论知识产权法领域惩罚性赔偿制度的构建

论知识产权法领域惩罚性赔偿制度的构建【完整版】(文档可以直接使用，也可根据实际需要修订后使用,可编辑放心下载）

论知识产权法领域惩罚性赔偿制度的构建论知识产权法领域惩罚性赔偿制度的构建【完整版】(文档可以直接使用，也可根据实际需要修订后使用,可编辑放心下载）1、相关定义

1.1、关于惩罚性赔偿概念的不同定义

(一)英美法系国家的不同定义英美法学界对惩罚性赔偿的含义有诸多表述。?牛津法律大辞典?将惩罚性赔偿解释为:〞是一种重要的损害赔偿方式,或是对补偿性损害赔偿的一种重要补充。它时常用以说明法院或陪审团对被告蓄意的、严重的或野蛮的侵权行为的否认性评价。这种赔偿同样适用于公职人员的高压、专断行为,在这种情况下,按照被告行为所推算出来的被告所获得的利益,远远超过了他应支付给原告的补偿费。在某些情况下,根据成文法,这种赔偿也可适用于诽谤行为。〞“这一定义是从侵权人的角度来表述的,意在说明惩罚性赔偿用于剥夺侵权人的非法获益,带有明显的程序色彩和务实风格。?布莱克法律辞典?将惩罚性赔偿定义为:〞当被告对原告的加害行为具有严重的暴力、压制、恶意或欺诈性质、或者属于任意的、轻率的且恶劣的行为时,法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。〞9这一定义侧重于从惩罚性赔偿的特殊构成要件来进行说明。而根据美国?侵权行为法?重述第三版第908条之规定,将惩罚性赔偿定义为:〞惩罚性赔偿是在补偿性赔偿或名义上的赔偿之外、为惩罚该赔偿交付方的恶劣行为并阻遏他与相似者在将来实施类似行为而给予的赔偿;惩罚性赔偿可以针对因被告的邪恶动机或其莽撞时无视他人的权利而具有恶劣性质的行为做出〞。’0这一定义侧重于惩罚性赔偿的惩罚和预防功能,并且说明了适用惩罚性赔偿时应考虑的因素。(二)我国大陆以及台湾地区学者的不同定义我国台湾地区学术界对惩罚性赔偿的概念界定不一,有学者认为,惩罚性赔偿为英美法系所特有的赔偿类型,为非补偿性的赔偿,目的仅在于对具有邪恶动机、非道德的或意图的、极恶的行为人施以一定惩办,进而防止他人效尤的处分性赔偿。〞还有学者将其归纳为:惩罚性赔偿是指被告因其恶意、鲁莽、轻率或漫不经心的行为,法院因而给予被害人超过其实际所受损害之赔偿,其为非补偿性的赔偿,目的在于惩罚不法行为人与吓阻该行为人及他人在将来从事该类似之不法行为。’2谢哲胜先生那么将惩罚性赔偿定义为:〞惩罚性赔偿是给付被害人超过其财产损害范围的一种金钱赔偿,用来惩罚不法人的不法行为或者遏制他人为同一行为。〞’3国内学者中,王利明教授认为:〞所谓惩罚性赔偿,是指由法院所做出的赔偿数额超出了实际损失数额的赔偿,它具有补偿受害人遭受损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能〞。’4张新宝教授认为:〞惩罚性赔偿是指超过实际损害的范围判决加害人或者对损害负有赔偿义务的人对受害人予以额外的金钱赔偿,以示对加害人的惩罚〞。’5关淑芳认为,惩罚性赔偿是基于加害人特定的不法行为,而由加害人向受害人给付的在受害人实际损失之外的金钱赔偿。’6中国社科院法学研究所主编的?法律辞典?那么定义为:〞惩罚性赔偿,又称‘示范性赔偿’、‘报复性赔偿’,是指加害人的行为(包括债务不履行行为和侵权行为)出于成心或者在一般情况下加害人有逃脱责任的可能,法院在判决加害人承当补偿性赔偿的前提下,判决其承当全部损害之外的一定金额的赔偿。〞卫7金福海认为,惩罚性赔偿是指由法院判给原告的超过其所受损害数额的金钱,目的不是为了补偿原告所受到的损害,而是为了惩罚和遏制被告不法行为,其不包括补偿性赔偿、加害赔偿等。’8王雪琴认为,惩罚性赔偿,顾名思义乃为达惩罚之目的而科加于加害人的,使其支付一定的赔偿金以做效尤的制度。’9还有学者将惩罚性赔偿定义为“在某些情况下,法律规定在加害人承当了相应责任后,为了表达对该行为的惩罚而增加支付的赔偿金〞。20

1.2、惩罚性赔偿与相关概念的比拟

一、惩罚性赔偿与补偿性赔偿一、惩罚性赔偿与补偿性赔偿补偿性赔偿,是指由加害人支付的以填补受害人所受损失为限的赔偿。补偿性赔13★(30)杨立新著:?侵权法论?(下),吉林人民出版社1998年版,第671页。★★(31)卢云主编:?法学根底理论?,中国政法大学出版社1994年版,第191页。★(32)周永坤:?法理学?,法律出版社2004年第2版,第223页。★★★(33)周永坤:?法理学?,法律出版社2004年第2版,第225页。★(34)参见金福海:?惩罚性赔偿制度研究?,法律出版社2021年版,第143-145页。★★(35)朱岩:?大规模侵权的实体法问题初探?,载?法律适用?2006年第10期。★(36)朱岩:?大规模侵权的实体法问题初探?,载?法律适用?2006年第10期。★(37)赵汀阳:?论可能生活?,生活读书新知三联书店1994年版,第136-137页。★(38)卢云主编:?法学根底理论?,中国政法大学出版社1994年版,第43页。★(39)DorseyD﹒Eillis:FairnessandEfficiencyinthelawofPnuitivedamages,56SouthernCaliforniaLawRev,1,3(1982).★(40)DavidG﹒Owen:PunitiveDamagesinPrlductsLiabilityLitigation,74MichiganLawReview1257,1287(1976).★(41)参见陈聪富:?美国法上之惩罚性赔偿金制度?,载?台湾外乡法学?第25期。★(42)参见谢哲胜:?惩罚性赔偿?,载?财产法专题研究(二)?,元照出版公司1999年版。★★(43)参见王利明:?惩罚性赔偿研究?,载?中国社会科学?2000年第4期。★(44)参见王立峰:?论惩罚性损害赔偿?,载?民商法论丛?第15卷,法律出版社2000年7月版。★(45)PunitiveDamagesUnderFederalStatutes:AFunctionalAnalysis,60Cali﹒L﹒Rev﹒(1972)﹒★★(46)陈聪富:?美国法上之惩罚性赔偿金制度?,载?台湾外乡法学?第25期。★(47)谢晓尧:?惩罚性赔偿:一个鼓励的观点?,载?学术研究?2004年第6期。★①。由此可见,此种观点将惩罚性赔偿独立出来,其赔偿的数额并不包含被告支付的补偿,而是因被告基于邪恶动机给原告造成实际损失后除相应补偿外需另外支付原告一定数额的一种金钱性赔偿。上述观点是以被告的主观恶性为侧重点给惩罚性赔偿定义,与之相似的观点是?美国第二次侵权法重述?,该法在其908条明确规定:所谓惩罚性赔偿是指用以惩罚侵权人、警示将来可能会做出类似行为人的一种金钱性赔偿,该种赔偿是不包含名义上的损害赔偿、补偿金的②。此种观点亦是将惩罚性赔偿在侵权损害赔偿中独立出来,唯一不同的是,?布莱克法律辞典?中,惩罚性赔偿定义里将侵害人的主观状态表现分为:故意和过失,扩大了惩罚性赔偿的适用范围。与此观点相对应的是?牛津法律大辞典?认为,惩罚性赔偿不仅是对受害人的补偿还是对加害人的惩罚,因此,受害人相应的损害赔偿金包含其受到的损失、加害人的补偿以及惩罚性赔偿等在内的数额总和。由此可知,此种观点是从损害赔偿的角度来对惩罚性赔偿进行定义的。1食品平安领域惩罚性赔偿责任制度适用研究我国大陆及台湾地区与英美法系国家在此定义上只是表述不同,根本观点还是一致的。如王利明教授认为:惩罚性赔偿是指由法庭所做出的赔偿数额超出了实际的损害数额的赔偿③。学者林德瑞在其发表的?论惩罚性赔偿金可保性之法律争议?一文中指出:惩罚性赔偿是指因侵害人的恶意、鲁莽或轻率的行为给受害人带来超出其实际所受之损害,法庭责令加害人给予受害人超出其实际所受损害的一种非补偿性赔偿,具有惩罚当事人与威慑其他人的功能。台湾学者李聪富先生认为,惩罚性赔偿之损害真实功能,在于真实精神上损害与加重损害等到无法以金钱计算之损害。综上所述,国内外学者对惩罚性赔偿的不同观点的根源在于侧重点不同,笔者将争论引发的侧重点归纳分为三种:首先,从加害人的不法行为所造成的损害角度出发;其次,从加害人主观恶性出发;第三,从加害人行为性质及影响出发。根据目前我国立法中关于惩罚性赔偿的相关规定及实践中有关惩罚性赔偿的司法判例,笔者认为,惩罚性赔偿是指加害人基于主观过错给受害人造成损害而对其支付的,独立于受害人直接损失之外的金钱赔偿。

