论上诉不加刑原则的理解与运用

论上诉不加刑原则的理解与运用

三、强化考察,拓展监督范围关于《中国刑事诉讼法》第137条中不适用判决和附加处罚的规定，理论专家们存在不同的理解。一些人认为执行是正确的，而另一些人则认为修改规定。我认为,上诉不加刑原则的规定符合我国现阶段的经济、政治制度,符合我国的国情。正确地理解和运用这一原则,不仅是正确的,而且是完全必要的。这是因为:(一)上诉不加刑原则是正确执行上诉制度不可缺少的条件。设立上诉制度的目的是为了通过上级法院的再次审理,纠正原判在定罪量刑上可能存在的错误,以实现上级法院对下级法院审理案件的监督职能,维护法律的尊严,保证办案的质量。刑事诉讼所要解决的是是否和如何对被告人定罪量刑的问题,因此,充分听取被告方的上诉理由,对于上诉审法院作出正确、全面的结论是极为重要的。“上诉不加刑”原则的规定,可以消除被告人害怕上诉加刑的思想顾虑,大胆申述上诉理由,从而利于上诉审法院正确运用法律作出公正的判决,做到不枉不纵。如果没有上诉不加刑的规定,被告人的上诉权就得不到保障,其上诉权就会因害怕上诉加刑而被迫放弃。这样,上诉制度就会流于形式,不利于通过两审终审纠正审判实践中出现的错误,影响办案质量。(二)上诉不加刑原则是被告人行使上诉权的重要保障。上诉权是宪法赋予公民的权利,是被告人在一审判决后行使辩护权的一种方式。法律明确规定上诉不加刑原则,就可以为被告解除因上诉而被加刑的思想负担,大胆地行使上诉权。这既有利于第二审法院进一步查清案件事实,纠正原审的错误判决,又有利于实现真正的诉讼民主,发挥法律的教育作用。另外,“上诉不加刑”的规定加重了法院和检察院的责任,促使公安、检察、判审人员认真学习法律、正确理解法律、准确地运用法律,以提高办案的质量。有人认为,只有被告人一方上诉的案件,处刑过轻,而上诉审法院不能加重刑罚,背违了实事求是的原则。这种说法是不客观的。因为上诉不加刑原则是建立在实事求是基础之上的,是在总结多年立法和司法的实践经验,结合社会主义民主与法制发展的要求,参照国外有关立法的情况,权衡利弊之后才在刑事诉讼法中规定的,是符合客观规律的。上诉不加刑原则的提出,主要是为了保障被告人的上诉权,它只适用于被告方提起的上诉案件,在这个范围内,排斥加刑是这一原则本身的要求,是完全正确的。当然,在司法实践中确有个别案件,在上诉审查中发现量刑过轻,但不能因实际工作中有这种个别事例而整个否定这一原则的正确性。更不能因小失大,只顾眼前暂时的利益而不顾长远的根本利益。况且对于此类显系失当的案件,还可以通过审判监督程序予以审查和纠正。如果只看到个别案件重罪轻判不能加刑而采取上诉后可以加刑的原则,就将破坏上诉制度和两审终审制度,使之变得有名无实。因此,不能说上诉不加刑的规定违背了事实事求是的原则。有人认为,上诉不加刑原则和罪刑相适应原则以及有错必纠原则是相矛盾的。罪刑相适应原则是刑法中的一个原则,主要表现为不枉不纵、有错必纠。我国刑法关于对刑事犯罪的处理,有一个量刑幅度,只要是在量刑幅度内处罚,就是合法的,因此,在法定量刑幅度内的量刑轻重,没有一个绝对的标准,只能要求作到相对合理。况且,“上诉不加刑”作为程序法的原则,并没有对原判决的内容和上诉理由本身作出肯定或者否定的评价,也没有定案件的最后判决。而正是因为有了上诉不加刑的规定,才使被告人清除了怕上诉加刑的思想顾虑,大胆地提起上诉,引起第二审程序的发生。如果二审法院在审理过程中发现了新的犯罪事实,即可依法发回原审法院重新审理。因为对新的犯罪事实的查处,属于第一审程序的范围,不受上诉不加刑原则的限制,可以根据新的犯罪事实依法加重被告人的刑法。因此,同上诉不加刑原则、罪刑相适应原则及有错必纠原则是不矛盾的。有人认为,刑事诉讼法关于处理上诉案件的规定自相矛盾。其所谓的“自相矛盾”是指刑事诉讼法第136条关于“原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的应当改判”的规定同第137条第一款关于“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚”的规定是法律上的自相矛盾。