旅游中零负团费的制度困境与建议

旅游中零负团费的制度困境与建议摘要：文章运用案例分析、规范分析、政策价值的研究方法,研究了旅游中零负团费表现的隐性化、更不易于法律适用这一现象的法律制度成因。法学零负团费本质是旅游服务合同中约定的服务价格等于或低于旅游服务成本,旅行社在旅游服务合同履行过程中,通过各种隐性形式收取回扣来弥补损失的非正常盈利模式。零负团费损害了旅游消费者的公平交易权益和对旅游产品的选择权,破坏了旅游市场秩序。现行法律制度下,对零负团费的规制有其制度困境,主要在于《旅游法》中认定标准不明确,表现在《旅游法》的第35条明确禁止了零负团费情形,但是实效却不太理想,主要是因为对“不合理低价”、诱骗、强迫、“具体购物场所”范围等认定不清。对于规制旅游中零负团费,建议可以从完善立法、加强监管、自律和他律方面入手,建立起综合协调机制。关键词：旅游;零负团费;困境;规制;引言近年来伴随着旅游业的兴盛,零负团费现象也愈演愈烈。在2010年全国首例查处零负团费案件中,旅游主管部门依照《旅行社条例》,认为旅游委托业务中,委托方和受托方均负有合理定价的义务,以双反违反这一义务为由,做出了行政处罚的决定。1至此,零负团费问题开始在法学理论界引起了关注。2学界对这一问题的共识是,均认为应当予以规制,应该从旅行社、导游、行业规范、旅游消费者等方面入手,全方位解决零负团费问题。这些观点促使了2013年版的《中华人民共和国旅游法》(以下简称《旅游法》)中对零负团费问题的重点规制。尤其是第35条,明确禁止了零负团费,且从旅行社行为的主客观方面,将零负团费构成问题要件化。《旅游法》施行后,适用中却出现了两类问题:第一,“一价全包”现象普遍,即旅行中不再安排指定购物和自费项目,这是一刀切地机械理解35条后的结果3;第二,零负团费的表现形式趋于隐蔽,即尽量规避35条的适用,但运用其他方式达到与零负团费一样的目的,这是规避法律的结果。这两类问题都是35条带来的负外部性问题,问题产生的原因表面看似是旅游行业服务类型的同质性程度高带来的营利难度,和旅行社逐利本性的角逐中零负团费在营利方面的无往而不利。本质原因则是2013年版的《旅游法》第35条规定,构成要件的类型化程度比较单一,比较难以适用于相比较灵活的旅游交易实践。即便针对实务中理解和适用35条不统一的情形,《国家旅游局关于严格执行旅游法第三十五条有关规定的通知》(以下简称《通知》)专门提出了解决方案4,但其毕竟是政策性文件,影响程度有限。就这一问题,法律层面的规定并未见深入,法学界也很少从具体的构成要件角度、民法视角等对这一问题进行分析反思。基于此,本文重点分析旅游中零负团费的运行现状和制度困境,阐释零负团费规制中的关键问题,以期提出更为可行的建议。一、旅游中零负团费的运行现状与制度困境(一)旅游中零负团费的运行现状团费,即旅行社在一次旅游服务项目中,向游客收取的服务费用。由于一个项目中的游客数量常为若干人,形成一个旅游团,故通常称这一费用为团费。零负团费指的则是以等于或低于旅游项目成本的价格作为合同定价。一般认为,零负团费有三种表现形式:第一,“零利润”。地接社只向组团社收取一定的旅游成本费用,不收取其他费用。此时,地接社的利润基本为零。第二,“零团费”。地接社不向组团社收取任何费用,包括交通费等旅游成本费。三是“负团费”,地接社不仅不向组团社收取任何费用,还会反向给组团社一定的费用。[1]其中,后两种模式是典型的零负团费模式。零负团费直观的结果往往是旅行社在合同中收益值为零或为负数。而在旅行社是企业法人的条件下,营利性是其基本属性,盈利是其设立商法人的目的。显然地接社亏本赚吆喝的情形实属不合常理,不属于可以持久存在的盈利方式,在正常的旅行社经营范围领域存在的可能性应该微乎其微。