刑事二审程序上诉理由的设置

刑事二审程序上诉理由的设置

作为一种常见的救济程序，第二审程序在中国的“两审最终审判”制度中尤为重要。但在我国现行的上诉制度中,由于“重期间,轻理由”的启动模式,使得上诉人启动二审程序不需要以上诉理由为必要条件,加之二审审理普遍存在的“虚化”现状,使二审救济和纠错的功能很难实现。因此,在现行上诉制度的基础上设置上诉理由,以此分流二审案件,不仅纠补二审法院全面审查之偏,而且对于完善第二审程序的审理方式,落实救济纠错的功能,都具有重大的实践意义。一、从“服从”到“上诉”,这是一个“两我国刑事诉讼实行“两审终审”制,即除最高人民法院审理的第一审案件外,控辩双方如果不服一审案件的裁判,均有一次上诉或抗诉的机会。由此可见,启动第二审程序有两条进路:一是被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审未生效的裁判,从而提起上诉;二是人民检察院认为同级人民法院第一审未生效的裁判确有错误而提起抗诉。以其中的上诉论,上诉权作为被告人的一项诉讼权利,是维护被告人合法权益,实现救济纠错功能的有力保障。对此,我国《刑事诉讼法》第180条第1款首先规定了提出上诉的主体和方式:“被告人,自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。”从这一规定看,上诉的主体是被告人、自诉人和他们的法定代理人,而采用的形式是“书状”或“口头”上诉,并没有规定应具备何种理由,仅仅是“不服”即可。而该条第3款规定:“对被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺。”这是对上诉人的上诉权的保障和强调,也没有规定上诉应具备何种理由。而该法第184条的规定,上诉既可通过原审人民法院提起,也可直接向第二审人民法院提起,这只是规定了上诉的途径,也就是说,既可通过原审人民法院提起,也可直接向第二审人民法院提起,二者皆可,这还是对上诉权的保障。由此可见,根据目前我国的刑事诉讼法,作为有权提出上诉的适格主体,只要在法定上诉期间内“不服”地方各级人民法院的第一审判决、裁定,就有权提出上诉,而不问上诉理由究竟有无以及是否成立或者是否充分,渐久便形成了“重期间,轻理由”的上诉格局。换言之,被告人不服一审未生效的裁判,只要在法定期间内提出上诉,就必然启动第二审程序。问题是,这种对一审裁判的“不服”,究其实质,并非上诉理由,而仅仅是“一个对裁判的表态而不是其依据”。1这种“表态”在没有理由支撑的情形下,也就仅仅成了上诉人对一审裁判的主观态度,而不是以客观理由为据的事实判断。如此,在我国现行法律对上诉理由未作任何限制的情形下,只要上诉人在法定期间内提起上诉,“人民法院既不能因为上诉人未提出具体的理由而否定上诉的效力,更不能因为裁判本身是正确的而不准有上诉权的人上诉”,2如此,就形成了我国刑事二审“有上必受”的格局,从而使二审程序进入“易发型”模式。而二审程序庭前不加任何审查的做法,不仅有违诉讼效率,而且造成了二审审理资源的浪费。3事实上,这种表面上看似保障了上诉权的规定,真的能够在被“无理由”启动的二审中,保障上诉的实体请求得以实现吗?换句话说,由此启动的二审程序,能否起到其应有的救济与纠错功能,有没有加剧二审程序原本存在的弊端?二、审中全面审查的原则的评析我国《刑事诉讼法》第186条规定:“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的,应当对全案进行审查,一并处理。”概言之,这一规定表明,二审法院在审理上诉案件时实行全面审查原则。但问题是,全面审查是与诉讼效率相悖的,它使二审程序完全重复一审的工作。虽然我国《刑事诉讼法》第187条第1款规定:“第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。合议庭经过阅卷,讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见,对事实清楚的,可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件,第二审人民法院应当开庭审理。”这一规定表明,我国刑事二审程序对上诉案件和抗诉案件的审理方式作了不同的规定。