民事诉讼中的执行阶段执行的若干问题

民事诉讼中的执行阶段执行的若干问题

四、合法权益的程序手段当事人可以在争议中行使撤销辩，这是撤销制度的重要组成部分，也是当事人维护其合法权益所必需的程序。但是,对于某项债权,如果双方当事人订有仲裁协议或者管辖协议,约定发生纠纷时应当将其提交仲裁解决或由特定的法院予以审判,那么,对于该债权,当事人能否将其作为自动债权在诉讼中主张抵销呢?(一)禁止当事人达成仲裁协议所生的债权作为诉讼中的抵销抗辩事由仲裁协议是在当事人自愿的基础上达成的,当事人约定将他们之间将要发生或已经发生的纠纷提交仲裁机构仲裁时,则排除了法院对该纠纷的管辖权。从当事人约定将其纠纷提交仲裁解决以排除法院管辖的动机来看,可能是认为通过仲裁途径解决纠纷比之通过诉讼途径予以解决会更为公正,1对于国际民商事纠纷而言,当事人尤其会存在这种心理;也可能是考虑到仲裁所具有的一些优点,例如仲裁的程序较为简便和灵活、当事人具有较多的程序选择权、案件的审理较为快捷、费用较低、仲裁员往往是法律专家或有关行业的专家,等等。因此,对于当事人达成的仲裁协议,应当充分地予以尊重,以确保当事人能够得到因签订仲裁协议所带来的程序利益和实体利益。正因为如此,所以对于已经由当事人协议约定交付仲裁的法律关系所生的债权,应当禁止当事人将其作为自动债权在诉讼中主张抵销。也许有人会认为,对于上述债权,禁止被告在诉讼中主张抵销,无异于剥夺了其在实体法上所享有的抵销权,对于其不够公平。其实,对这一问题应当辨证地来看。也就是说,如果允许被告在诉讼中对上述债权主张抵销,就可能导致原本应当通过仲裁途径予以解决的事项现在却因为被告主张抵销而变成由法院进行裁判,从而可能损害对方当事人通过仲裁方式解决纠纷的法定利益。考虑到双方当事人利益的适当平衡、意思自治原则的充分尊重、仲裁协议效力的有力维护等因素,有必要禁止以应予仲裁解决的法律关系所生的债权作为自动债权在诉讼中进行抵销抗辩。上述主张涉及到与现行《合同法》的规定之协调问题。按照《合同法》第99条的规定,当事人互负到期债务并且该债务的标的物种类、品质相同的,即可主张抵销,除非依照法律规定或者按照合同性质不得进行抵销,而现行法律并没有规定存在仲裁协议属于不得抵销的情形。故此,为合理协调诉讼中的抵销与仲裁协议的关系,立法上有必要对此问题作出明确的规定。(二)抵销须在当事人有管辖协议的框架下存在限制债权对于被告能否以存在诉讼管辖协议的法律关系所生的债权作为自动债权在诉讼中主张抵销的问题,德国的通说认为,原告起诉的法院对于主张抵销的债权,必须同时具有管辖权时,才可以由被告主张抵销,否则不允许主张抵销。我国台湾学者陈荣宗教授等则认为,当事人之间有管辖法院的约定时,应视为对债权行使的限制,此种限制可以剥夺主张抵销的当事人任意为抵销的权利,所以当事人有管辖之约定者,不得任意主张抵销。2笔者认为,关于对此种情形的处理方式,德国的通说较为合理,即对于存在管辖协议的债权,原则上应禁止被告将其作为自动债权在诉讼中对原告主张抵销,其理由与上述存在仲裁协议时不允许被告在诉讼中主张抵销相类似。但如果原告提起诉讼的法院对于主张抵销的债权同时具有管辖权时,则可以允许被告在诉讼中主张抵销,因为在此情况下,实质上并不违背协议管辖的内在精神。五、决定是否在第二审理程序、调查程序和执行过程中行使撤销权(一)被告在第二审程序中始提出抵销抗辩的情形被告在第一审程序中未主张抵销,法院判决被告败诉后,被告不服判决而提起了上诉,并在第二审程序中主张抵销,第二审法院应否允许?对于这一问题的处理,同样应当综合考虑双方当事人的程序利益及实体利益的平衡、诉讼经济等基本要求。从被告角度来说,抵销权是其依法所享有的实体权利,应当允许其在诉讼中主张抵销,而不论是在第一审程序中还是在第二审程序中。