其实这里隐涵着丰富而深澳法学办法。图中可以看出:裁判三段论与裁判办法论关系是问题与办法共生关系,这正好体现了学者卢曼名言:“问题与解决问题办法是同步发生”。同步也论证了法律办法自治体系形成与完善。证明责任分层理论、裁判三段论、裁判办法论是当代诉讼三

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