即对于上诉案件,二审的审理方式是以开庭审理为原则,以调查讯问即间接审理为补充。对于抗诉案件,二审法院必须开庭审理。但在司法实践中,由于二审程序很多都是实行不开庭式的书面审理,二审法官的随意性较大,故容易出现法官权力滥用的现象。4可见,就上诉案件而言,间接审理反倒成了常态,而开庭审理则成了补充,整个做法与刑诉法的规定恰好相反。另外,我国刑诉二审中全面审查的原则究竟是否合理,也是值得商榷的。因为“二审程序存在的合理依据在于为控辩双方再次提供法律救济的机会。如果二审法院可以无视诉争的范围,而机械地进行貌似公允的全面审查,不仅有悖司法审判权运作的基本规律和诉讼程序的安定性,最终也必将造成诉讼拖延和诉讼效率的下降。”5加之在二审程序中普遍采取不开庭的书面审理方式,客观上削弱了控辩双方的积极对抗,有违正当程序的理念,从而难以实现二审预设的目的,易使身为救济程序的二审面临被“虚化”的危险。笔者通过对《中国法律年鉴》2003年-2007年五年的数据整理,制成下表,希望能从一个侧面反映出我国刑事第二审程序的运行现状:从下表可见,我国二审维持原判率的高位与二审开庭率所处的低位形成了鲜明的对照。在开庭率(包含人民检察院抗诉案件数)徘徊于低位时,维持原判率却又是如此之高,这就让人产生两方面的质疑:其一,对二审在全面审查原则和不开庭进行的书面审理二者作用下产生的判决质量产生质疑;其二,对这些被维持判决案件是否确有进入第二审程序的必要性产生质疑。同时,笔者的隐忧是,一些确有理由,确需通过二审程序进行救济的案件,却被“一视同仁”地进行了“全面审查”以及“书面审理”,而终被湮没于数量庞大的“无理由”上诉案件中,从而使真正需要重点针对的案件没有重点针对,或者无力针对,进而难以保障其合法权益的实现。对我国刑事诉讼法的这种设置,孙长永教授认为,“从比较法的角度看,我国对于刑事裁判只允许上诉一次,无事实审与法律审之别,给予控辩双方对一审裁判声明不服的机会相对较少;而且第二审实行全面审查原则,不受上诉、抗诉范围的限制,因而在性质上不是续审,也不是事后审查,而是复审,可以采纳新证据,也可以调查一审已经调查过的证据。”6但是,“具体分析德国、日本甚至我国台湾实行的‘复审式’的第二审程序,就可以发现它们都有一个共同的特征:第二审法院的审判范围一般都要受到上诉人提出的上诉理由的限制。也就是说,一审裁判中没有被依法提出上诉的部分,一般不在第二审法院审查范围之内。这些国家和地区刑事诉讼理论中所说的事实‘复审’,实际上是就上诉人提出上诉的部分而进行的。而中国大陆的刑事第二审程序如果也可以被称为‘复审’的话,那么这种‘复审’所针对的则不仅包括一审裁判中业已被提出上诉或抗诉的部分,而且还包括没有任何一方申明异议的部分。”7同时,“大陆法系二审采用复审制的通例是要求贯彻言词辩论原则,必须经过抗辩双方当庭辩论之后,二审法院才能作出裁判;何况二审本来是对于控辩双方特别是当事人的具体救济,既要注重实体真实,确保通过正确之判决实现法的安定性,更要注意保护当事人的程序权利,努力实现诉讼程序公正。我国《刑事诉讼法》第187条8规定,允许二审法院未经控辩双方言词辩论,仅依单方面调查讯问之结果认定犯罪事实清楚即决定不再开庭审理而迳为维持原判、发回重审或直接改判之裁判,既违反程序公正的基本要求,也难保案件实体处理的正确性。”9由此可见,我国二审程序要归入“复审”模式需要具备两方面条件:一方面,第二审法院的审理范围要受到上诉理由的限制;另一方面,在二审中应当贯彻直接言词原则。而这两方面,恰与当前我国二审的全面审查与书面审理形成鲜明的反差。加之,如陈瑞华教授研究所见,在“侦查案卷裁判主义”的方式下,“由‘调查询问’与开庭审理所组成的‘两步式构造’,二审法官仍然是在全面阅卷的基础上进行开庭审理,这就无法切断侦查案卷笔录对于二审法官在事实裁判问题上的极大影响,导致二审开庭审理至多不过是对案卷笔录的审查和确认而已。”10因此,导致二审“虚化”运行,实难起到二审预设的救济与纠错功能。上述状况,不得不让人反思,“无理由”上诉启动第二审程序虽易,但上诉人要实现上诉目的却难。如此困局,即实践中“虚化”运行的二审程序又何以能体现其救济功能,又如何能落实其纠错价值呢?在二审侧重于全面审查和书面审理时,如何走出这一困局,似乎别无它途。在这种背景下,对上诉理由的设置便呼之欲出,有学者就认为“应当逐步确立上诉理由制度,这是救济功能的另一层含义,也体现了公正与效率的协调。