其实恰恰相反,第136条与第137条的规定是相辅相成的,是一般与特殊的关系。第136条是处理第二审案件的一般规则,而第137条第一款只是处理第二审案件中只有被告人一方提起的上诉案件的特殊规则。对于上诉案件,如果原判适用法律定罪和量刑偏重、畸重,可以依法改判减刑;如果原判适用法律定罪和量刑偏轻、畸轻时,通过人民检察院抗诉或者自诉人上诉是可以改判加刑的,即使此时被告人一方也提出上诉,也还是可以加刑罚的。只是在只有被告人一方提起上诉的情况下,二审法院才不能加重被告人的刑罚。因此,刑诉法第137条第一款的规定是司法实践的需要,是针对第136条在适用中的不足的补充规定,而不是相互矛盾的。有人认为,由于受上诉不加刑原则的限制,对该加重刑罚的上诉案而不能加重刑罚,对惩罚犯罪不利。显然,持这种观点的人意图以上诉案件中有个别的案件量刑过轻而不能加刑来否定上诉不加刑原则的科学性和合理性。量刑偏轻、畸轻,首先是一审法院审判失误、办案质量不高所造成的是其次,对于量刑偏轻、畸轻的上诉案件二审法院不能改判加刑应归处于检察机关没有实施有效的法律监督,没有及时地提出抗诉。法律明文规定了地方各.级人民检察院对同级人民法院的一审判决有提出抗诉的权利,也就是将对一审法院判决量刑是否过轻的判断权,首先授予了检察院。如果检察院没有抗诉,只有被告人一方上诉,一方面可能“过轻”不属于事实,另一方面可能是检察机关业务上的失误,该抗诉的没有抗诉。检察机关应从中吸取教训、教总结经验、提高检察水平、减少失误。因此,不能片面地将法院和检察院的失误所引起的不良后果归咎于上诉不加刑原则。还有人认为,“上诉不加刑”鼓励了被告人滥用上诉权。我认为,此种观点是不可取的。上诉权是公民的一项基本的诉讼权利,任何一名被告人都有权运用它为自己进行无罪或罪轻的申述,根本不是什么滥用上诉权问题。而上诉不加刑原则的规定,恰恰使被告人清除了害怕上诉加刑的顾虑,大胆地提起上诉,这不但保障了被告人的合法权益,而且充分体现了诉讼民主同时,由于被告人的上诉,引起上诉审的必然发生,可以使第二审法院在查清事实的基础上,认真审查二审法院的判决,防止错案,保证办案质量。除此之外,通过二审法院对上诉案件的审理,可以使被告人进一步认清自己所犯的罪行,促使其认罪服判和接受劳动改造。因此,上诉不加刑“鼓励了被告人滥用上诉权”的观点是站不住脚的。四、县区不存在限制减刑、假释的案件(一)控诉方提出抗诉和上诉的问题。在司法实践中,对于检察院为被告人的利益提出抗诉和自诉人提出上诉的案件,二审法院的处理方法不同。对此,理论界也有争议。有的人主张,对于此类案件应以检察院的抗诉为准,即可以不受上诉不加刑的限制,对于确属重判的应予以改判减刑;对于量刑较轻或畸轻的案件,二审法院则可以改判加刑。对此种主张,我不能苟同。我认为,对于量刑较轻或畸轻,而检察院和自诉人提出抗诉和上诉的案件第二审法院不能改判加重被告人的刑罚。因为,第一,这是上诉不加刑原则的法律要求;第二,这样做是尊重检察机关和自诉人的意见,维护了检察机关的监督职能。另外,外国(德、日等)刑事立法中也有类似的规定,我们应予以借鉴。(二)死缓上诉案件的处理问题。在司法实践,由中级人民法院作为一审判处的死刑缓期二年执行的案件,只有被告人一方提起上诉,作为第二审的高级人民法院如认为—审的判决过轻,应判死刑立即执行的,高级法院能否核准死刑,有的人认为,虽然在对此类案件的处理中由高级法院作为二审,但高级法院本身具有对死缓和死刑案件的复核权。因此,高级人民法院按死缓或死刑复核程序处理此类案件,可以不受占诉不加刑原则的限制而核准死刑。我认为,这种观点是不妥的。首先;持这种观点的人没有真正搞清上诉不加刑原则的适用范围,即此原则适用于任何一起只有被告人一方上诉的案件。也就是说,不论第二审法院由哪一级的法院承担,在此范围内都要遵守上诉不加刑原则。