1.5、精神损害赔偿的概念及功能

损害赔偿中的损害可分为财产损害和非财产损害。财产损害包括实际财产的减少和可得利益的丧失。而非财产损害那么是指不具有财产上价值的精神痛苦和肉体痛苦,也就是我们通常所说的〞精神损害〞[3]。例如疼痛、奇痒、恶心、味觉、听觉丧失等能力的减损或丧失和烦恼、郁闷、焦虑、悲伤、绝望、缺乏生趣等心理不适。“精神损害〞一词最早来源于古罗马法中的〞侵辱估价之诉〞。古罗马法在injuria制度中确立的“侵辱估价之诉〞:在古罗马早期的?十二铜表法?第八表〞私犯〞中的第一条规定〞以文字诽谤他人或公然歌唱侮辱他人的歌词的,处死刑〞。这也是精神损害赔偿制度的最初萌芽。[4]目前我国国内法学界关于精神损害赔偿内涵并没有统一的定论。但主要有以下几种观点:〞精神损害赔偿是指因违法行为而致他人精神损害后,行为人应承当的以金钱方式抚慰受害人的精神痛苦或弥补其精神利益减损所应当承当的法律责任[5]〞;〞精神损害赔偿就是指侵害人不法行为造成他人精神损害而应承当一定的物质赔偿责任[6]〞;〞精神损害赔偿是民事主体因人身权益受到不法侵害,使其人身权益5受到损害或遭受精神上的痛苦,要求侵害方通过物质赔偿等方式对受害方的精神权益进行保护和救济的民事法律制度[7]〞;〞精神损害赔偿是指公民因人格权益受到不法侵害而导致精神痛苦,因此要求一定的物质赔偿以制裁不法侵害人并对受害人予以抚慰[8]〞。对于精神损害赔偿,有广义和狭义两种理解:广义的精神损害赔偿不仅包括金钱等财产损害赔偿,而且包括恢复名誉、消除影响、赔礼抱歉等非财产责任承当方式,而狭义说那么仅限于给付金钱方式的财产损害赔偿。[9]其实,广义说和狭义说的区别就在于精神损害赔偿的方式是否包括回复原状等非财产损害赔偿。依据传统民法理论来看,损害赔偿包括回复原状和赔偿损失。那么回复原状这种责任方式是否适用于精神损害赔偿呢?由于〞受害人已经产生的心理和生理上痛苦,是过去、现在且将来可能之意识机能的反响。而且,这种反响具有不可逆性,已经发生的痛苦永远都不可能再如时光倒流般慰平。〞[10]那么,我们该如何来定义精神损害赔偿呢?精神损害赔偿,亦称为精神损害补偿,其内涵为:侵害人侵犯民事主体的人身权益而使权利人遭受精神痛苦和精神利益的减损或丧失,进而要求侵害人通过金钱等物质赔偿方式对受害方的精神权益进行救济和保护的民事法律制度。精神损害赔偿的功能主要表达以下几个方面:①补偿功能。即以金钱等物质方式赔偿给受害人,以起到弥补受害方心理失衡作用。精神损失是精神痛苦和精神利益的灭失或减损,是无形的,是很难以金钱来进行估量的,也是很难以恢复的,因此,给予受害人金钱赔偿只是起到一种抚慰的作用,以起到弥补受害人的精神损害、心理失衡的作用。也正因为如此,有人建议叫做精神损害抚慰金,例如瑞士、日本等国的立法都采取了精神损害抚慰金的名称。②惩罚功能。指剥夺加害人的局部财产所有权,用以补偿受害人的精神损害,加重违约方的责任,还可以起到警诫他人的作用。在理论学界,也有学者支持三功能说、四功能说。但是,笔者认为无论是三功能说还是四功能说,都应当是以补偿、抚慰功能为主,惩罚功能为辅的。

1.6、纯粹经济损失的定义和特征

在一般人的概念中,损害总是与贝音偿责仟联系在一起,当一个人因过错佼犯了他人合法权益,贝d应当就此承当相应的赔偿弓川毛。(「1是,现‘实的情沉往往比拟复杂,损否也存在着许多不同的种类,并!卜所有的损害都能获得法律}几的贴偿。纯粹经济损失就是一类在法律上难以获得赔偿的损害。(一)纯粹经济损失的定义在英美法「,纯粹经济损失足一个比拟洲丁见的概念。然}]’lJ,除了197州卜司」211颁丫}」f自瑞典赔偿法(加e。11、h吕t:、、:l伙、ONDillllzl片。、)第2条对纯粹经济损失有一个比拟完招的定义(第2条规定:根据本法,纯粹金钱上损失足一种在任何方面与人身伤害和那么一产损害都没有关联的损失没有关联的经济损失。)之外,各国的定义都只是散见于学术著作和司法判例中。’德国的冯巴尔教授将具有代表性的纯粹经济损失定义为两种。第一种定义着眼于纯粹经济损失的制度性描述,将其界定为非作为权利的利益或者法律保护范围之外的利益遭受侵害而发生的损失;第二种定义着眼于纯粹经济损失的物理性描述,将其界定为那些不依赖物质的损害或者身体及健康的损害而发生的损失。2王泽鉴教授认为:所谓纯粹经济上损失,系指被害人直接遭受财产上不利益,而非因人身或者物被侵害而发生。3社会损害类型很多,其中一些损害具有独立性特征,是受害人直接承受的财产损失或者经济上不利益,但是并不伴随人身或者物的损害,而是受害人直接承受的财产损失或者经济上不利益。由于这些损害类型广一泛,范围也难以确定,因此法律一般不支持对这类损失进行赔偿,这是由社会生活的复杂性和法律的局限性共同决定的,但,[怠]毛罗布萨尼、l美]弗农瓦伦丁帕尔默主编:?欧洲法中的纯粹经济损失?,张小义、钟洪明译,北京:法律}I}版子l几,2005年版,第23歹之。2张湘兰,朱强:〞论纯粹经济损失的侵权责任—从欧洲的比拟法展开〞,?时代法学?,2004年5月12日,第82一92少之。卜洋鉴:〞挖断电缆的民事责任:经济{_损失的贴偿〞,?民法学说’J判例付r,冲第7卷,北京:中国政法人学{川坂社,1998年版,第79一80页。纯粹经济损失及其赔偿责任制度的构建足将所有纯粹经济损失都排除在法律的保护范围之外有违公平正义。木文们:者认为纯粹经济损失是指}「因受害人绝对权受到损护汀可发生纯粹经济仁不利益。在纯粹经济损失概念得到认同的法域里,这些不利益一般不被法律认.lJ’①、〞叫汤隆打起一把钩镰鎗做样,却教雷横提调监督〞②①冯绍霆.周礼远古的理想[M].上海:上海古籍出版社,2021.②〞圣王不以名誉加於实效〞①、〞贡举选士,当求实効,无以虚名取人〞②、〞去苛礼而务至诚,黜虚名而求实效。〞③、〞敝风因循而未振,实效疏阔而罔臻。〞④、〞他们大家本不懂得‘文化’这样抽象的名词,然而却有中俄文化融会的实效。〞⑤evaluate〞、〞appraise〞、〞estimate〞、〞assess〞,等同于评价,即对人和事务进行衡量并评定其价值,因此,它包涵〞考核〞、〞考评〞、〞评价〞、〞测评〞、〞测量〞等意。本文采用的是第二种涵义,它包涵几个方面的内容:一是评估是对评估对象的判断过程,因此,必须要有评估主体和评估客体。二是①?汉书?王吉传?②?新五代史?杂传?王延?③宋苏轼?策略五?④明张居正?考满辞加恩疏?⑤瞿秋白?饿乡纪程?七16要通过一定的指标和步骤进行评估,即必须要有评估指标、评估模型等。三是评估是一个咨询、观察和综合计算等方法的一个复合分析过程,因此,也必须要有评估方法。从字面上来理解,〞行政监督实效评估〞即是对行政监督实效的评价,是指评估主体运用评估方法、依据评估指标、通过评估模型对评估客体行政监督工作的实效进行评估的过程。具体来说,要理解行政监督实效评估这一内涵,必须把握以下几个方面:一是评估主体的选择,即〞谁进行评估〞的问题。行政监督实效评估应以外部评估为主,应包括除承当行政监督职能以外的政府、企事业单位、社团团体、公民等。二是评估客体确实定,即〞评估谁〞的问题。行政监督实效评估的客体应是承当行政监督职能的政府组织和人员,具体来说就是纪委、监察局、审计局及其工作人员的实效等。三是评估指标的构建,即〞评估什么〞的问题。行政监督实效评估没有现时可依的评估标准,应通过科学的方法和合理的途径构建比拟科学、合理的评估指标体系,作为评估的内容体系。四是评估方法的运用,即〞用什么评估〞的问题。行政监督实效评估应将定量分析与定性分析结合起来,应从众多的评估方法中选择适宜、可行的研究和测量方法。五是评估模型的制定,即〞如何评估的问题〞。行政监督实效评估应确定评估流程体系,按照一定的评估步骤,按部就班、循序渐进、有条不紊的实施评估。因此,从这个意义上来说,行政监督实效评估实际上就是构建指标体系、选择评估主体、确定评估客体、运用评估方法、制定评估程序、具体实施评估、应用评估结论的过程。