但从原告角度来说,在被告不于第一审程序中主张抵销而在第二审程序中始提出该主张时,如果允许其提出该项抗辩,那么原告的程序利益乃至于实体利益就可能会受到损害,因为,法院对抵销抗辩的判断是要产生法律效力的,允许被告在第二审程序中始提出抵销抗辩,显然剥夺了原告的审级利益,对原告来说有失公平。如果允许被告在第二审中提出抵销主张,并采取由第二审法院裁定将案件发回第一审法院重审的方式予以处理,则又可能造成诉讼迟延,不符合诉讼经济的要求,甚至于出现某些被告故意在第二审程序中始提出抵销抗辩以便拖延诉讼的情形。鉴于此,对于被告在第二审程序中始主张抵销抗辩的情形,笔者认为可以分为两种情况予以处理。第一,立法上应规定,原则上被告应当在第一审程序中提出抵销抗辩。如果在第一审程序进行中,被告的自动债权与原告的受动债权已达到适于抵销的状态,即具备抵销适状时,3被告故意地或者因其过失而不予主张抵销但却在第二审程序中予以主张,则第二审法院应当对其不予审查,仅对第一审程序所审判的债权债务纠纷进行审判。至于被告最迟应当在第一审程序的什么阶段提出抵销抗辩的问题,按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第33条等条款的规定,应解释为在举证期限届满前被告应当提出抗辩主张及其证据。但是,如果抵销适状是发生在举证期限届满之后、法庭辩论终结之前时,则应当允许被告在法庭辩论终结前主张抵销。在大陆法系国家和地区的民事诉讼法中,一般也都规定当事人应当适时地提出攻击或防御方法,对于逾期提出的攻击或防御方法,法院认为可能拖延诉讼的,可裁定驳回。4第二,抵销适状发生在第一审法庭辩论终结之后的,应当允许当事人在第二审程序中主张抵销。在此情形下,被告之所以没有在第一审程序中主张抵销,并不是因为其怠于行使抵销权,而是因为抵销要件不具备,因此,在第一审法庭辩论终结后、第二审法庭辩论终结之前发生抵销适状时,为保护当事人的合法权益,应当允许其在第二审程序中提出抵销抗辩。(二)抵销抗辩系有效支付令异议的范围督促程序是一种简便、迅速地催促债务人还债的略式诉讼程序,即对于请求给付金钱、有价证券的请求,法院根据债权人的申请,向债务人发出附条件的支付令,要求债务人在规定期限内履行债务或提出异议,否则,支付令即发生与生效判决同等效力的程序。督促程序因法院受理债权人的申请而开始,因债务人履行债务或提出异议而终结。因此,对于督促程序中是否允许提出抵销抗辩的问题,主要取决于是否将抵销抗辩解释为有效的支付令异议。如果认为抵销抗辩属于支付令异议的范围,则应当允许债务人在督促程序中主张抵销,督促程序因抵销主张的提出而应裁定终结。反之,如果认为抵销抗辩不属于支付令异议的范围,那么在督促程序中则不允许主张抵销,换句话说,在此条件下,抵销抗辩的提出不影响支付令效力的发生。考虑到抵销在实体法上的要件和效果,笔者认为,在督促程序中,应当允许债务人提出抵销抗辩,也即应当将抵销抗辩视为有效的支付令异议而裁定终结督促程序。5理由在于:根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第221条以及学理上的解释,支付令异议必须是实质性的,即债务人必须是针对债务本身提出异议,如果债务人对债务本身没有异议,而只是提出缺乏清偿能力的,则不影响支付令的效力。那么,抵销抗辩是否属于实质性的异议呢?笔者认为应当采肯定的见解。因为,从实体法的规定来看,抵销具有使双方所享有的债权(即自动债权和受动债权)各自发生消灭的效果,属于债的消灭原因之一,而在督促程序中主张抵销时,即表明债务人对债权人的债权(即受动债权)的清偿问题存在不同的看法。即使是承认受动债权的真实性、合法性,但由于债务人主张存在抵销债权,因而也直接针对的是受动债权的清偿问题发生争议,即债务人认为依法其不应当再就受动债权承担清偿义务。