其次,死缓复核程序是在死缓判决生效后才引起的,高级人民法院对于被告人一方提起的上诉案件适用死缓复核程序是有悖于刑事诉讼法规定的。第三,这样做实际上是剥夺了被告人的上诉权,容易使被告人和一些群众产生上诉反被加刑的错觉,严重影响了两审终审制的正确执行。因此,对于此类案件即使第二审法院(高级法院)认为应该判处死刑,也不能依死缓复核程序核准死刑。(三)第二审法院改变管辖、重审加刑的问题。在司法实践中,对基层人民法院判处有期徒刑并且只有被告人一方上诉的案件,第二审中级人民法院认为应判决无期徒刑或死刑的,则以一审法院审判管辖错误为由,撤销原判,改由中级人民法院作一审重新审判,判处无期徒刑或死刑。这种做法是不可取的。首先,改变管辖的决定应在基层人民法院一审判决以前作出,而此类案件既然已由被告人一方提出上诉,进入第二审程序,就应受到上诉不加刑原则的制约,而不应以任何形式改判加刑,第二,这样做的结果将导致许多法定刑中挂有有期徒刑和无期徒刑、死刑的普通刑事案件的被告人的上诉权得不到切实保障。第三,从审判管辖上看,检察院依照刑诉法有关管辖的规定,向基层法院提起公诉,表明此案应由基层法院管辖,不需要判处无期徒刑或死刑。因此,基层法院审理后判处有期徒刑没有违反其管辖权。即使对于罪该判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件,一审判处无期徒刑,在没有检察院抗诉或自诉人上诉的条件下,二审法院也不能以任何理由改判加刑。(四)对二审法院以法定条件发回重审案件的处理问题。第二审法院对不服第一审判决的上诉案件发回原审法院重新审理的法定条件有二:(1)刑事诉讼第136条规定的“原判决事实不清或者证据不足”。(2)第138条规定的“第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序,可能影响正确判决的”。由此我认为,依法发回原审法院重审的案件不受上诉不加刑的限制。因为,上诉不加刑原则是以事实清楚、证据充分,为依法判决的前提的。对于那些在原审中坦白不诚、隐瞒犯罪事实的案件因发回重审加重刑罚,是不违背上诉不加刑本意的,也不会使如实坦白的被告人对上诉产生恐惧心理。对于一审法院违反诉讼程序所作出的判决,二审法院发回一审重审是为了纠正因一审法院违反诉讼程序所做出的错误判决,与二审法院为加刑而发回重审有本质上的区别。因此,重审后的判决不存在加刑与否的问题。所以,我认为,第二审法院发回重审的案件,原审法院应在查清事实、证据充分的前提下,依法重新判决,该重判的则重判,该轻判的则轻判。(五),在司法实践中,对于只有被告人一方上诉的案件,且第二审法院认为一审量刑偏轻或畸轻的案件,有人主张用商请检察院提起抗诉的办法来解决加刑的问题。我认为此种作法欠妥。第一,提起抗诉的时间与刑事诉讼法规定的抗诉期限的矛盾无法解决。在只有被告人一方提起上诉的情况下,被告方考虑是否上诉得花费一定时间,第二审法院对上诉案件审查又得花费一定时间。这样,即使检察院同意抗诉也很难在抗诉期限内提出,如果在抗诉期限外提出就应视为违反法律的行为。第二这种作法本身是执法者在钻现行法律的空子,实际上是否定了上诉不加刑原则。第三,这种作法一旦流行于社会,就会人为地增加被告人上诉的思想顾虑,不利于被告人行使上诉权。(六)在上诉、抗诉期限内,被告人、检察院或自诉人都提出上诉或抗诉,对此类案件有人主张以提出上诉,抗诉的时间先后为准。如果被告人提出上诉在先,则第二审法院不能改判加重被告人的刑罚;如果自诉人上诉或检察院抗诉在先,则二审法院认为量刑过轻就可以改判、加重被告人的刑罚。我不同意此种主张,因为此种主张有碍于人民检察院正确行使法律监督职能,有碍于人民法院实事求是地处理上诉案件。我认为,只要是在法定的上诉、抗诉期限内提出抗诉、上诉,二审法院就应通盘考虑,在查清案件事实的基础上正确地适用法律,该如何处理就如何处理,而不应以提出抗诉、上诉的时间先后来加以限制。