2、相关背景

2.1、立法背景

卫生、平安、营养是食品必备的要素,人们在日常生活中所摄入的各种食品最起码都应当到达无毒、无害的标准。但近年来,食品平安的恶性事件层出不穷,已经成为困扰中国经济健康开展、严重刺激国民神经的重大社会问题。2001年2月,在浙江省先后有60多人食用了含有盐酸克伦特罗(瘦肉精)的猪肉,出现了心慌、头晕、恶心等病症,6月长春市卫生局查出一户用牛血和建筑化工原料加工而成的假鸭血;2002年8月,在河南漯河市查处一农贸公司用白糖水掺化学试剂盐酸生产假蜂蜜;2003年12月,媒体披露苍南县一批企业在生产〞乡巴佬〞卤制品牌食品时,添加一种叫工业橙的有毒化工原料;2004年5月,央视?每周质检报告?查出烟台龙口和招远两个市生产的粉丝中添加了氧化苯甲酰,国家质检总局对龙口粉丝进行全面检查,对六家企业进行查封;2005年2月,英国第一食品公司生产食品中发现了被欧盟禁用的苏丹红一号色素,随后,苏丹红事件在我国爆发;2006年12月,国家食品药品监督管理局查出北京、天津相继发现过万吨被称为〞东北米〞的陈化粮,这些由于长期储存的陈化粮含有大量对人体有害的黄曲霉毒素,长期食用产生大量致癌物质;2007年8月,国家质检总局进出口食品平安局公布进境的不合格食品中味全食品工业股份有限公司生产出近八吨的较大婴儿配方奶粉中阪崎肠杆菌超标;2021年7月,全国相继近1000名婴幼儿感染泌尿系统结石,卫生部查出石家庄三鹿集团生产的婴幼儿奶粉因受三聚氰胺污染所致;2021年5月,流传170多年的凉茶〞王老吉〞涉嫌添加非食用物质;自2021年以来,山东济南格林生物能源柳立国等犯罪嫌疑人以加工生物柴油为名,从浙江、四川、贵州等地采购地沟油炼制生产食用油,销往食用油市场牟取暴利,此于2021年9月13日被警方破获,摧毁了涉及14个省的〞地沟油〞犯罪网络,捣毁生产销售〞黑工厂〞、〞黑窝点〞6个①。由此观之,食品平安事件的频繁发生不得不引起我们对现行相关法律制度及法律实21食品平安领域惩罚性赔偿责任制度适用研究施状况的反思。特别是2021年的〞三鹿奶粉事件〞,严重损害了公众生命健康,直接影响到了社会的稳定,在国际上造成恶劣影响。为此,在2021年2月28日十一届人大七次会议中审议通过了?中华人民共和国食品平安法?,在该法的第九十六条明确规定了消费者可向生产者或销售者主张十倍价款的惩罚性赔偿。自该法实施的当日,就有南京市爆出〞十倍赔偿调解纠纷〞消费者维权第一案,随后武汉、柳州等地也相继出现提起食品平安十倍赔偿之诉的案例。全国各级消费者协会在2021年10月底公布相关统计数据,第三季度共受理消费者投诉的案件高达151022件,其中,投诉量上升幅度最大的商品就是食品。?食品平安法?扩大了法律调整的范围,覆盖了从〞农产到餐桌〞的全部过程,立法理念发生了很大转变,表达了法律对社会利益的高度关心。特别是惩罚性赔偿责任制度的引入,对于我国的法制建设及在食品平安领域取得的社会效果更是科学的、先进的,与之前的?消费者权益保护法?、?产品质量法?中该制度的相关内容相比,?食品平安法?中的规定在适用主体方面有所扩大、赔偿数额有所提高、更加注重违法行为者的主观状态。这一系列的变化,无不表达出惩罚性赔偿责任制度在我国的逐渐发展、进步与成熟。但是,在我们为此感到欣慰的同时,还要用一种疑心的态度来看待该制度的开展现状。作为大陆法系的传承国,该制度能否逾越英美法系与大陆法系之间的鸿沟而为我国法律体系完全兼容呢?与兴旺国家相比我们的惩罚性赔偿责任制度能否适应今后我国经济开展、转型的浪潮?如果适应的话我们是否可以放心的保持现状,还是要努力改良寻找最适合我们国家国情开展的制度创新呢?在答复这一系列宏观问题之前,我们必须深刻认识到了惩罚性赔偿责任制度在我国食品平安领域是消费者有力的维权依据,要想最大限度的发挥其维权、威慑功能,必须深刻分析其存在的现状及缺乏,这样才能为今后的改革、开展提供良好的理论根底。

2.2、无效婚姻赔偿与补偿制度建立的时代背景

从制度产生的时代背景来看,随着经济的不断开展,文明程度的不断提高和个人权益的高扬,社会的统治者与社会的个体都注重对个人权利的保护。特别是在文艺复兴后,追求个人的自由成为社会的思想潮流,由此引发了婚姻层面,婚姻当事人对婚姻质量的高要求以及关切在婚姻破碎后个人权利的保护,同时西方的社会统治者在不动摇其统治地位时,也乐于在这方面予以立法,以显示其在保护公民权益的不遗余力。无论各方的动机如何,无效婚姻赔偿与补偿制度正是在这样的情况下产生的。

2.3、政治的背景

由于陪审团制度的存在,因此,陪审团成员个人的政治倾向会影响到案件的审理和裁决。而陪审团成员作为普通人,他们的政治倾向会受到当地当时整个政治大背景和大环境的影响。比方前述1763年Wilkes诉Wood一案,和同年的Huckle诉Money一案,都是拥有公权力的机关和个人对于私人权利的干预和侵犯,而案件发生时正值工业革命爆发,废除封建制度,资本主义制度初建之时,普通人对于刚刚获得的权利倍加珍惜,同时对于侵犯这来之不易的权利的行为异常厌恶,并对此保持高度的警惕。因此,这两起案件的陪审团最终适用惩罚性赔偿,以此来惩戒和遏制类似的行为再次发生,保护私人合法权益,并进一步维护整个建立不久的资本主义政治制度。至此,〞政府雇员而不是私人或者公司的压迫的、肆意的或违宪的行为〞成为适用惩罚性赔偿的一个专门类型。而在19世纪至20世纪,最初的自由资本主义开展成垄断资本主义之后,新的问题出现了,垄断组织成为了普通组织团体和个人主要的权利侵害者,这些垄断组织凭借其雄厚的经济实力,庞大的组织机构,打破了社会平衡,纯粹依靠市场调节和主体之间的平等协商已经无法保护弱势主体的利益,并最终导致经济危机的爆发和社会矛盾的加剧。此时,经济学家凯恩斯的国家干预理论成为挽救危机的政策根底,该理论的运用在立法上表现为私法公法化,强调给予弱势群体更多的保护,对强者更加严厉的制裁。而在司法上,惩罚性赔偿正好满足了广阔弱势群体的政治诉求,在适用惩罚性赔偿的案件中,由陪审团来表达满足这样的诉求,对于大财团利用自己的强势地位的侵权行为予以严惩。类似的这些判决缓和了社会冲突和矛盾,适应了社会政治现实对司法提出的要求,维护了政治稳定。可见,惩罚性赔偿产生开展离不开一定的政治背景。