所以,应当认为,在督促程序中,债务人主张抵销抗辩时即对支付令中催告债务人清偿的债权(即受动债权)构成实质性的异议,故应当允许债务人在督促程序中主张抵销抗辩。(三)被执行人主张抵销的救济实践中,被告可能在审判程序中没有行使抵销权,而在执行程序中主张抵销,或者在审判程序中抵销要件不具备,而在执行过程中始发生抵销适状,从而被执行人要求抵销,或者其他机关、组织制作的法律文书而由法院予以执行的过程中,被执行人主张予以抵销。诸如此类抵销抗辩,执行法院应否允许被执行人予以主张?如果不允许被执行人主张抵销,其理由是什么?如果允许被执行人主张抵销,其理由和行使抵销的程序如何?对于上述问题,笔者认为,可以从以下几个方面进行探讨和解决:1、被执行人(或称债务人)主张的抵销债权(自动债权)已经过生效法律文书的确认时,一般应允许抵销。也就是说,如果被执行人主张抵销的自动债权已经被有关的生效法律文书(例如人民法院的生效裁判、仲裁机构的仲裁裁决等)予以确认,并且该债权与申请执行人(或称债权人)申请法院予以强制执行的债权(受动债权)之间符合《合同法》第99条所规定的抵销要件,则应当允许被执行人主张抵销。因为,在此情形下,自动债权和受动债权的合法性都得到了生效法律文书的确认,均已届清偿期,债务的标的物之种类、品质亦相同,允许双方当事人以各自债权进行抵销,符合实体法规定抵销制度的立法宗旨,对任何一方当事人也不存在实体上或程序上的不公平。不过,如果被执行人主张的抵销债权虽经过生效法律文书的确认,但已超过申请执行的期限的,则不应允许被执行人主张抵销,除非申请执行人同意。6债务人主张抵销时,应当向执行法院提供对其自动债权予以确认的生效法律文书,执行法院应当对抵销的情况记入笔录。2、被执行人主张的抵销债权未经过生效法律文书的确认时,原则上不应允许被执行人主张抵销。因为,在此情形下,申请执行人的债权已经过生效法律文书的确认,具有强制执行的法律效力,而对于被执行人主张的主动债权来说,只是其根据实体法的规定自认为可以进行抵销,并不直接具有强制性的法律效果,如允许被执行人进行抵销,则对申请执行人显非公平。但是,如果申请执行人对被执行人主张的抵销债权没有异议,并且符合《合同法》第99条所规定的抵销要件的,则应当允许两项债权进行抵销。执行法院应当将申请执行人对抵销债权无异议的情况以及抵销的情况记入笔录,并由双方当事人签字确认。3、被执行人主张的抵销债权未被生效法律文书确认,申请执行人又予以否认或提出异议的,则不应允许被执行人主张抵销。在此情形下,关于被执行人的合法权益的保护,可分以下几种情况进行处理:(1)如果申请执行人的执行根据是法院的判决,并且被执行人主张的抵销债权是在事实审言词辩论终结后(在我国具体是指第一审或第二审法庭辩论终结后)发生抵销适状的,应当通过设立和完善执行异议之诉的程序来保护其合法权益。如上所述,债务人于执行程序中提出抵销抗辩,而债权人又不予认可的,为保护债权人的合法权益,不应允许债务人主张抵销。但是,由于债务人主张其享有实体法上的抵销权,其合法权益也不应受到忽视,否则,对债务人可能会产生很不公平的后果。故为协调和平衡债权人与债务人之间的利益,对于在事实审言词辩论终结之后发生抵销适状的情形,在制度设计上,合理的解决途径应当是在执行程序中设立债务人异议之诉的程序。所谓债务人异议之诉,是指债务人对于执行名义(执行根据)所载的请求,主张有足以排除强制执行的事由,因而请求法院作出判决以排除执行名义之执行力的诉讼。他属于执行救济制度的重要组成部分,大多数国家的民事诉讼法或强制执行法对其都作了规定。7从大陆法系国家和地区的规定来看,债务人提出异议之诉的理由一般包括消灭债权人请求的事由、妨碍债权人请求的事由、债权请求不成立的事由等。其中,所谓消灭债权人请求的事由,是指能够使执行名义所载的实体上请求权的全部或一部不复存在的事由,例如清偿、抵销、提存、免除、混同、解除条件成就等。可见,抵销是消灭债权人请求的事由之一,可以作为债务人提起异议之诉的理由。