(七)在共同犯罪的上诉案件中,有的被告人提起上诉,有的被告人没有提起上诉,第二审法院能否对没有上诉的被告人加重刑罚。我认为,刑事诉讼法第137条第一款中规定的“被告人”适用于共同犯罪案件的被告人的整体概念,加之刑、事诉讼法第134条第二款规定,“共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理。”因此,对于共同犯罪上诉案件中的任何被告人的处理,二审法院都应受上诉不加刑原则的限制。如果检察院对部分被告人以定罪量刑过轻为由提出抗诉,则可以改判、加重刑罚。对检察院没有对其提出抗诉的被告人,不得加刑。(八)对于一审法院判刑较轻的上诉案件,第二审法院认为需要加刑,但因受上诉不加刑原则的限制不能直接改判加刑,而是先维持原判,然后再通过审判监督程序再审加刑。这是审判实践中比较通用的办法。对此,许多学者写文章阐述自己的观点,总体上有可行和不可行两种观点。我认为,这种做法既合理、又合法,是可行的。第一,这种作法不违背上诉不加刑原则的本意。上诉不加刑原则的规定主要是为了消除被告人上诉的思想顾虑,保障被告人的上诉权得以实现,以利于上诉制度的正确实施,最终查清犯罪人的犯罪事实,正确地适用法律,保证不枉不纵。而再审程序也正是为了这个最终目的实现而制定的。况且,再审程序在上诉不加刑原则运用范围之外,不受其限制,与其没有任何矛盾可言。第二,这样做有充分的法律依据。刑事诉讼法第140条规定提起再审的条件是“认定事实上或者在适用法律上确有错误”。而量刑上的偏轻或畸轻亦在此列。第三,我国的法定刑的量刑幅度很大,有的法年刑下限是三年有期徒刑,上限则是死刑。针对这种法律上的不完善现象而孤立地适用上诉不加刑原则,难免会产生轻纵罪犯的现象,不利于惩罚和改造罪犯,而且社会效果也是很坏的。而再审程序的规定恰恰是弥补了这种法律上的缺陷,通过否定之否定的辩证方法,最终维护了法律的尊严,维护了实事求是的审判原则、上诉不加刑是刑事诉讼中的一项原则,我国和世界上许多国家的刑事诉讼法典中都有规定,但不论是我国还是其他国家在司法实践中都存在着很多问题,而且在理论界也有很多争论。下面结合我国的司法实践就此原则加以论述。一、限制上诉权的原则上诉不加刑原则是资产阶级取得政权后提出来的,是对注意加重上诉被告人刑罚的封建专横的诉讼制度的否定,同封建专制的司法制度相比,是一个历史的进步。对于上诉不加刑原则的由来,很多人将其归于1808年的法国刑事诉讼法典。其实这种观点是错误的,1808年法国的刑事诉讼法典只规定了上诉制度,没有关于上诉不加刑原则的规定。确切的说,此原则最早见诸于1877年德国刑事诉讼法。该法第398条规定:“被告一方对判决不服提出上诉时,新的判决不得处较原判更重的刑”,这一原则首先为大陆法系国家所普遍采用。1891年的日本刑事诉讼法第265条规定:“若只有被告人、辩护人或法律上代理人控诉,不许将原则判决变更为不利于被告人”。但法、德、日等国的现行刑诉法都规定,检察官、上诉人不是为被告利益上诉时,上诉审法庭就可以加刑。英美法系国家采用上诉不加刑原则比较晚,如英国1968年《刑事诉讼法》中才确认了上诉不加刑原则,但却是以允许对定罪和量刑分别上诉为前提。苏联、东欧各社会主义国家也都系用此原则,如1923年的《苏俄刑事诉讼法典》和1958年颁布的《苏联和各加盟共和国刑事诉讼纲要》中,都规定了上诉审对被判刑人不得加重刑罚或适用规定较重罪行的法律。但检察官的抗诉和被人的上诉不受此限。南斯拉夫、罗马尼亚等国家的刑事诉讼法中也都有类似的规定。可见,上诉不加刑是世界各国刑诉法中所普遍采用的一项审判原则。我国封建社会的法律没有现代意义的上诉不加刑的规定。1945年的国民党刑事诉讼法上才开始有所规定,但同时又作了“因原判决适用法律不当或量刑显系失当撤销者不在此限”的规定。1963年在讨论《中华人民共和国刑事诉讼法(初稿)》时对上诉不加刑原则有争论,最后迫于形势没有将此原则写入“初稿”中。直到1979年制定和颁布的《