2.4、惩罚性赔偿制度产生的背景分析

原始社会对侵权行为的处分往往表现为复仇,并且按照习惯进行,到了古代成文法初期。诸如罗马法和日耳曼法对侵权行为的处分,尽管也导入损害赔偿制度。但是由私人行使损害赔偿的诉权依然不是惩治侵权行为的主要目的,而由国家行使带有浓厚刑罚特征的罚金以惩罚侵权行为刁‘是它的主要目的。只是到了后来,民刑别离,近代意义的侵权行为法才得以确定。随着物质生活的开展变化,民法也不可防止随之发生变化和开展,而作为民事法律制度重要内容和组成局部的民事责任也随之经历了从古代到现代的历史开展。现代侵权行为法具有两个重要的机能,其一,是损害赔偿,即令侵权行为人赔偿受害人所受的损害:其二,是通过惩罚侵权人的行为,以敬效尤。按照传统的民事赔偿原那么,加害人只在与自己的侵权行为有因果关系的结果范围内承当赔偿责任,试图通过确立侵权责任使受害人得到补偿性赔偿,并同时到达惩罚侵权人目的的方式来起到有效威慑,抑制侵权行为的作用,但是这种传统的赔偿责任既不能起到有效的救济效果,而且也很难有效地制裁侵权行为者,迫使他们改邪归正。一方面,由于侵权行为的复杂化、日常化、高度技术化以及民事诉讼程序所要求的举证责任等高墙的阻拦,使当事人追究侵权行为人的行为范围受到限制;另一方面,即使有一些冲破重重困难的受害者获得诉讼的。PunitiveoamagesinInternational打bitration[zl.Hary刮In一temationalLawJourna一,1997,35:765四川大学硕士学位论文胜利,但是对于侵权行为人来说,他们只不过是损失一些毫毛,而巨大的非法利益仍然可以使之安之假设泰。而通过行政和刑事处分来惩治侵权行为,却又因为刑罚所处理的范围必须特定,以及行政机关的权限,惩治力量的有限性,同样难以收到应有的效果。面对新环境中频发的严重事故和众多新型侵权类型的产生。人们不得不对传统侵权法进行变革,其主要从两方面着手:其一,是对个人责任(自己责任)的突破(表现为一种损失分担的理念,如责任保险与侵权责任的结合);其二,是对主观责任的改变。例如无过错责任。无过错责任通过法定的方式使一定范围内的侵权人较之一般侵权行为人更容易承当责任,以此到达加强对受害人的保护的目的。从本质上看,强化侵权法损害填补功能的立法思想,是法律社会化的一种表现,是社会本位思想渗入民法个人本位理念的一种反映,正如狄骥所言:〞这种责任的采用是法律之社会化的结果〞。①然侵权责任的扩张不但不会到达抑制侵权行为的目的,相反却有可能事与愿违。台湾有学者就认为:无过失赔偿制度实现到了极点,那么会变成对于任何因过失而生之事故,在金钱赔偿义务上与无过失者并无多大的差异,结果会削弱民事赔偿抑制事故之效力。②时代的开展和现实变化促使人们不得不另辟途径,侵权法必须以一种更为积极的方式进行自身调整,以积极预防的理念代替事后救济的传统思维,从而使受害人能够得到更有力、更全面的保护,而惩罚性损害赔偿制度就自然而然得进入了人们的视野。而且在英格兰,裁决争议最初是由了解争议的当地居民的组成的陪审团决定审理结果及损害的金额,而不是由法宫裁决。根据传统法官只能援引成文法律规定作为其决定的根底且比拟理性,而陪审团比之法官,更倾向于对感情遭伤害、尊严受损或被侮辱的当事人的同情,因此,有时会作出超出实际受损的金额赔偿的裁决。尽管根据普通法上述非金钱损害无法补偿,但英国法院并不愿意推翻陪审团的裁决。它们认为陪审团比法官更了解所涉争议,更有资格确定损害赔偿金额。随着时间推移,这种做法得以确立,并扩展到其他领域。。狄骥:?拿破仑法典以来私法的普通变迁?,第1巧页,转引自刘土国:?现代侵权损害赔偿研究?法律出版社1998版,第43页.。刘得宽:?民法诸问题一与新展望?,中国政法大学出版社2002年版,第267页.6四川大学硕士学位论文第二节特征与功能

2.5、我国惩罚性赔偿制度的立法背景与法律性质

1、立法背景1、立法背景我国改革开放初期的民事立法参考的根本是苏联和东欧社会主义国家的立法。从以?民法草案第四稿?的合同编为根底公布的?经济合同法?及以?民法草案第四稿))的总那么编为根底制定的?民法通那么?中,都能看出对1962年苏联民事立法纲要、1964年苏俄民法典、1978年匈牙利民法典和苏联民法理论、经济法理论的借鉴。①在我国合同法的制定期间,起草人明确提出了〞广泛参考借鉴市场经济兴旺国家和地区成功的立法经验和判例学说,并与国际公约和国际惯例协调一致〞的指导思想。在这种指导思想之下,1993年起草的新合同法采用了德国民法的概念体系。许多原那么、制度和条文,都能从德国民法、日本民法和中国台湾民法上找到它们的原型。②因此我国的民事法律标准同德国、日本等大陆法系国家一样采取的是补偿性赔偿原那么。而在?消费者权益保护法?第四十九条确立的惩罚性赔偿制度,跳脱出补偿性赔偿原那么的框架,是对补偿性赔偿原那么的重大突破,也进一步完善和补充了我国的民事法律制度。实际上在?消费者权益保护法?起草的过程中,对于是否要引入惩罚性赔偿,一直存在着不同观点。反对在?消费者权益保护法?中规定惩罚性赔偿条款的观点认为:③第一,从法理上看,惩罚性赔偿不符合我国传统民法的规定。传统民法理论上民事责任的目的是对已经造成权益损害和财产损失给予填补和补充,使其恢复到未受损害时的原来状态。所以在经营者的欺诈行为造成消费者的损失时,应该按照所造成的损失来进行赔偿。但规定惩罚性赔偿后消费者得到的赔偿却高于其受到的损失,与传统民法理论相悖,不符合我国的民法理论。第二,从公平原那么来看,惩罚性赔偿过分加重经营者的赔偿责任。我国?民法通那么?第五十八条、第六十一条规定了无效民事行为以及民事行为无效或被撤销的法律后果。④在消费者与经营者的买卖合同中,如果经营者有欺诈行为,消。梁慧星著:?中国民事_立法评说:民法典、物权法、侵权责任法?,法律出版社2021年版,第116页。.②③张严方著:?消费者权益保护法研究?,法律出版社2003年版,第512一514页。④?民法通那么?第五十八条规定:〞以下民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的:(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性方案的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。〞第六{一条规定:〞民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,对方都有过错的,应当各白承当相应的责任。双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人。〞费者可以依据?民法通那么?的有关规定来维护自己的合法权益。如果还要对经营者加大赔偿的力度,经营者的赔偿高于其欺诈行为造成的损失,消费者获得的利益高于其受到的损失,权利处于失衡状态,对经营者不公平也不利于市场经济的开展。第三,从法律的实施效果来看,惩罚性赔偿会使消费者进行投机行为,不利于弘扬老实信用原那么。规定惩罚性赔偿的目的在于打击经营者违背老实信用原那么的欺诈行为,以标准市场交易秩序,建立良好的市场开展环境。但如果消费者为了获得高于损失的赔偿而知假买假,也是对老实信用原那么的违背,造成社会风气的改变,同样会影响健康的交易秩序。第四,从惩罚的性质来看,惩罚是一种公法权力。消费者与经营者是处于平等地位的民事主体。如果在平等地位的民事主体之间也可以适用惩罚功能,会导致权力的泛滥。对于惩罚权应交由国家行使,消费者在消费活动中发现经营者的欺诈行为应该向相关部门举报,再由相关部门对违法经营者采取惩罚措施,消费者可以因举报获得一定的物质奖励,但不能由经营者直接向消费者给予赔偿。支持在?消费者权益保护法?中规定惩罚性赔偿的观点认为,从市场经济发展的潮流来看,由于经营者通常是现代化的大企业、大公司,经营者相对于消费者而言在商品交换行为中处于优势地位。处于弱势地位的消费者需要国家在立法上对其进行倾斜性保护,才能到达社会公平。同时在世界范围内主张〞消费者权益〞的消费者运动兴起,各地纷纷展开保护消费者权益的活动。我国在立法中规定惩罚性赔偿以保护消费者也是符合世界潮流与趋势的。①第一,从法理上看,惩罚性赔偿有充足的法理依据。虽然传统民法中民事责任是补偿性的,对己经造成的损失予以补偿。但在特殊的情况下,比方消费者与经营者的交易活动中,消费者与经营者实质上处于不平等的地位,如果此时的民事责任还仅局限于补偿,不利于保护消费者的合法权益。对经营者的欺诈行为处以惩罚性赔偿正是以这种不平等关系为根底。而且这种特殊的民事赔偿责任在西方国家己经被法律理论和司法实践所认可。所以,从保护消费合法利益和维护社会公共秩序的角度出发,惩罚性赔偿应该被引入。第二,从公平原那么来看,惩罚性赔偿更有利于实现社会的公平。补偿性赔偿制度的目的顾名思义在于补偿受害人的损失,惩罚性赔偿制度从名称来看是强调其惩罚性,比拟补偿性赔偿制度更注重对行为人主观过错程度。采用惩罚性赔偿制度要求不法经营者承当惩罚性的民事责任有利于预防经营者的欺诈行为。经营者也会通过惩罚性赔偿责任而感受到欺诈行为造成的严重后果与法律对这种行为的强烈否认。补偿性赔偿在预防功能上那么明显弱于惩罚性赔偿。所以,在消费者权益保护法中规定惩罚性赔偿制度,比起传统民法中的损害多少、赔偿多少的①张严方著:?消费者权益保护法研究?,法律出版社2003年版,第514一517页。7补偿性赔偿更能表达公平原那么。第三,从行政处分与民事责任的区别来看,行政处分不能代替惩罚性赔偿。行政处分是行为人由于违法行为损害了国家利益,对国家所负的责任,罚款要依法上交国库。惩罚性赔偿是经营者因欺诈行为给消费者造成损失,对消费者所负的责任,赔偿直接交给消费者。两者相比拟而言,惩罚性赔偿更能够鼓励消费者与经营者的违法行为作斗争,使得有欺诈行为的经营者无法逃避责任。由于在现阶段我国的消费者维权意识比拟淡薄,遇到经营者的欺诈行为,可能应为金额较小、耗时耗力、维权渠道不通畅等原因放弃维权,而放任经营者的欺诈行为,严重影响市场经济秩序。所以规定惩罚性赔偿鼓励消费者与有欺诈行为的经营者做斗争,才能刺激诉讼,保护消费者的合法权益不受侵害。两种观点都各有依据,但考虑到当时的社会现实状况,消费者权益受到侵害的情况十分严重。为了反映社会各界要求对侵害消费者合法权益的违法行为给予严厉制裁的强烈意愿,?消费者权益保护法?在第四十九条规定了惩罚性赔偿制度。具体内容如下:〞经营者提供商品或者效劳有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购置商品的价款或者接受效劳的费用的一倍。〞①确定了在?消费者权益保护法?中引入惩罚性赔偿制度以后,对于惩罚性赔偿金如何计算的问题社会各界也有不同看法。曾有一种意见认为,应以消费者受到的实际损失为标准,区分不同的情况,分别规定为一倍、二倍、三倍的惩罚性赔偿。②但当时的立法者考虑到我国当时的整体经济水平,惩罚性赔偿金不能过高。同时,兼顾经营者和消费者双方的利益,到达既能调动广阔消费者的积极性,确实保障其合法权益,又不至于影响企业开展的目的。在综合平衡的根底上,确定了惩罚性赔偿金的计算标准。③也就是,以消费者实际购置商品的价款或接受服务的费用作为惩罚性赔偿的基数,不法经营者对消费者的赔偿额以该基数实行双倍赔偿。这样的规定使得计算惩罚性赔偿金的金额简单明确,法官在判决时易于操作。至此,惩罚性赔偿制度在我国的消费者权益保护法中确立下来,并在实践中维护消费者的合法权益上起到巨大作用。