于是表现在日常实务中,与零负团费相伴的往往是,旅行社在旅游服务合同履行过程中,引诱、强迫游客接受费用更高的自费项目,参与商品标价与实际价值差别较大的购物消费,采取制造消费者不合理需求的方式,使消费者产生其他消费。而在这一消费过程中,旅行社往往与此类消费合同的卖方利益勾结,从中赚取旅游服务合同标的额之外的回扣利润从而营利。由此可见,零负团费只是对旅游合同定价的笼统概括,实际上,履行合同标的额为零负团费的旅行社,都会利用旅游合同是继续性合同的特点,在服务履行的过程中,找机会让游客“二次消费”。所以,旅行社并未亏本,仍在盈利。逐利本身符合旅行社商主体的本性,无可厚非。问题是,正常意义上的旅游合同,合同中约定好的价格是旅游服务的对价,其中就应该囊括旅游成本并包含一定的利润。而零负团费是在旅游合同中不收取本应收取的旅游服务费用,而是通过与其他商品销售者、服务提供者相互勾结的方式,在旅游过程中,变相收取各种回扣以涵盖旅游服务本应具有的成本和利润,其本质并非真正意义上低价的团费,而是改变了收取费用的时间和方式。由于其盈利方式具有迂回性,且这一盈利方式具有可复制性和一定程度普遍意义,是故,零负团费的经营模式实质是旅行社一种旅游项目赢取暴利的经营模式。这种经营模式本质是快速吸引游客,争抢客源。鉴于旅游服务本身无法像普通商品一样被精准描述或者免费试用,并且通过零负团费吸引游客的旅行社,本身就已经走上盈利的非正常模式,所以零负团费所能提供的旅游服务往往会充斥着以次充好、以假充真的活动,在本质上就违反了国家法律对市场秩序、旅游者消费者权益保护的规定。(二)现行法中规制零负团费的制度困境实践中,旅游中零负团费屡禁不止、难予有效惩处的现状,与目前相关制度衔接不足有关。1.民法的规定无法规制零负团费。一方面,《民法总则》的合理变化客观上使旅游合同中的价格条款丧失了私法规制的依据。《民法通则》第4条规定了等价有偿原则,即交易双方交换的价值应该对等,不能无偿。《民法总则》删除了等价有偿的表述。这是因为,我国实行的是社会主义市场经济体制,价格问题应遵循市场定价机制。确定合同价格是市场行为,即一般情形下,价格的认定应该是市场主体主观达成一致,认为价值相符即可,而非外在的标准。因此,《民法总则》删除《民法通则》中的等价有偿原则具有合理性。具体到旅游合同的团费,也应由市场调整,即组团社、地接社作为市场主体,二者可以依据市场供求变化和经营策略定价。也就是说这里的等价只要主观等价即可,民法不再对价格进行干涉。换言之,从民法视角来看,旅游中零负团费的定价无论是否等价有偿,均不违反民法的原则。因此,从表面上看,将旅游合同服务价格定为零团费或者负团费,是民事主体意思表示一致的产物,并不违法国家法律,旅游合同的效力不会因为定价为零负团费而受到法律否定性评价。这意味着,按照《民法总则》的规定,无法通过旅游合同对旅行社定价行为予以评价。2.《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的相关条款无法直接适用。虽然《消法》通过正向赋予消费者自主选择权和公平交易权,反向赋予经营者不得强制交易的义务,以禁止强制消费。5但《消法》却没有明确经营者的内涵和外延,仅在第3条规定了经营者的行为状态6,即为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务。依照合同相对性的原理,以及对《消法》的文义解释和体系解释,经营者指向消费者提供商品或者服务的交易相对方,并不包括参与到交易中的第三方。零负团费游中,强制消费可能发生的环节出现在消费者购物环节,即旅行社并非是直接给消费者提供劣质商品和服务的交易相对人,旅游地的商家才是商品和服务的直接提供者。以2018年乐游国旅案为例,乐游国旅委托环境国旅负责联系泰国境内地接社,委托协议中有特别约定,“境外推荐自费600～800元,绝不强迫,请保证质量,切勿产生投诉”,且在之后的散客确认单和出境旅游合同中也载明这项约定。