救济是上诉的一个最主要的功能,救济功能同样需要被救济主体积极行使自己的权利,这也体现了法院救济的被动性原则。在国外,日本明确规定了上诉理由制度。各国从保护被告人上诉权的角度出发,普遍要求上诉人提出明确的上诉理由,如没有提出明确理由的,则视为对整个裁判有异议,如德国。我国澳门地区也规定没有明确理由的,二审不受理。”11看来,如何构建上诉理由的模式,便成了关键。三、提高上诉法院的诉讼效率首先要表明的是,在我国上诉制度中设置上诉理由,不是对上诉权的限制,而是对上诉权的落实和保障。“从理论上说,要求上诉者在提出上诉时说明理由,可以促使他认真地思考原审判决是否有错误、错误何在,从而慎重地权衡是否应当或者有必要提出上诉,使其正确地行使上诉权,减少不必要的上诉。同时,对于法院来说,上诉者在提出上诉时说明理由,有助于上诉法院确定审判的范围和重点,提高诉讼效率和案件质量。”12显然,针对二审中存在的全面审查和书面审理这两大不足,建立以上诉理由为案件分流标准的运行机制,即以上诉理由为路径来实现第二审程序救济功能和诉讼效率的平衡,不啻为一剂良方。(一)加大对上诉理由的规定虽然我国《刑事诉讼法》没有将上诉理由作为启动第二审程序的必要条件,但从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》对上诉理由所作的规定中,不难看出一定的司法导向。首先,该解释第233条规定,上诉案件需提交上诉状,其内容应当包括上诉的请求和理由。这就为上诉理由的存在提供了合法依据;其次,该解释第255条规定,法庭调查阶段,在审判长或者审判员宣读第一审判决书、裁定书后,由上诉人陈述上诉理由;如果属于既有上诉又有抗诉的案件,在检察人员宣读抗诉书之后,由上诉人当庭陈述上诉理由。同时强调,法庭调查的重点要针对上诉或者抗诉的理由,全面查清事实,核实证据。这一规定即是说,“尽管根据全面审查的原则,二审法院应当对第一审裁判中的事实和法律问题进行全面的复审,但最高法院‘解释’的上述规定显然要求二审合议庭将审查的重点集中在上诉人的上诉理由或检察机关的抗诉理由方面。”13由此,不难看出,上诉理由在二审程序中的重要性是显而易见的,在庭前程序和庭审阶段中都发挥着关键的作用。而如何使之在刑事二审程序中发挥程序公正与司法效率的协调平衡作用,则是上诉理由进行模式构建的必由之路。(二)限制上诉权的其他模式龙宗智教授指出:“在审判实践中,案件积压仍然是一突出问题,如果所有案件都开庭审理,包括中级、高级以及最高人民法院在内的各二审法院将难以承担巨大的案件工作量负荷。”14也就是说,上诉案件不可能全部开庭审理,而且也没有全部实行开庭审理的必要。那么,二审法院对上诉案件是否开庭,除了取决于二审法院对一审判决认定的“犯罪事实是否清楚”的判断外,还可以根据是否提出了明确具体的上诉理由为基准,将二审案件进行分流,即将上诉理由作为分流二审案件的标准。如以此为标准,可预设以下三种模式:第一种模式,以上诉理由作为过滤案件的标准,将那些没有提出明确上诉理由和没有相应证据支持的案件排除在第二审程序的实体审理之外。“当一审审理完毕后,刑事被告人必须是在具有‘上诉利益’的情况下,才允许其进行上诉。”15此种模式见诸于我国澳门、台湾地区和德国、日本以及俄罗斯刑事诉讼法律的相关规定中。《澳门刑事诉讼法》第402条规定:“阐述理由时须列举上诉之依据,并以结论部分结尾,该结论部分中以分条缕述方式由上诉人简述上诉请求之理由。”第410条规定:“如上诉欠缺理由阐述或其理由不明显者,则驳回上诉。”可见,澳门将上诉理由作为上诉的必要条件,如缺乏这一要件,则无法启动第二审程序。在台湾,司法院刑事诉讼法研修会于2001年8月通过部分条文修正草案将第二审的复审制改为事后审制,并明确了可以提起第二审上诉的有限理由。16《德国刑事诉讼法》第349条第2项中规定了第三审上诉法院亦得对显无理由的第三审上诉,以裁定驳回之。17即,纯以因事实审的法官违背法令为理由,尚不足促使第三审上诉成功。此项理由还必须是相对的或绝对的第三审上诉之理由。18除德国外,日本现行法由于强调一审作为事实审的中心地位,对第二审的审理范围进行了一定的限制。因此,当事人提出控诉的,必须根据法律的规定提出具体的理由。19《日本刑事诉讼法》第386条规定,当控诉旨趣书所记载的申请控诉的理由明显不属于法定控诉理由的,控诉审法院应当直接裁定不受理控诉。