2.6、构建医学专业实践教学体系的背景

国内各医学专业实践教学体系大多是沿袭〞实验-见习-实习〞的传统实践教学体系,在此根底上充实了一些实践教学形式的模式。此模式下的实践教学体系表现出很多缺乏:从培养目标上看,还没有将实践教学目标与〞全球医学教育最根本要求〞有效结合起来;从培养效果上看,重知识传授、轻素质和能力培养的思想依然存在,相当比例的教师和学生被动参加实践教学,教学效果不明显;从实践教学内容上看内容简单、陈旧,功能单一,缺乏其他必要的实践教学环节的配合,在能力培养方面也无法实现代医学人才的根本能力的培养要求;从整体看,教学改革开展缓慢,缺乏深层次的研究和变革,教学改革依托传统实践教学模式,仅仅依靠充实一些新的实践教学形式和内容,对整个专业实践教学体系缺乏系统、全面的研究、设计和修订,还不能形成相互联系、相互支撑的体系。此外,客观上学生受到就业压力增大,主要精力投入到考研和就业,对实践教学不重视;患者保护意识增强和一系列医疗法律法规执行的影响,导致很多实践教学〞流于形式〞,无法保证实践教学质量。教育部周济部长在2005年召开的第二次全国普通高等学校本科教学工作会议中曾经说过〞当前实践教学环节非常薄弱,严重制约教学质量的进一步提高;我国本科教学质量也有严重缺乏,最为突出的就是实践能力较差[4]〞,可见实践教学体系面临的严峻现实。总之,形式单一、内容滞后、体系简单、教学方法落后的传统实践教学体系,已经不能满足新形势下的现代医学人才培养要求,甚至还不同程度的出现了实—4—践教学质量下滑的现象。随着高等医学教育的开展,教育模式(由应试教育转向素质教育)、医学模式(单纯的生物医学模式转向社会-心理-生物医学模式)、教学方式(知识转向能力)、质量标准(国内标准转向国际标准)等重要方面都发生了巨大的转变,这些转变已经内化成现代医学人才培养要求的重要内容。目前,高等医学院校一般采用国际医学教育学会(IIME)制定的〞全球医学教育最根本要求(GMER)〞作为现代医学人才的全球性的规格标准,它涵盖了国际高等医学教育的七个方面的要求:临床技能、职业价值和态度、信息技术的管理能力、批判性思维、科学根底、群体保健和沟通技能[1]-[2],这些能力一方面是要在实践教学中体验根本知识和训练根本技能,另一方面又要培养学生的工作能力和良好作风,全面提升素质,此外还要奠定学生将来适应社会需求和开展智力、进行技术创新的根底,需要在实践教学体系中才能学习和实现,实际上是对医学专业实践教学及其体系提出了更新更多更高的要求,实践教学及其体系对现代医学人才的培养发挥出越来越重要的作用,甚至可以说实践教学体系已经成为实现现代医学人才培养的关键环节。