在旅游过程中,泰国地接导游强制要求游客消费1200元的自费项目,由此引起纠纷。这里的争议点是,游客参加自费情况调查表、游客意见反馈表是否表明游客自愿消费。法院认为1200元的自费推荐项目属于强制消费。理由是:第一,如果游客是自愿消费,就不会与泰国地接发生矛盾,也不会有后续的投诉以及微信沟通记录;第二,游客参加自费情况调查表只能反映每个人的名字消费金额及电话,不能表明是游客自愿;游客意见反馈表是固定格式,游客往往只会签字,不能表达游客真实意思。7笔者认为,对本案争议点的处理,实际上回避了旅行社的行为是否构成零负团费的回答。造成这一现象的原因是,在旅游地进行欺诈、威胁消费者等强制活动的主体,往往是导游,不管导游的工作关系归属于地接社还是组团社,导游都是旅行社的代理人,其行为后果应由旅行社承担,与旅游地的商家没有法律关系。因此,导游的强迫行为等同于旅行社的强迫行为。而且从交易形式看,商家并未有强迫消费者强制消费的行为,而强迫消费者消费的旅行社,因为不属于交易相对人,不具有《消法》中经营者的资格,使得游客直接适用《消法》相关条款时存有困难。换言之,按照《消法》,无法直接将旅行社归为经营者,而真正经营者的商家又没有强制消费行为,所以《消法》在通过强制消费制度规制旅行社实为路径不通,这也给零负团费中的旅行社辩驳推卸责任提供可能,增加了旅游消费者维权的难度。3.特别法的规定适用困境明显依照《旅游法》第35条,“零负团费”的法定构成,须满足三个条件:第一,行为上,旅行社组织了不合理低价游;第二,主观上,旅行社有欺骗旅游者的状态;第三,结果上,旅行社从商家获取回扣。同时,《旅游法》第41条第2款对导游的强迫消费行为做出了禁止性规定。从实践来看,第三个要件比较容易判断,第一第二个要件均不易于判定。首先,由于团购、网购等形式已经覆盖到旅游业[2],旅游团费报价形式比较多元,这既是商事经营者营销策略和智慧的体现,也意味着不合理低价的认定因素更为复杂。其次,由于旅游产品属于异地消费的产品属性,旅行社对线路、餐饮、住宿、观光等的旅游产品的熟悉程度远超消费者,因此,旅行社对掌握旅游产品信息具有绝对优势。[3]同时,旅行社作为法人,其是否欺骗旅游者的状态也由其代理人导游的行为来界定,而导游对游客进行“导”,恰恰又是其履行工作职责的基本面。这意味着,旅行社完全有能力将欺骗行为隐蔽化。所以,第35条在适用中仍然有诸多不确定性,使零负团费的规制效果远未达到预期。二、旅游中零负团费法律规制的关键问题在坚持《旅游法》禁止零负团费的整体制度架构下,在规制零负团费问题时,仍有如下三方面问题需要厘清。(一)“不合理低价”的认定依照第35条,零负团费认定要件之一是“旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动”。不合理低价的反面是合理低价[4],依照对这一条的反对解释,合理低价可被接受。问题是,旅行社组织旅游活动的价格是否合理很难判断。第一,旅游价格由市场定价,不由国家统一定价。而市场价受控于供求关系,旅游服务费用的价格本身受淡旺季、路线、政策、气候等因素影响,具有波动性、易变性。因此,价格会在一定范围内波动,是一个区间,而非具体的金额,无形中增加了认定价格是否合理的难度。第二,即便公布了统一的认定标准,适用中仍存在难题。《通知》中规定,旅行社以低于接待和服务费用的价格或者行业公认的合理价格提供旅游服务,且无正当理由和充分证据证明的,应认定为“以不合理的低价组织旅游活动”。问题是,旅游产品是旅游者异地生活经历和旅游企业产品的复合产品[5],接待价格尚且可以量化为住宿、交通等指标,进而通过比照同行业标准识别其定价合理与否。