无锡市造价员MicrosoftPowerPoint演示文稿

2008无锡市造价员继续教育

专题三、工程造价计价与控制实务中的法律问题剖析主讲：南京工业大学孙其珩工程造价形成的特点一、工程造价的形成与工程的形成过程密不可分工程造价形成三阶段：事前价（标价、合同价）、事中价（合同履行变更，质量、进度、安全、施工现场、生产要素5M、信息、合同及组织协调）、事后价（结算价，质量保修）二、工程造价的形成以发包人与承包人的约定为主，但同时也和政府的指导性文件及其国家强制性法律、法规和规范性文件密不可分（强制性技术标准规范也是法）工程造价形成的特点与工程的关系建筑工程的特点：（一种特殊的商品）投资大，一次性，动态性，生产周期长，相关主体多，风险（不可预见性）多，受国家制约性强（建筑工程的造价、质量及安全）项目管理的最高境界：相关利益方均满意。多、快、好、省工程项目适用工程所在地法。(国内建筑法与国际惯例)工程项目建设任务及其相互关系

1、工程项目的工作任务是：四控制（质量、进度、造价『成本』及安全）、四管理（施工现场、生产要素5M、信息及合同）、一协调（组织协调）。2、工程项目造价管理、质量与安全管理（工程三大热点）及项目其他工作之间均有直接的和间接的联系。3、控制就是“PDCA”循环的目标式管理注：5M是指：人、设备机具、材料、资金、技术合同管理是工程项目管理的核心

工程合同管理贯穿于工程项目形成的全过程。（包括工程造价）

工程合同管理为工程项目的质量、进度、造价（成本）和安全控制提供了依据和目标。工程合同管理是使签约双方运用法律方法按合同条款履约的有效方法。关于合同的若干基本问题合同全过程示意图：要约邀请→要约→（新要约）→承诺（合同成立）→生效（履行）→终止→①合同成立后分为生效合同,无效合同和效力待定合同↗成立生效②：合同生效方式→批准登记生效↘附条件、附期限生效③：合同的履行过程包括变更、解除，违约、索赔、冲突解决等

对以上全过程的管理就是合同管理（合同问题）

所谓合同管理是指合同的签订、履行、终止及相关问题的解决的全过程法律法规构成体系和相互关系法律法规(及强制性技术标准规范）很多，虽然适用对象和范围有所不同，但相互之间都有一定的内在联系。因而在学习这些法律法规及标准规范时，既需要在个体上把握其全部内涵，更需要从整体上认清它们的从属关系和适用原则，这样才能具体实践中做到心中有数。法律法规构成体系和相互关系1．宪法宪法是我国的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律地位和法律效力。宪法是由国家权力机关­——全国人民代表大会制定的。宪法是制定其他一切法律法规的根据和基础，一切法律法规均不得与宪法的规定相抵触，否则一律无效。法律法规构成体系和相互关系2．法律广义的法律是指整个法的体系中的全部内容，而狭义的法律是指全国人大及其常委会制定的法律文件。作为广义法律的法是指：国家制定或认可的，体现执政阶级意志并由国家强制力保障实施的社会行为规范的总称。全国人大及其常委会制定的法律，其效力仅次于宪法。法律法规构成体系和相互关系

3．行政法规行政法规是最高国家行政机关即国务院制定的法律文件，其法律效力低于宪法和法律。

4．部门规章部门规章是国务院各部、委制定的法律文件。部门规章的法律效力低于法律和行政法规。法律法规构成体系和相互关系5、省地方性法规及江苏省人民政府规章地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民代表大会及其常委会在法定权限内制定的法律文件；地方政府规章是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府所制定的法律文件。

地方性法规的法律效力高于地方人民政府规章，但低于国家法律和行政法规的法律效力。法律法规构成体系和相互关系

6、

少数民族地区自治条例及单行条例（适用于特定区域）

7、特别行政区法（适用于特定区域）

8、国际条约、国际公约

（经我国批准的）

9、最高人民法院司法解释

（法律中的法律）法律法规构成体系和相互关系惯例和法的关系：1、国内惯例：《合同法》第61条、第62条

2007版标准施工合同招标文件

GF-1999-02012、国际惯例：FIDIC“红皮书”3、违法的“社会潜规则”一律无效，对此合同中如有相关约定可以不执行且不构成违约。法的重要特征及相关基本问题制定主体的国家性：法是国家制定或认可的对人的行为最高规范性：可以做的（权利）、应当（必须）做的（作为义务）、不得（禁止）做的（不作为义务）实施过程的国家强制性：民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任适用主体的普遍性法律关系、分类及其解读方式法律关系：主体客体权利和义务（内容）分类：宪法民法行政法刑法经济法商法