关于异议之诉的原因事实,一般认为应当是在执行名义成立之后或者前诉讼的言词辩论终结之后新发生的事实,否则即不能提起异议之诉。但对于抵销权等形成权的行使,在理论上则存在不同的看法。一种观点认为,债务人对于执行名义所载的请求权,在执行名义成立前或者前诉讼言词辩论终结前,即具有可使其发生消灭或变更之效果的形成权(例如抵销权等),而于执行名义成立之后或前诉讼言词辩论终结之后,始为行使的意思表示时,均应认为是在执行名义成立之后新发生的事由,应当允许债务人据此提起异议之诉,以便保护其合法权益。8另一种观点认为,对于法院判决的执行而言,除非抵销之要件在事实审言词辩论终结之后始具备,否则一律不得以行使抵销权为理由提起债务人异议之诉,以保护债权人(即申请执行人)的合法权益。9笔者同意上述第二种观点。因为,在事实审言词辩论终结前已经具备抵销要件时,债务人(被告)完全可以通过在审判程序中行使抵销权来维护其合法权益,但债务人却故意或过失地在审判程序中不予行使,可见债务人在客观上怠于行使其抵销权。况且,即使债务人在审判程序中不知道行使抵销权,法律也不禁止其独立提起诉讼寻求保护。因此,不应允许债务人在言词辩论终结后始主张抵销来否定确定判决的既判力。此其一。其二,如果对债务人行使抵销权不加任何限制,则债权人辛辛苦苦获得的执行名义,将会因债务人恶意拖延诉讼的行为而遭受妨害,以致无法预期实现其权利,对债权人不够公平。其三,在审判程序中,法律早已赋予债务人适时地主张抵销的机会,债务人对此机会不加把握,却在债权人取得执行名义后再予以主张,因而就抵销权之行使方法而言,这种行为实有权利滥用之嫌。10所以,在事实审言词辩论终结后发生抵销适状的,应当允许债务人提起执行异议之诉,而在事实审言词辩论终结之前即发生抵销适状的,则不应允许债务人提起执行异议之诉。(2)如果申请执行人的执行根据是法院的判决,并且被执行人主张的抵销债权是在事实审言词辩论终结前发生抵销适状的,基于上述理由,应禁止债务人提出执行异议之诉。但是,债务人就其抵销债权另行起诉的权利并不因此而受任何限制,债务人如欲主张其权利,可以另行提起诉讼。(3)如果申请执行人的执行根据是其他机关依法制作的法律文书,则在执行程序中,被执行人得以存在抵销债权为由提起异议之诉,而不论抵销适状是发生在执行名义成立之后还是发生在执行名义成立之前。须指出的一个问题是,我国现行民事诉讼法对执行救济制度规定得还很不完善,对债务人的实体上的执行救济(主要是债务人异议之诉的程序)则丝毫未作规定,不利于债务人合法权益的保护。11显然,在此立法现状之下,债务人以存在抵销抗辩为由提起异议之诉并无明确的法律依据。从此角度观之,为保护双方当事人的合法权益,完善执行程序、设立债务人异议之诉的救济制度确属必要。12六、须合同中对抗辩事实承担举证责任诉讼中的抵销在性质上属于被告针对原告的主张所提出的抗辩,这种抗辩是一种实体法上的抗辩,即被告在实体法上主张与对方当事人的主张事实不同的法律效果以排斥对方当事人的请求。在民事诉讼中,抗辩与否认的性质是不同的,在举证责任的分配规则上也存在差别。按照诉讼攻击防御的原理,否认是指当事人主张对方当事人所主张的事实为不真实;抗辩则是针对请求权提出的一种防御方法,是指当事人通过主张与对方的主张事实不同的事实或法律关系以排斥对方的主张。也就是说,否认是对对方当事人所主张的事实的直接否定或间接否定(即附带理由的否定),而抗辩则是在承认对方所主张的事实之前提下主张不同的事实以排斥对方的主张。在举证责任的分配问题上,理论上的通说和实践中的普遍做法是:主张抗辩者应当就其所主张的抗辩事实承担举证责任;主张否认者对其否认主张不承担举证责任,而应由对方当事人就其主张的请求权承担举证责任。13因此,对于诉讼中的抵销,应当由主张抵销的被告方就其抵销抗辩承担举证责任。