但是旅游者异地生活感受却无法统一标准,通常情况下是一种舒适放松的身心状态与感官体验的综合状态,却很难用固定指标来衡量。即便假定消费者同一地方的生活经历状态可以确定一个常量、不变量,这一常量、不变量对应的价格是多少,依然没有定论。况且,旅行社在什么价格下需要履行什么程度的服务,弹性空间很大,所谓的行业公认的合理价格,也欠缺对公认依据的细化,这一条的规定极易流于形式。(二)诱骗、强迫的认定问题第35条未就旅行社的“诱骗旅游者”的行为做出具体规定,《通知》中将其细化为,旅行社或者其从业人员通过虚假宣传,隐瞒旅游行程、具体购物场所及商品或者另行付费旅游项目等真实情况的手段,诱使旅游者参加旅游活动或者购买相关产品和服务的,应认定为“诱骗旅游者”。《通知》的立法思路是对诱骗行为进行列举。通过文义分析得知,诱骗含有推荐、引导的意思,也含有诱导、欺骗的意思。推荐、引导和引诱、欺骗首先是量上的区别,随着程度的加深,逐渐就会产生质的区别。旅行社和导游的推荐性、建议性、引导性的行为一般并不会妨碍旅游消费者的真实意思表示,自主消费的选择权还在消费者手中,应该是法律所允许的。只有虚假宣传、隐瞒真实情况等欺骗、欺诈行为才会使消费者陷入错误的认识中,并做出相应的意思表示,进而损害游客的消费者权益,为法律所禁止。现实生活中,推荐性、引导性行为与欺骗、欺诈行为,真实的意思表示到错误的意思表示,这些概念之间,并非非此即彼、一目了然的状态,有诸多介于二者之间的状态且存在要素不清、认定不明的问题。加之在实务中,为了规避法律,诱骗行为从表现形式来看更加具有隐蔽性。如何确定诱骗行为的标准更为模糊。《旅游法》第35条第2款的但书也给了旅行社和导游规避法律的空间,只要协商一致或者旅游者要求,就为法律所容忍。旅行社便可以和旅游者对此做出补充协议来规避法律的约束和有责部门的监管。对于强迫的认定问题,现实生活中存在从自愿到必须的灰色地带,界定具有一定的模糊性。是自愿消费还是被强迫消费也更多停留在旅游者的主观层面。对主观的判断,判断旅游者是自愿的意思表示还是由于被强迫而做出的非真实的意思表示,需要结合旅游者的行为等外部客观情况加以判断。从被迫购物到事后维权也存在这空间间隔和时间分离,如若事中没有留下证据,事后取证非常难。诱骗和强迫的认定问题也关涉先行赔付义务的履行。旅游中,不能完全排除个别旅游者自愿购物的情形。此时,一个旅游团中有些旅游者自愿购物,而另一部分旅游者是出于被逼无奈的或者被欺骗而消费,那么这些自愿消费的旅游者面对另一部分人能够“办理退货并由旅行社先行垫付退货货款”的情况,出现搭便车的情形也有可能。此时,对旅行社和旅游地正常经营的商店等购物场所而言有失公平。换言之,个体认定加大了旅游者个人的举证负担,增加了政府部门的监管成本。而以旅游团为单位的认定方式,则允许了搭便车情形的存在。因此,在认定诱骗、强迫消费时候,如何在保护好个体的消费者权益的同时兼顾旅行社的利益,就需要明确采取对个体主观状态认定的形式,还是以旅游团为单位的认定方式。(三)“具体购物场所”的范围界定问题《旅游法》没有对“具体购物场所”的范围进行界定。《通知》也没有对“具体购物场所”的范围进行界定。自《旅游法》出台后,旅行社也做出了相应的变通。传统的购物场所的形式也有所转变。打着“博览中心”“艺术展”“文化殿堂”等名号的所谓的旅游景点则写入了旅游合同[6]。这些文化艺术场所实际上有相当一部分只是购物场所的另类称谓,属于新瓶装旧酒,也具有消费属性。旅行社借此引诱旅游者主动进行“二次”消费,因为有了文化艺术的点缀,这些场所的商品通常价格不菲,旅行社反而能够变相得到更多回扣。旅游过程中的购物场所的改头换面,无疑使得旅行社获取回扣的方式更为隐蔽,违法经营行为也更难查处。因此,在法律法规层面,需要进一步明确“具体购物场所”的范围,进而增加法条内容的可操作性。