2.7、提出构建和谐文化的背景

历史告诉我们,文化认同总是产生在特定的社会历史情境中,任何一种文化理念的提出,都与时代开展有着内在的必然联系。新世纪新阶段,中国面临着前所未有的开展机遇,同样面临的挑战也是不可防止的。国际环境的复杂多变、综合国力竞争的日趋激烈、影响和平与开展的不确定因素的增多、世界多极化与经济全球化的影响;国内经过30年的改革开放,现代化建设虽取得了举世瞩目的成就,但也面临着诸多不和谐因素。有学者将影响中国社会的不和谐因素做了全面的概括,指出当前我国社会不和谐因素的十个方面:一是贫富差距在持续扩大;二是劳动关系日益失衡;三是乡村人口与城市人口之间的利益冲突仍在扩张;四是城乡之间的开展失衡;五是地区之间的开展差距持续扩大;六是物质文明与精神文明的开展失衡;七是效率与公平的失衡;八是经济开展与政治、法制开展的失衡;九是人与人的关系不和谐;十是人与自然的不和谐。[10]如果影响社会和谐的这些问题和矛盾解决得好,就能保证国民经济持续、健康、快速开展,否那么,就可能使我们改革开放所取得的成就毁于一旦。解决矛盾和冲突,协调各种利益关系,可以采取不同的方式,比方政治力量的强制执行或各种利益协调机制的完善。但究其根源,深层次的问题是人与人之间文化认同、行为认同。〞奥地利著名的精神分析学家威尔海姆赖希在其?性格分析?一书中指出,意识形态是‘被锚进个人的性格结构之中去的’①即使如此,收效是短暂的,整个市场人气仍然萎靡,两市流通市值〞蒸发〞过半,投资者损失超过一万亿元人民币,平均每个中小投资者损失约5300元,[3]而我国对投资者保护的司法途径不顺畅,投资者信心备受打击到,更加剧了证券行业的衰退和整个市场的动乱。无独有偶,美国、加拿大、香港等国家证券市场在上世纪六七十年代也曾经经历颇为相似的一幕,证券市场处于低迷状态,不少的券商相继破产,无力归还保证金而导致中小投资者利益受损。为保护中小投资者,证券投资者保护基金应运而生。它又称为证券投资者赔偿制度,是指依据证券投资者保护法律法规,按照一定的方式筹集资金,建立由特定证券投资者保护机构管理的,当证券从业机构出现支付危机、面临破产或者倒闭清算时等原因给证券投资者造成损失时,由保护基金给合格投资者进行限额的经济赔偿的一种市场化的证券投资者保护制度。①①。惩罚性赔偿责任制度突破了传统的民事损害赔偿理念,规定消费者可以向生产者或销售者主张除根本赔偿之外的十倍赔偿金。该制度的适用,实际上是对?消费者权益保护法?领域双罚制的延伸,同样是为保护消费者的利益而设计的法律制度,不同的是,食品作为产品的特殊性其平安问题关系到人们的生命平安与健康,与其他的产品责任相比更加特殊,其立法目的和价值选择实质上与?消费者权益保护法?是一致的。在具体适用中,相对于?消费者权益保护法?的相关规定,?食品平安法?扩大了适用对象的范围、认定行为人是否违法的标准更加严格、赔偿数额也由原来的〞双罚〞提高到〞十罚〞,这不能不让一些不法生产者、经营者时刻保持警惕,这样的威慑作用对消费是十分有利的。该制度更是为消费者提供了一条有效地维权途径,更提高了消费者维权的积极性,打击了生产不平安食品生产者的嚣张气焰,对人民群众来说,是一项利国利民的先进制度。我们有理由期待,该法的公布实施,特别是惩罚性赔偿等法律制度确实立,①‘走上正轨。到现在,我国人民的个人权利得到了重大开展。但从总体上看,我国人民的权利意识还不够强,法律规定的个人权利还很不完善,即使法律规定的个人权利也没有得到充分的保护,这些迫切需要我们大力加强个人权利的完善和保护。惩罚性赔偿可以加强对个人权利的保护。我们在前面己经证明,在很多情形下,补偿性赔偿无法有效地威慑侵权人,保护受害人的权利,而惩罚性赔偿能够极大地激发人们的权利意识,鼓励人们利用法律保自己的权利,同时通过增强对恶劣侵权行为的惩罚力度,威慑潜在侵权人,从而能够加强对个人权利的保护。(二)加强消费者保护的需要郑州大学2006届硕士学位论文惩罚性赔偿制度研究一一以法律功能的有效实现为进路在社会化大生产的现代社会,消费者相对经营者处于弱势地位,因而,消费者极容易受到各种侵害。因此,世界各国普遍重视对消费者的保护。在我国,消费者保护的意义尤其突出。因为,就全国范围来看,假冒伪劣商品仍很严重,各种消费欺诈行为仍很普遍,广阔消费者吃、穿、住、行、用和娱乐等还存在诸多的不放心,这些都严重侵害了消费者的合法权益,“污染〞了消费环境。①造成这种局面的原因有很多,如地方保护主义、法律意识淡薄等,其中很重要的一个原因就是我国现行消费者保护立法过分依赖于采用行政手段,而没有充分调动广阔消费者的积极性。这是因为:1、行政力量毕竟是有限的,大量的制售假行为逃脱了行政处分,往往是处分屡次,才受到行政处分一次,因而不法行为人仍有利可图,甚至变本加厉进行制售假行为;2、有些执法人员玩忽职守,甚至被买通而纵容包庇制售假者:3、行政处分的罚款必须上缴国库,这样即使经营者受到了处分,受害者的权利也没有得到保护;4、广阔消费者是消费者保护工作的主人翁,只有充分发挥每个消费者的主动性和积极性,才能使制售假冒伪劣商品等侵害消费者的行为陷于〞人民战争的汪洋大海之中〞,取得消费者保护的最彻底的成功!只有完善我国惩罚性赔偿制度,才能充分补偿消费者所受的损害并弥补消费者为维权所消耗的时间与精力,付出诉讼本钱(包括诉讼费用、律师费、调查费、文书资料费等),从而鼓励消费者挺身而出,勇敢积极地同各种侵害消费者的行为作斗争,保护自身的合法权益。(三)维护公平竞争的需要公平竞争是市场经济健康运行与开展的根底。制售假冒伪劣商品的行为不仅侵害了消费者的权利,而且侵害了其他正当经营者的合法权益、扰乱了市场秩序。很多知名商品的厂家深受其害。例如,山西的假汾酒案就让知名企业山西杏花村酒厂大伤元气,几乎倒闭。又据调查,每年流入市场的假茅台酒不少于1200吨,而茅台酒厂年产量才一1800吨,查处的却不①①然而,很多经营者对此感到无可奈何,原因之一就是,制售假者通常采取各种各样隐蔽的手法作案,调查真相往往花费巨大,且不一定成功。即使调查到真相,也不一定能胜诉。即使能胜诉,获得的赔偿相对于调查费用也只是杯水车薪。惩罚性赔偿能够鼓励受到侵害的经营者积极维护自己的权益、威慑不法经营者,从而保护公平竞争,促进合法经营。(四)建立商业诚信的需要我国每年因产品责任造成的人身伤害及财产损害事故数量都十分惊人,而由于缺乏根本的商业诚信,也在很大程度上影响了我国市场经济体制的健康开展。国家工商行政管理总局局长王众孚在答记者问时说到:〞2005年我们进一步加大了整顿标准市场秩序工作力度,取得了新的成效。全系统共查处各类经济违法违章案件171.41万件,总案值286.37亿元。在2005年的整顿标准市场秩序工作中,我们按照国务院的统一部署,认真履行职责,充分发挥职能作用,在全面加强市场监管的同时,重点抓了食品平安专项整治、保护注册商标专用权专项整治和虚假违法广告专项整治“三项整治〞。全系统共查处制售假冒伪劣食品违法案件6.68万件,查获假冒伪劣食品价值2.45亿元:通过监测发现不合格食品2277种,并实行了退市制度;在保护注册商标专用权专项整治方面,我们先后开展了四次专项行动,严厉打击侵犯食品商标、药品商标、涉农商标和以企业名称侵犯高知名度商标权益等违法行为。全系统共查处商标侵权案件2.2万件,其中涉外商标侵权案件3530件,移送司法机关处理案件132件、116人;在虚假违法广告专项整治方面,我们充分发挥牵头作用,会同有关部门联合制定下发了?虚假违法广告专项整治工作方案?,建立了部际联席会议制度,搞好部门协作,加强办案协调,强化催促检查,形成了执法合力,推动了专项整治工作扎实开展。以虚假违法药品、医疗、保健食品、化装品、美容效劳广告以及利用互联网发布的虚假违法广告为重点,强化对广告主、广告经营者、广告媒体的监管,加强广告山黄尊生、胡刚主编:?消费纠纷防范,j处理实务全书?,中国检察出版社,1999年版,第214页。郑州大学2006届硕士学位论文惩罚性赔偿制度研究一一以法律功能的有效实现为进路监测,加大执法力度,严厉打击了制作、发布虚假违法广告的行为。全系统共查处虚假违法广告案件3.02万件,责令停止发布虚假广告4.07万件,曝光典型违法案件2300件。