诉讼法劳动与社会保障法资源保护法解读方式：国家强制规定、当事人约定及两者间的优先顺序关于法的冲突与效力法的效力等级与法的内容要求相反性：（技术标准规范同样如此）下位法比上位法法律效力低，但其内容要求高

违反经济法及行政法强制规定的约定一律无效民法中遵循有约定从约定，无约定从法定，（注意交易习惯），即无约定、又无法定则由法官定。（法官自由量裁权！）现行工程造价相关法律法规体系●法律部分：

1《建筑法》（经济法）

2《招标投标法》（经济法）

3《合同法》（民法）

4最高人民法院《合同法》第286条司法解释

5最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

●行政法规部分（行政法）

1《建设工程质量管理条例》2《建设工程安全生产管理条例》

建筑业市场经营热点问题

1、“黑白合同”成为潜规则（压价、压缩工期以及变更工程质量标准）

2、建设单位拖延竣工结算,施工企业被大量拖欠工程款

3、不合理低标价与不正常索赔和结算

（加强签证和索赔是施工企业加强造价管理、提高经济效益最重要的工作。）

4、工程变更价的争议（最高人民法院对审计问题的两个司法解释，审计结论是行政监督结论，不能改变当事人合同约定的计价方式和结算结论）（司法实践中解决造价争议的方法通常是司法鉴定，造价鉴定的申请应在举证期限内提出。）

5、实际施工人权益需要保护

6、垫资已成为目前国内建筑施工企业最常见的业务承揽方式。《招标投标法》

第三十三条对投标人不得低于成本价作强制性规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第三十四条开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点《招标投标法》第四十一条对评标委员会评标适用合理低价中标的规定:“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

《招标投标法》四十六条对履约保证金作规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”

《中华人民共和国合同法》第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《中华人民共和国合同法》第三十九条采用格式条款（区别示范文本，示范文本中的通用条款为国内惯例。）订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《中华人民共和国合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。《中华人民共和国合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。（以上也是《中华人民共和国民法通则》第五十九条的规定）

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

中华人民共和国合同法第286条司法解释人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

中华人民共和国合同法第286条司法解释建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算高危行业企业安全生产情况----

2007年不同投资主体事故死亡人数比例图高危行业企业安全生产情况----

2007年各类型事故发生部位死亡人数比例图《建设工程安全生产管理条例》第八条建设单位在编制工程概算时，应当确定建设工程安全作业环境及安全施工措施所需费用。第二十二条施工单位对列入建设工程概算的安全作业环境及安全施工措施所需费用，应当用于施工安全防护用具及设施的采购和更新、安全施工措施的落实(工程管理四个措施)、安全生产条件的改善，不得挪作他用。

《建设工程安全生产管理条例》第二十六条施工单位应当在施工组织设计中编制安全技术措施和施工现场临时用电方案，对下列达到一定规模的危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案，并附具安全验算结果，经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施，由专职安全生产管理人员进行现场监督：

（一）基坑支护与降水工程；

（二）土方开挖工程；

（三）模板工程；

（四）起重吊装工程；

《建设工程安全生产管理条例》（五）脚手架工程；

（六）拆除、爆破工程；

（七）国务院建设行政主管部门或者其他有关部门规定的其他危险性较大的工程。

对前款所列工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的专项施工方案，施工单位还应当组织专家进行论证、审查。