三、我国零负团费法律规制的正当路径(一)完善零负团费的法律认定体系健全成熟的旅游法律体系是规范旅游市场,保障旅游消费者权益的法律后盾,现行旅游法律法规尚有需要完善的地方。完善零负团费的法律认定体系,要完善以《旅游法》为主导的旅游法律体系。宏观上而言,依据《旅游法》《旅行社条例》及相关法律规定,结合具体问题和实际情况,制定相应的实施细则,加快完善配套政策,明确责任主体以及处罚标准,做出量化的具体规定,以增加实务中的可操作性,促进旅游相关法律法规在具体层面的落实。1.对于“不合理低价”的认定问题。首先需要明确,零负团费是地接社与组团社之间的一种市场交易行为[7]。这意味着,零负团费本质是市场主体利益勾结,对消费者进行的价格欺诈。直观的价格只是表象,仅从低价一个表现无法认定为是不是不合理。从国外旅游业运行经验看,也存在特定的旅游项目与航空公司联合出售超低价游的产品[8],消费者并不容易在订立合同之初仅仅通过价格进行完全的识别。因此,立法者应该发挥法律的指引功能,可以采用类型化列举的方式,对“不合理低价”予以归纳,并辅以兜底条款,对消费者进行引导。2.关于诱骗和强迫问题。因为诱骗和强迫涉及当事人意思表示的真实性问题,所以立法技术上,基本概念上需与现行民事法律保持一致,应使用“欺诈”这一概念。一方面,可以保证法律用语的统一性;另一方面在实践中还存在一种情况,即游客清楚知晓“零负团费”团队质量后,仍然坚持购买,此时政府就不应干涉[9]。从法律效果角度而言,就是赋予当事人交易撤销权,使用欺诈一词后,便于与《民法总则》中撤销权接轨。3.关于购物场所消费问题。购物场所只是强迫消费的场地,对场地本身的限制没有意义,也不具有可行性,所以不需要监管旅行社是否指定购物场所,而是需要根据购物频次、购物价格、购物类型与地接社的佣金之间的关联关系做出规定。(二)规范旅游合同,细化内容条款旅游合同实际上是服务合同。依据《旅游法》第57条规定,旅游服务合同是指旅游经营者与旅游者约定旅游活动过程中旅行社和旅游者之间权利义务关系的协议。《旅游法》第5章对“旅游服务合同”作了专门规定。旅游中零负团费现象的规制须从规定合同性质入手,因为旅游合同是旅行社和旅游者权利义务的载体,是旅游者事后维权的凭证[6]。旅游合同内容的规范、严谨至关重要。所以要规范旅游合同的签订,加强对合同的管理,监管合同的履行。现行法律规制的对象不是团费的零负,而是规制零负团费背后旅行社不依照规定履行合同,暗中收取佣金、“人头费”等各种形式的回扣,侵犯消费者权益的行为。在签订合同时,旅行社应进一步细化行程安排,要保证充分尽了合同内容说明义务,保障旅游者的知情权。在履行合同时,旅行社应按照合同规定的权利义务严格履行,保障旅游消费者权益,承担起相应的社会责任。(三)完善旅游市场自律和他律机制加强旅游市场的自律和他律应当是规制旅游中零负团费的正当路径之一。对于他律而言,旅游行政主管部门及其他有责部门,应依照法律规定,强化市场监管,规范旅行社准入,加大执法力度,通过配套处罚等方式加大违法成本,实行“黑名单”管理,倒逼旅游服务经营者规范经营。行政部门、司法部门还应切实履行自身责任,保证旅游者投诉、救济渠道的畅通,保障旅游者作为弱势一方的合法权益。在自律方面,行业协会充分发挥其自我管理、自我监督、自我教育作用,配合行政主管部门进行自我约束,维护旅游市场的秩序,保障旅游市场的健康发展。此外,旅游消费者应培养良好的消费心理,具有清醒理性的消费意识,也应增强维权意识,在接受旅游服务的过程中有证据意识,从而便于在日后维权占据主动地位。结语我国法律对这一问题的回应,宏观上来看,经历了立法效力等级从低到高、立法类型从散见于各个法律到有了专门的《旅游法》的思考和升华过程;微观上看,对于零负团费构成要件化的认识加深,凝结为《旅游法》第35条的规定;对于具体要件的认识,也更为精准。例如:《旅行社条例》中对