要求被告对其抵销抗辩承担举证责任,其理论基础是举证责任分配理论的通说,即法律要件分类说。按照法律要件分类说,民事实体法的法律规范可分为两类,一类是发生一定权利的“权利法律规范”,另一类是对立规范,即权利妨碍规范、权利消灭规范、权利受制规范。主张权利发生(或存在)的当事人,应当就权利发生的法律要件所应具备的事实举证,主张权利不存在的当事人,应当就权利妨碍的法律要件、权利消灭的法律要件、权利受制的法律要件应具备的事实进行举证。就诉讼中的抵销而言,它是当事人主张行使实体法上的形成权,以消灭和排除对方的权利主张,按照法律要件分类说,自然应当由主张抗辩之人就其抗辩事实承担举证责任。理论上认清这一问题,对于实践中具体案件的处理具有重要意义,因为它可以在主张者与抗辩者之间公平合理地进行举证责任的分配。14七、效力法诉讼(一)产生抵销抗辩诉讼中的抵销抗辩,从其提出的方式来看,可以分为单纯的抵销抗辩和预备的抵销抗辩两种类型。如果被告只是请求驳回原告之诉,没有否认或提出其他抗辩,直接提出抵销的抗辩,就称为单纯的抵销抗辩;如果被告否认原告请求权的事实,或提出清偿的抗辩、免除的抗辩、时效消灭的抗辩等,并在此基础上又提出了抵销的抗辩,则称为预备的抵销抗辩。在单纯的抵销抗辩之情况下,由于被告对原告的请求本身不存在争议(即对受动债权没有争议),因而法院只须对抵销抗辩进行审查判断即可,在认为抵销抗辩成立时,即应判决驳回原告之诉,在认为抵销抗辩不成立时,则应判决原告胜诉。在预备的抵销抗辩之情况下,则首先应当对被告提出的其他防御方法进行审查,只有在被告的其他防御方法都不被法院采纳的情况下,才会审判预备的抵销抗辩。15而且,在被告提出多个抗辩时,例如同时提出免除的抗辩、时效的抗辩、抵销的抗辩等,即使被告对抵销抗辩未表明以预备的方式提出,法院在审查判断时,也应当就其他抗辩先进行审理,以维护当事人的实体利益。因为,法院对其他抗辩先进行审理,可减少被告的自动债权供抵销的几率,有利于被告合法权益的保护。换句话说,倘若被告的其他抗辩(例如时效抗辩)成立的话,则没有必要再以其自动债权主张抵销,而仍然享有据此债权向原告主张可能取得的实体利益。16(二)判决被告的抵销抗辩对于被告于诉讼中主张抵销的诉讼,由于第一审法院对案件所作裁判的范围和内容的不同,可提起上诉的主体也会有所不同,第二审法院的审理范围因之也会存在差异。171、第一审法院认定原告的请求权不存在而判决驳回原告之诉时的上诉。法院认定原告的请求权(即受动债权)不存在而驳回原告之诉时,被告所主张的抵销抗辩的成立与否并未予以裁判,法院的判决仅对原告不利,对被告并无不利。所以,在此情况下,仅原告有提起上诉的必要,而被告没有必要提起上诉。但在第二审法院的审理过程中,被告(被上诉人)仍然可以提出抵销抗辩,二审法院认为上诉无理由时,不必对抵销抗辩进行审理,如认为上诉有理由时,则应当进而对抵销抗辩予以审理。2、第一审法院认定原告的请求权存在并认定被告的抵销抗辩欠缺抵销适状而判决原告胜诉时的上诉。此种情形下,原告的请求权得到了满足,没有上诉的必要,被告对法院判决其向原告承担给付义务之败诉部分,则有权提起上诉,并可于上诉审程序中继续为抵销抗辩。3、第一审法院认定原告的请求权存在、被告的抵销抗辩之对待请求不存在而判决原告胜诉时的上诉。此种情形下,无论是就主债权部分还是就抵销债权部分来说,均因法院的判决而产生既判力,二者均对被告不利,故被告既可合并提起上诉,也可对其中的一部分提起上诉。在合并提起上诉时,第二审法院如认定原告的请求权不成立而判决废弃原判决,则不必对抵销抗辩部分进行审查,抵销抗辩部分不产生既判力;如认定原告的请求权存在,而被告的抵销抗辩之对待请求也成立,则判决废弃原判决,驳回原告第一审之诉,两者均产生既判力;如认定原告的请求权存在,而被告抵销抗辩之对待请求不成立,则应判决驳回上诉,两者也均产生既判力。