本条第一款规定的达到一定规模的危险性较大工程的标准，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。

《危险性较大工程安全专项施工方案编制及专家论证审查办法》的通知

建质[2004]213号

第三条危险性较大工程是指依据《建设工程安全生产管理条例》第二十六条所指的七项分部分项工程，并应当在施工前单独编制安全专项施工方案。

（一）基坑支护与降水工程

基坑支护工程是指开挖深度超过5m（含5m）的基坑（槽）并采用支护结构施工的工程；或基坑虽未超过5m，但地质条件和周围环境复杂、地下水位在坑底以上等工程。

（二）土方开挖工程

土方开挖工程是指开挖深度超过5m（含5m）的基坑、槽的土方开挖。

（三）模板工程

各类工具式模板工程，包括滑模、爬模、大模板等；水平混凝土构件模板支撑系统及特殊结构模板工程。

《危险性较大工程安全专项施工方案编制及专家论证审查办法》的通知

建质[2004]213号

（四）起重吊装工程

（五）脚手架工程

1、高度超过24m的落地式钢管脚手架；

2、附着式升降脚手架，包括整体提升与分片式提升；

3、悬挑式脚手架；

4、门型脚手架；

5、挂脚手架；

6、吊篮脚手架；

7、卸料平台。

（六）拆除、爆破工程

采用人工、机械拆除或爆破拆除的工程。

《危险性较大工程安全专项施工方案编制及专家论证审查办法》的通知

建质[2004]213号

（七）其他危险性较大的工程

1、建筑幕墙的安装施工；

2、预应力结构张拉施工；

3、隧道工程施工；

4、桥梁工程施工（含架桥）；

5、特种设备施工；

6、网架和索膜结构施工；

7、6m以上的边坡施工；

8、大江、大河的导流、截流施工；

9、港口工程、航道工程；

10、采用新技术、新工艺、新材料，可能影响建设工程质量安全，已经行政许可，尚无技术标准的施工。

《危险性较大工程安全专项施工方案编制及专家论证审查办法》的通知

建质[2004]213号

第五条建筑施工企业应当组织专家组进行论证审查的工程

（一）深基坑工程

开挖深度超过5m（含5m）或地下室三层以上（含三层），或深度虽未超过5m（含5m），但地质条件和周围环境及地下管线极其复杂的工程。

（二）地下暗挖工程

地下暗挖及遇有溶洞、暗河、瓦斯、岩爆、涌泥、断层等地质复杂的隧道工程。

（三）高大模板工程

水平混凝土构件模板支撑系统高度超过8m，或跨度超过18m，施工总荷载大于10kN/m2，或集中线荷载大于15kN/m的模板支撑系统。

《危险性较大工程安全专项施工方案编制及专家论证审查办法》的通知

建质[2004]213号

（四）30m及以上高空作业的工程

（五）大江、大河中深水作业的工程

（六）城市房屋拆除爆破和其他土石大爆破工程

第六条专家论证审查

（一）建筑施工企业应当组织不少于5人的专家组，对已编制的安全专项施工方案进行论证审查。

高危行业企业安全生产费用财务管理暂行办法第八条建筑施工企业以建筑安装工程造价为计提依据。各工程类别安全费用提取标准如下：（一）房屋建筑工程、矿山工程为2.0%；（二）电力工程、水利水电工程、铁路工程为1.5%；（三）市政公用工程、冶炼工程、机电安装工程、化工石油工程、港口与航道工程、公路工程、通信工程为1.0%.高危行业企业安全生产费用财务管理暂行办法

第十八条企业应当为从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输、野外、矿井等高危作业的人员办理团体人身意外伤害保险或个人意外伤害保险。所需保险费用直接列入成本（费用），不在安全费用中列支。建筑工程安全防护、文明施工措施费用

及使用管理规定

第五条建设单位、设计单位在编制工程概（预）算时，应当依据工程所在地工程造价管理机构测定的相应费率，合理确定工程安全防护、文明施工措施费。

建筑工程安全防护、文明施工措施费用

及使用管理规定

第六条投标方应当根据现行标准规范，结合工程特点、工期进度和作业环境要求，在施工组织设计文件中制定相应的安全防护、文明施工措施，并按照招标文件要求结合自身的施工技术水平、管理水平对工程安全防护、文明施工措施项目单独报价。投标方安全防护、文明施工措施的报价，不得低于依据工程所在地工程造价管理机构测定费率计算所需费用总额的90％。

建筑工程安全防护、文明施工措施费用

及使用管理规定

第七条建设单位与施工单位在施工合同中对安全防护、文明施工措施费用预付、支付计划未作约定或约定不明的，合同工期在一年以内的，建设单位预付安全防护、文明施工措施项目费用不得低于该费用总额的50％；合同工期在一年以上的（含一年），预付安全防护、文明施工措施费用不得低于该费用总额的30％，其余费用应当按照施工进度支付。

建筑工程安全防护、文明施工措施费用

及使用管理规定

第十条工程监理单位应当对施工单位落实安全防护、文明施工措施情况进行现场监理。对施工单位已经落实的安全防护、文明施工措施，总监理工程师或者造价工程师应当及时审查并签认所发生的费用。监理单位发现施工单位未落实施工组织设计及专项施工方案中安全防护和文明施工措施的，有权责令其立即整改；对施工单位拒不整改