从广告监测情况看,今年第三季度广告违法率比一季度下降了7.82个百分点,成效是比拟明显的;查处农资违法案件2.45万件,为农民挽回经济损失3.16亿元;进一步加大反不正当竞争执法力度,查处了各类不正当竞争案件3.05万件,案值21.65亿元。〞①①这种观点实际上是传统的公法和私法绝对二元对立理论的表达,是不符合时代潮流的。理由如下:1、在二十世纪初,公法私法化、和私法公法化的现象己经出现。公法与私法之间不断相互渗透。这表现在:(1)私法日益受到公法得影响,私法的传统概念、制度、原那么发生了重大变化;(2)一些传统的公法关系向私法关系转变即通过私法手段来实现其目的。(3)公法与私法之间的混合法不断出现。②①郑立、王作堂主编:?民法学?,北京大学出版社1995年版,第630一631页。娜沈宗灵著:?比拟法研究?,北京大学出版社1998年版,第122~123页郑州大学20()6届硕士学位论文惩罚性赔偿制度研究一一以法律功能的有效实现为进路2、从辩证法的观点来看,一切事物都是辩证的对立统一的。对立的两个方面既相互对立,又相互渗透。公法和私法又何尝不是既相互对立又相互渗透。3、事物本身确定性与不确定性的统一。当事物在矛盾的中介位置时,由于中介同时兼有矛盾双方的某些成分和因素,极易向双方的任何一方发生转化,因而它自身的性质和状态是不稳定的,易变的。①例如在明显的合法行为与明显的非法行为之间就存在着一片〞灰色区域〞,称为两可行为。处于其中的行为,从此角度来看是合法的,从彼角度看可能是非法的。这种具有〞亦此亦彼〞特征的事物,可称之为模糊事物或不确定事物。模糊事物的存在也导致了公法和私法的相互渗透。4、公法和私法的相互渗透还与人的认识方式有关。当人们孤立地、静止地考察事物时,往往容易看到事物确实定形态,获得事物的精确认识。而在联系地、开展地考察事物时,事物的性质、状态和类属就不那么确定了。因而容易出现事物的模糊性,得到了模糊的认识。认识的模糊也将导致立法者模糊把握,从而导致公法和私法的相互渗透。建构、完善惩罚性赔偿制度能够突破传统民法理论,有利于我国民事责任理论的完善。二、建构我国惩罚性赔偿制度的立法建议根据前文的论述,笔者认为,我国应全面建构和完善惩罚性赔偿制(一)惩罚性赔偿制度在侵权责任中的适用我国应在未来的?中国民法典?中,针对成心和重大过失侵犯人身权和财产权的行为均应分别做出施与惩罚性赔偿的规定,表达错罚相当的原那么。特别是当侵权行为极为恶劣,但仅仅因为偶然因素其所造成的损害很低时,为充分实现法律的威慑作用,应当授权法院可依侵权行为具体情节在一个较高的法定数额内(比方人民币5000元)酌定惩罚性赔偿额。具体的立法依据如下:齐振海主编:?认识论新论?,卜海人民出版社1908年版,第234页郑州大学2006届硕士学位论文惩罚性赔偿制度研究一一以法律功能的有效实现为进路1、成心侵权案件。成心侵权是一种主观恶性强烈的行为,行为人明知其行为的恶劣后果仍然积极实施,在未触犯刑律的前提下,如果仅仅是补偿性赔偿,根本不可能对侵权行为起到惩戒作用,也不可能对其他潜在的侵权行为起到任何震慑作用,所以对该类行为有必要适用惩罚性赔偿。我国传统侵权行为法理论认为,民事主体之间地位平等,谁也没有凌驾于另一方之上的权利。平等者之间不存在惩罚,因而不成认惩罚性赔偿。表现在侵权责任中,一般不考虑侵权行为人的过错程度,即不管成心或过失,都是以损害来确定赔偿额,即〞损害多少,赔偿多少〞,〞无损害即无赔偿〞。笔者认为,这种不考虑侵权行为人主观恶性的认识与实践都是不正确的。原因在于:(l)从法理上看,这种认识不能真正表达错罚相当的原那么。第一,补偿性赔偿虽然在赔偿效果上对受害者来说是一种补偿,但是从实现方式上对于侵权行为人来说,那么不可否认具有惩罚性质。因为,所谓惩罚,是指强制地剥夺侵权行为人的一定的利益。在补偿性赔偿情况下,侵权行为人必须为自己的加害行为承当赔偿责任,即被剥夺一定的利益。例如,某甲成心殴打某乙,导致乙身体伤害花去医疗费100元,因而某甲必须主动(迫于法律的压力)或者基于合法原因被强制剥夺100元的利益。这种民事责任的惩罚并不是私人可以随意实施的,必须按照法律的授权、通过法定的程序来实现的。因此,所谓平等主体之间不存在惩罚的理论似乎是一厢情愿。第二,责任应当是与过错相适应,是法律的一项根本原那么。即主观过错重,承当的责任也应重,主观过错轻,承当的责任那么轻,这在刑法中被称之为罚当其罪。刑法在保护正当有序的民事法律关系的过程中,在很大程度上是将严重的侵权行为作为犯罪予以处分,这也是为什么刑法和侵权行为法中都重视行为人主观状态的原因。当一项行为严重到足以构成犯罪必须加以刑事处分时,行为人主观的过错程度将决定其责任的大小。按此逻辑,当一项行为虽已构成侵权但尚未严重到触犯刑律、但仍需对其做出不利益的法律认定时,同样应该考虑行为人的主观过错程度。因此,那种不考虑侵权行为人的主观过错程度而统一将受害人损失作为确定责任的做法明显不具备法学根本理论的统一性。例如,甲过失毁损乙的财物,造郑州大学2006届硕士学位论文惩罚性赔偿制度研究一一以法律功能的有效实现为进路成乙损失100元,其自然应承当100元的赔偿责任;而丙成心毁损乙的财物也造成损失100元,其仍然仅仅承当100元的责任。虽然丙的行为比甲的行为要严重,应当受到更多的谴责,但二人承当的责任却一样,这是明显不公正的。如果法律的实施结果是这样,我们在民事侵权行为中队形为人的主观状态加以区分的意义又何在呢?因此,传统的侵权责任理论与制度需要改革。(2)从实践上看,补偿性赔偿在实现法律的功能方面有不可克服的局限性,不能有效地威慑侵权行为、引导社会公众合理选择个体行为。第一,绝大多数情形下,补偿性赔偿无法完全填补受害人的损害(失)。因为,①即使受害人胜诉,获得赔偿也只是补偿损害(失),而律师费、调查费、诉讼费、消耗的时间精力等等都无法得到赔偿。②补偿性赔偿本身受到诸多限制,往往不能完全填补损害(失)。实务上,大量出现的〞赢了官司赔了钱〞就是这种情形的反映。这种结果会导致局部受害人甚至是关注案件的社会公众对法律的力量失去信心,不愿采取积极的法律手段维护自身权利,甚至会选择采取私力救济的方式一一这是法律和社会都不能容忍的;第二,由于上述因素的信息传递作用,再加上我国司法实践中存在的各种原因,大量的侵权行为受害人根本不愿采取积极的法律行动维权,这就直接导致大量的侵权行为根本就没有被上升到法律追究的层面。而仅仅依靠极其有限的行政力量对市场进行监控其效果只能是杯水车薪。只有针对恶意的侵权行为和违约行为发起一场新的〞人民战争〞才能从根本上扭转先现今社会主义市场经济中的不良风气,这对我国假冒伪劣商品案件层出不穷的现状其意义尤为突出。2、重大过失侵权案件。本文所针对的重大过失侵权案件特指负有特定义务的主体,比方医生、注册会计师、审计师、律师以及其行为有可能影响国家公信力的负有特定监督检查义务的行政机关。这些主题的行为往往意义重大,特别是我国法律已经采取立法的方式赋予了这些主体特别的权利和义务。这些主体的专业性决定了他们不能混淆于其他非专业主体(从他们的收入水平也可反映出他们必须尽到更加严格的注意义务)。而这些特殊主体在很多侵权行为中,受害人根本无法区分他们的主观状态是郑州大学20()6届硕士学位论文惩罚性赔偿制度研究一一以法律功能的有效实现为进路间接成心还是过失,而侵权行为人的专业性又使受害人维权困难。因此,有必要对特殊主体的重大过失侵权案件适用惩罚性赔偿,可从以下几个方面来把握:(l)行为人的主观过错。行为人知道或者应当知道自己的行为可能导致损害他人的结果,轻率地不采取措施防止损害的发生;行为人负有法定义务但却漠视他人的权利,根本不顾弃他人的安危(不作为);行为人滥用自己的优势地位,漠视他人的权利(行政机关玩忽职守)等情形可以认定为行为人的主观过错较重。(2)行为所造成的损害重大,说明行为人的过失重大。(3)行为人在损害发生后对弥补损害结果的态度是否积极。一般情况下,行为的主观状态可以从其行为的客观表现来进行判断。有时单纯从行为实施的表象很难认识行为人行为时的主观状况,但行为人事后的态度可以在一定程度上反映行为人行为时的主观状况,从而认定行为人的过错。当前,我国医患矛盾、劳动平安责任事故及环境侵权案件的形势十分严峻,应当也必须考虑在这些领域建构惩罚性赔偿。由于大陆法系的侵权行为法一直偏重于损害及其填补,所以对行为的过错不够重视,导致过错理论过于粗略。学理上把过错分为成心、重大过失、具体轻过失、抽象轻过失,但可操作性并不强。