20此外,《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第363条规定上诉书中应当包括上诉理由和证明其要求的证据,如不符合该要求并因而妨碍刑事案件的审理,法官应退回上诉书或抗诉书。21凡此种种,不一而足。此种将上诉理由作为法定要件,从而限制上诉的模式,多见于实行三审终审制的国家和地区,若在我国二审终审且不区分事实审与法律审的诉讼机制下运行,虽能节约司法资源,却不利于保障当事人的上诉权,即在一定程度上限制了上诉人的权利,使第二审程序无法发挥其救济功能,也与《公民权利和政治权利国际公约》第14条第5款“凡被判定有罪者,应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审”所规定的基本精神相悖。所以,在我国现行的审级制度下,不宜将上诉理由作为限制上诉的手段,而应将其作为一种案件的分流标准。第二种模式,上诉人提出具体明确的上诉理由且有证据证明理由成立的,则以上诉理由为范围进行重点审查。譬如,《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第360条规定:“按照第一上诉程序或第二上诉程序审理刑事案件的法院,在检查刑事判决和其他裁决是否合法、根据充分和公正时,仅针对法院判决和裁决中被提出上诉和抗诉的部分,以及针对上诉或抗诉所涉及的被判刑人。”22该模式体现了针对上诉理由的部分审查制,即上诉法院所审查的内容仅限于当事人在上诉书中或复审申请书中明确表明的部分。而对于上诉书或复审申请书中没有涉及的部分,即使存在一些错误,上诉审也不做重新审理和更正。23在我国第一审程序的审判质量没有得到实质提升,并且缺乏辩护律师提供有效法律服务的现实中,该模式也终将无法施行。第三种模式,上诉人若提出明确具体的上诉理由,则在上诉理由范围内进行审查,若没有提出明确具体的理由或无法提供相应证据,此种情形下,即默认上诉人对全案提出上诉,法院将依职权进行全面审查。比如,《德国刑事诉讼法》中规定,提出第二审上诉,不要求必须明确上诉理由。上诉人可以在上诉期届满或者判决书送达后一周内口头或书面说明上诉理由。没有限定或说明上诉理由的,视为对原判决的全部内容提出了上诉。24在日本,控诉审法院调查控诉理由,在必要时,根据当事人的请求或依照职权,可以调查事实。这种权限不论是义务性调查还是裁量性调查(职权调查),都以全部控诉理由为调查对象。25《日本刑事诉讼法》第392条第2款规定:“控诉法院对控诉旨趣书没有记载但与第377条至第382条及第383条规定的事由有关的事项,也可以依职权进行调查。”26控诉审法院依职权调查事实时,原则上只限于依法可以作为控诉理由的事实,并仍须以一审判决时的事实为对象,只有在控诉审法院认为必要时,才能依职权对一审判决后出现的足以影响量刑的情节加以调查。日本判例法认为,事后审查是以当事人提出的控诉内容为中心的,这是控诉审的基本原则,职权调查只不过是这种原则的补充。此种模式以上诉理由为主要审查范围,并辅以职权式的审查,在保证正当程序的前提下,一定程度上提高了诉讼效率。在我国的上诉制度中,针对立法上二审案件开庭标准的主观化缺陷和调查询问式审理造成的司法资源浪费,应当确立一个科学的标准来决定案件是否开庭审理。以此为思路,可将上诉理由作为分流第二审程序案件的标准。如此,一方面,对上诉中提出具体上诉理由且有证据证明理由成立的,以上诉理由为重点进行审查,并结合开庭审理,明确争点,对症施治,以期更好地实现二审的救济功能;另一方面,对上诉人提出的上诉理由不很明确、具体或缺乏充分根据的,即视为默认法院的全面审查,以确保上诉人的合法权利得到救济。四、厘清第二审的审理重点,控辩双方争点基于以上分析,可以说,凸显上诉理由能够使二审人民法院充分关注上诉人的意见和要求,对审判人员厘清第二审的审理重点大有助益,同时也易于明确控辩双方的争点所在。就上诉理由的路径而言,不外乎一审认定事实错误或不清,适用法律错误或不当,量刑畸轻畸重以及违反诉讼程序这四个方面。(一)事实的审查与判断上诉人提出上诉时,认为第一审判决、裁定在认定事实上存在错误,这是一种十分常见的理由。事实是定罪、量刑的前提和基础,人民法院在作出判决、裁定时,应当秉持以事实为依据,以法律为准绳的基本原则,在作出有罪判决时,更要以案件事实清楚,证据确实、充分为证明标准。