在被告仅对抵销抗辩部分提起上诉时,第二审法院只须对该部分进行审理。如认为被告的对待请求成立,应当判决废弃原判决,驳回原告之诉,如认为对待请求不成立,则应判决驳回上诉。在被告仅对原告主张的诉讼标的提起上诉时,法院也只须对该上诉请求部分进行审查。如法院认定被告的上诉无理由,应当作出驳回上诉的判决;如认定被告的上诉为有理由,则判决废弃原判决,驳回原告第一审之诉。4、第一审法院认定原告的请求权与被告的抵销抗辩之对待请求均存在而判决原告败诉时的上诉。在此情形下,双方当事人均可提起上诉,即原告可对抵销抗辩部分上诉,被告可对原告的请求权部分上诉。在双方都上诉的情况下,法院的处理可能存在以下几种情形,(1)如法院认为原告的请求权不存在,则应判决驳回原告的第一审之诉,无须对抵销抗辩进行审查。(2)如法院认为原告的请求权与被告的抵销抗辩之对待请求均存在,则应判决驳回双方当事人的上诉,维持原判决。(3)如法院认为原告的请求权存在,而被告的抵销抗辩之对待请求不存在,则应判决被告向原告为给付。在仅有原告上诉时,法院只须对抵销抗辩部分进行审查,如认定上诉为有理由,应当变更原判决,判令被告承担给付义务,如认定上诉为无理由,则应当驳回上诉,维持原判。在只有被告上诉时,法院则只须对原告的请求权部分进行审查,如认定上诉为有理由,应当判决驳回原告第一审之诉,如认定上诉为无理由,则应判决驳回上诉。八、诉讼中取消与判例法的客观范围(一)判决理由部分中,既判力的客观范围既判力又称为判决的实质上确定力,是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性拘束力或通用力。也就是说,判决确定之后,判决中针对当事人请求而作出的实体判断就成为规定当事人之间法律关系的基准,此后当事人不得就该判决确定的法律关系另行起诉,也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出相矛盾的主张,同时,法院亦不得作出与该判决所确定的法律关系内容相矛盾的判断。既判力的客观范围则是指确定判决对哪些事项产生既判力。关于这一问题,大陆法系国家和地区的立法规定及其理论上的通说认为,既判力的客观范围原则上只及于判决书主文部分所表述的判断事项,即原则上仅限于判决主文所判断的诉讼标的部分,而对于判决理由部分中的判断,除了法定例外情况,并不具有既判力。一般认为,判决理由部分中的判断不具有既判力的原因在于:判决理由往往包括对案件的有关间接事实、非主要的事实等前提性的或边缘性事项做出的判断。对于这类事实,双方当事人也许没有真正展开彻底的攻击防御,或者为了把精力集中于案件的中心问题而简单地采取了默认等行为。因此,如果使判决的既判力及于理由部分的判断,一方面会造成对当事人程序保障的侵害,另一方面又可能导致诉讼中当事人和法官对所有的案件事实都处处当心、分散用力,从而妨碍程序紧紧围绕中心问题或重点迅速而顺利地展开。18(二)抵销抗辩的既判力诉讼中的抵销抗辩相对于本案诉讼标的来说,属于诉讼理由部分,判决中对于抵销抗辩所作的判断也属于判决理由部分中的判断。因此,如果按照界定既判力客观范围的一般原则,那么判决中关于抵销抗辩的判断不产生既判力,但如此一来,就会产生法院裁判矛盾和对当事人不公平的结果。这是因为,假设对抵销抗辩的判断不产生既判力的话,那么被告在其反对债权(即主张抵销的对待请求)不成立,抵销抗辩被排斥而遭受败诉判决时,还可以另行起诉主张其反对债权,请求原诉的原告予以给付;反之,在被告的反对债权成立,原告因抵销抗辩而败诉后,被告亦可以重复利用其反对债权另行起诉,要求原告给付在前诉中抵销的标的物。显然,要避免这种矛盾情形和不公平结果的发生,就应当规定对于抵销抗辩的判断应产生既判力。19正因为如此,很多国家的民事诉讼法对此皆明确作出了规定。例如,德国民事诉讼法第322条第2款规定:“被告主张反对债权的抵