美国惩罚性赔偿制度对于行为人的过错即可谴责性的理论及实践都相当兴旺。①这就要求我们必须不断总结司法实践,借鉴美国相关的经验,通过判例和学说不断丰富我国的过错理论,以更好地建构惩罚性赔偿制度。3、产品责任案件。产品责任是特殊的侵权责任,对产品责任的惩罚性赔偿也应当特别规定。我国有学者反对在产品责任中适用惩罚性赔偿(除((消法?第四十九条规定的情形)。②其理由是:(l)惩罚性赔偿会加重企业的经济负担,甚至可能导致破产,对经济开展和社会的稳定没有好处;(2)惩罚性赔偿不一定保护消费者的利益。因为公司可以通过提高产品价格将惩罚转嫁给消费者;(3)公司可能通过保险将责任转嫁给公众,惩罚性赔偿应与责任保险制度联系在一起,而我国的责任保险制度尚不健全;①陈聪富(台)等?美国惩罚性赔偿金的开展趋势?,载?法学从刊?1998年第四十三卷第一期。阅工利明?惩罚性赔偿研究?,载?中国社会科学?2000年第4期。郑州大学20()6届硕士学位论文惩罚性赔偿制度研究一一以法律功能的有效实现为进路(4)惩罚性赔偿阻碍人的行为自由,使生产商不敢开发研制和使用新产品和新技术等,从而影响技术的更新换代,妨害高新技术产业的开展;(5)惩罚性赔偿也不能完全解决产品的平安问题,因为许多产品的缺陷可能是企业事先不知道的,因此惩罚性赔偿无助于遏止危险产品的生产。但是笔者认为上述观点有一定的局限性:(1)如果没有惩罚性赔偿,企业就不会考虑其行为的外部本钱,就会仅从自己的利益出发,将负的外部本钱转嫁给社会,这将导致整个社会的不经济和不利益。在此情况下,出入经济人的本质和赔偿概率的考虑,惩罚性赔偿制度的缺失将诱使很多企业无视产品平安,导致对公众平安的不当威胁。(2)价格是由市场决定的,面临着竞争压力,在反垄断法的规制下,企业根本不可能达成一致的涨价协议,产品的价格不可能随意由企业提高。(3)首先,保险公司是否愿意为企业支付惩罚性赔偿是一个很难在此充分研究的问题(笔者认为不可能);及时保险公司愿意承接这种性质的保险,在一定程度上降低了惩罚性赔偿的威慑作用,但保险公司决不会对产品平安记录差的公司、企业第二次承保,这难道不也是起到了一种惩戒作用吗?(4)惩罚性赔偿并不是任意惩罚,而只是对法定的恶劣行为进行惩罚。因此,惩罚性赔偿即使限制人的行为自由,也是对应该受到限制的行为进行限制,只有恶意行为人的不自由才能换来守法良民和整个社会真正的自由。(5)第一,如果缺陷产品的生产者没有过错,行为并不恶劣,当然不应适用惩罚性赔偿,这一点在目前的产品质量法中已有明确规定。第二,惩罚性赔偿的目的并不是从生产技术上解决产品的平安问题,这对法律来讲是一项不可能完成的任务。但是,惩罚性赔偿制度的实施有利于企业采取积极主动的态度和行为去解决产品的平安问题。值得强调的是,惩罚性赔偿并不是适用于任何产品责任案件,而仅适用于制造者、销售者具有重大过失或者过错的产品责任案件。例如,明知设计或制造的产品有缺陷,可能造成损害他人的生命财产平安而未采取应有的措施防止损害的发生,这种选择根本是基于经济因素的考虑。而西方兴旺国家普遍采取的产品召回制度,就是在惩罚性赔偿的震慑下由企业主动选择的解决缺陷产品的方式。而面对我国的缺陷产品,不管是外国企郑州大学2006届硕士学位论文惩罚性赔偿制度研究一一以法律功能的有效实现为进路业还是国内企业,其第一选择几乎毫无例外地是沉默,原因何在?不恰恰是立法的缺陷使得这些企业选择了对其企业利润最有利的方式吗?(二)惩罚性赔偿制度在合同领域的适用我国现行?合同法?在一定程度上已经成认惩罚性违约金。从理论上讲,合同中的惩罚性赔偿条款能够鼓励交易、提高效率。因为惩罚性赔偿条款增加了违约本钱,而守约方得到的赔偿增加,这就能够促使双方当事人信守合同,增强对合同的信赖,从而到达鼓励交易的目的。合同中惩罚性条款能够传递当事人履约的可靠性和履约能力的信息,从而减少信息不对称、鼓励交易。毕竟履约方使合同相对人相信其履约能力的本钱最小化方法就是在合同中规定其愿意为其逾期履约行为每日支付一定的惩罚性赔偿。这种情况可以有效地增加双方的互信,而法律对此当事人意思自治确实认将有效地传递出保护债权人的信息,从而有效减少恶意违约的出现。如果法律否认自愿达成的惩罚性赔偿条款,那么合同当事人就只能选择本钱较高,效率较差的方法来达成协议。有学者认为,合同关系是一种交易关系,其本质要求当事人在缔约时,对将来可能发生的违约损害赔偿责任有足够的预见。补偿性的赔偿在一般情况下都具有客观的尺度。然而,惩罚性赔偿虽然以实际的损害为前提,但惩罚性赔偿的发生和数额在缔约当时均无法预见。如果责令合同当事人承当此种责任,就会使交易当事人承当其不可预见的责任和风险,这完全不符合交易的要求。因此,如果在合同责任中包括惩罚性赔偿金,不仅无法鼓励交易,且可能会严重阻碍交易的进行,不利于市场经济的繁荣。①此观点值得商榷:首先,合同责任的发生都是不确定的。因为如果一定会发生合同责任,订立合同就不再有任何现实意义。一项不能实现其目的的制度怎么可能存在并开展呢?所以,不但惩罚性赔偿的发生在缔约时当然无法预见,而且补偿性赔偿的发生在缔约时同样不能预见。因此以惩罚性赔偿的发生无法预见为理由反对惩罚性赔偿制度是不能成立的。其次,惩罚性赔偿的数额无法预见的理由也是不能成立的。因为如果合同中的惩罚条款由当事人协商一致达成,那么约定惩罚性赔偿的数额就是十分确定①}利明?惩罚性赔偿研究?,载?中国社会科学?2000年第4期。49郑州大学20()6届硕士学位论文惩罚性赔偿制度研究一一以法律功能的有效实现为进路的,比方经营者对其商品承诺〞假一赔十〞;而如果合同采用法定惩罚性条款,同样可以规定其数额或其确定方法。例如我国的?消法?规定,惩罚性赔偿额为购置商品的价款或接受效劳的费用的一倍。所以对于恶意违约行为,应当按其行为的可谴责性和受害人的损害或潜在损害等因素,确定惩罚性赔偿额;一定程度的不确定性的赔偿额能够增强法律的威慑。①①在一个健康社会中,平安是必不可少元素之一。设想假设当人的生命、财产、自由等权利时时刻刻处在被侵犯的危险境地时,那么所有对美好生活追求的愿景将不复存在。正如霍布斯说:〞平安乃是至高无上的法律。〞要实现这种平安,除了道德、习惯的约束外,最重要在于需要一种具有强制约束力的规那么,这便是法律。大卫休谟曾指出:〞人性中的一个原那么屡次被我们所关注,就是:人们是十分迷恋于通那么的;我们通常将我们的原那么推到原来促使我们制定这些原那么的理由之外。〞②由此可见,依照某种规那么有序生活,是人类的一种发自内6心的愿望。规那么的缺失,将引起人们的不安。惩罚性赔偿作为一种具有强制约束力的规那么,其主要的目的和功能就在于维护社会秩序的平安。与补偿性赔偿相比,惩罚性赔偿对特定的不法行为及类似行为更能产生威慑效果,从而到达预防恶意侵害、保护社会秩序的平安。其次,有利于提高我国公民的维权意识。不管是国民的权利,还是个人的权利,大凡一切权利存在的前提就是时刻都准备着去主张权利。人们要维护自身的权益,除了对不法行为进行斗争外别无他途。①但我国的现实情况是,封建历史悠久,长期的专制统治使人们缺乏权利意识,更别说为自己的权利去斗争了。加之我国目前正处在社会转型阶段,相关的法律制度以及司法程序不完善,对公民权利的保护力度不够,造成我国公民的权利意识不强。在某些案件中,受害人明知自己的权利受到侵害,但考虑到高额的诉讼本钱、复杂的诉讼程序、赔偿金额的有限等因素,都选择了忍气吞声,放弃抗争。因惩罚性赔偿使得受害人获得数额较高的赔偿成为可能,无疑在客观上鼓励了受害人及时主张自己的权利,维护自己的合法利益。这些公民对个体权利的主张,都可能促成公民权利意识转变,而这些点点滴滴的进步,无疑会推动我国公民维权意识的进一步提升。最后,有利于实现法律的最终目的——正义。从罗马帝国时期到现代社会,如何实现法律的最终正义一直是法学家们努力追求的目标。亚里士多德在其?政治学?中提出了矫正正义理论。在该文中,他将正义分为分配正义和矫正正义两局部。分配正义涉及的是对原权利的合理分配,而矫正正义那么考虑的是权利受到侵害时的恢复与补偿。因此,矫正正义的作用在于当某种非正义情形出现时,通过规那么的约制,促使这种非正义的情形回复到符合正义的标准。在私法救济范畴中,不少学者认为惩罚难以让人接受。他们对在私法救济领域引入惩罚性赔偿的必要性和有效性表示强烈质疑。笔者认为,作为正义自身的一种保护机制,