上诉人认为第一审法院的判决或裁定,在事实认定方面存在错误或事实认定不清,通常包括三类情形:一是认定事实错误。即第一审法院没有准确认定案件事实,未查明案件的基本事实,而以不存在或错误的事实对案件进行了裁判;二是认定案件事实不清。即与定罪相关的事实或者与量刑有关的重要情节尚未查清,第一审法院却作了存疑裁判;三是据以定案的证据不足,不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和追究刑事责任,根据最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》的规定,具体表现为四点:第一,据以定罪的证据存在疑问,无法查证属实;第二,犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明;第三,据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除;第四,根据证据得出的结论具有其他可能性。如此,本来可以作出不起诉决定的,但却在提起指控后作了一审裁判,从而引发上诉。上诉人对事实认定有异议的,根据《刑事诉讼法》第187条的规定,对事实不清的,应当开庭审理。此外,对于上诉人提出影响定罪量刑新证据的情形,也应当开庭审理。为实现上诉审的纠错功能和救济上诉人的目的,应当确立以当事人提出的事实方面的争议为第二审必须开庭的标准,以保证案件通过开庭审理进一步确认和查明上诉人存在异议的事实,且只有经过公开开庭,而非“调查讯问式”的书面审理,通过控辩双方对争议事实的当庭辩明,观点争锋,才能使第二审法院对事实认定有更为明确的认识,不致使第二审程序重蹈第一审程序的覆辙。此举既免全面审查之累,又避书面审理之弊,是效率与公正的珠联璧合。(二)有特殊情形下,对于有能力当上诉人以适用法律错误为由提出上诉,要对适用法律错误的情形加以区分,具体而言,适用法律错误存在两种情形:第一种情形是因事实认定错误而导致的法律定性错误。认定事实是适用法律的前提和基础,当前提出现错误时,结论也必然失准。此种情形下,上诉人对法律适用提出异议,是以事实认定错误为前置的,由于存在认定事实的争议,则应当开庭审理,使控辩双方充分参与,通过质证辩论使事实得以明晰,也符合程序正义的要求。第二种情形是单纯的适用法律错误。即认定事实无误,但上诉人却认为一审法官适用法律错误。此种情形下,由于不存在事实认定上的争议,上诉人仅针对适用法律提出异议,二审法官完全可以通过书面阅卷审理,若发现一审在适用法律方面确有错误,可迳行改判。此举不但能够肯定一审法院的事实认定功能,将二审法院的审理重心迳移法律审,避免二审法院对一审已认定事实的重复审查,符合诉讼效率原则,也在一定意义上细化区分了二审中事实审和法律审的功能重心。(三)审分布不高,且符合二审犯罪率高的基量刑畸重是司法实践中最为常见的上诉理由之一。上诉人对量刑存在异议,通常包括三类情形:其一,如果上诉人对于事实认定,适用法律,诉讼程序都未提出异议,仅就量刑提出异议,二审法官通过书面间接审理,若不存在畸轻畸重的情形,多会作出维持原判的判决。由于我国的刑罚为相对确定的法定刑,法官对于量刑拥有较大的裁量权,若一审法官的量刑在法定刑幅度内,没有出现畸轻畸重,二审多会维持原判,这也对出现较高维持原判率的事实作出了合理解释;其二,上诉不加刑旨在保障被告人的上诉权,在一定意义上鼓励当事人上诉,但在司法实践中,并没有因为该原则的存在而使二审案件数量激增,这一现象,一方面说明一审一定程度上使被告人服判,从而不再上诉;但也存在另一种可能,即被告人虽然对一审尚不服判,但由于对二审不报期望而放弃上诉,此与二审的“虚化”运行和维持率的高位密不可分。面对一部分被告人以上诉不加刑为依托而怀侥幸心理的上诉,可以通过书面间接审理,若不存在量刑畸轻畸重的偏差,应当维持原判;其三,如果检方认为一审裁判中量刑确有错误而进行抗诉,一般多针对量刑畸轻,而少出现畸重情形。检方抗诉的案件都应当进行开庭审理,而上诉人以量刑畸重为由的上诉却无法被一视同仁,控辩平衡也无从体现。因此,在上诉中出现量刑畸重的情形的,也应当实行开庭审理,给控辩双方就量刑问题充分的辩论机会,以期在二审中进一步规范并完善量刑程序。(四)有“实”无“关”的附加条件,不能“以程序”上诉“严格依照法定程序进行