第五章 维护劳动权益创造美好未来

第四章维护劳动权益，创造美好未来第一节劳动法律关系的建立与保护第二节未成年人劳动权益的法律保护第三节劳动争议的解决1劳动法律关系的建立与保护第一节2一、劳动法律关系的建立与保护劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范的总称。劳动法主要调整劳动关系，同时也调整因劳动力管理、社会保险和福利、职工民主管理、劳动争议处理等产生的其他社会关系，进而建立和维护适应社会主义市场经济、促进经济发展与社会进步的劳动制度。3法治印记我国劳动和社会保障工作由人力资源社会保障部主管，主要的劳动法律法规包括：（1）劳动法、劳动合同法、社会保险法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法、工会法、职业病防治法等法律。（2）《女职工劳动保护特别规定》《国务院关于职工工作时间的规定》《失业保险条例》《社会保险费征缴暂行条例》《全国年节及纪念日放假办法》《禁止使用童工规定》《工伤保险条例》《劳动保障监察条例》等行政法规。（3）《国务院关于职工探亲待遇的规定》《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》等行政法规性文件。（4）《关于工资总额组成的规定》《劳动行政处罚听证程序规定》《劳动力市场管理规定》《就业服务和就业管理规定》《最低工资规定》《集体合同规定》《失业保险金申领发放办法》等部门规章。（5）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》等司法解释以及若干地方政府规章。想一想下列哪些不是劳动法所涉及的劳动关系？A.乡镇企业与其职工之间的关系B.某家庭与其聘用的保姆之间的关系C.个体老板与其雇工之间的关系D.国家机关与实行劳动合同制的司机之间的关系6我国劳动法的适用范围包括：（1）在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；（2）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（3）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（4）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。劳动法不适用公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及非农场的农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。因此，乡镇企业与职工、个体老板与雇工、国家机关与司机之间是劳动关系，而家庭与保姆之间则不属于劳动关系。保护劳动者的合法权益是劳动法的立法目的所在，也是劳动法的主旨之一，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）规定，劳动者的权利包括：平等就业和选择职业的权利，取得劳动报酬的权利，休息休假的权利，获得劳动安全卫生保护的权利，接受职业技能培训的权利，享受社会保险和福利的权利，提请劳动争议处理的权利，以及法律规定的其他权利。对劳动者的权利保护应当是平等和全面的，不论劳动者的民族、种族、性别、年龄、文化程度、财产状况、宗教信仰、职业等，其合法权益都应平等地受到劳动法的保护，不应有任何歧视或差异。劳动者应当履行的义务包括：完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。（一）工作时间和休息休假劳动者有休息休假的权利。国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。《劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。经批准实行不定时工作制的职工，用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产工作的完成。法条速递《劳动法》第四十二条规定，有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：（1）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（3）法律、行政法规规定的其他情形。“用人单位取得大量订单，为了在短期内完成交货，组织突击生产的”不属于此列，应受到《劳动法》延长工作时间限制性规定的约束。用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。用人单位在元旦、春节、劳动节、端午节、中秋节和国庆节以及法律、法规规定的其他休假节日期间，应当依法安排劳动者休息。劳动者连续工作1年以上的，可以享受带薪年休假。想一想王某的日工资为160元。10月1日至7日，根据政府规定放假7天，其中3天属于法定假日，4天属于前后两周的周末公休日。公司安排王某在这7天加班。根据《劳动法》的规定，公司除应向王某支付每日160元的工资外，还应当向王某支付多少加班费？《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（1）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（2）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（3）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。由此可知，公司应支付王某的工资报酬总共为2720元，减去7天的日基本工资1120元，应支付王某加班费1600元。（二）工资制度劳动者有取得报酬的权利。劳动报酬就是人们常说的“工资”，它是用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资。14法条速递《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。第四十九条规定，确定和调整最低工资标准应当综合参考下列因素：（一）劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；（二）社会平均工资水平；（三）劳动生产率；（四）就业状况；（五）地区之间经济发展水平的差异。想一想张某在工作中因违反操作规程导致公司设备受损，直接经济损失3万元。张某的月工资为900元，当地最低工资标准为每月700元。现公司决定从张某的月工资中扣除设备损失赔偿金，直到公司损失收回。下列扣款方案中，哪一项符合劳动法规定？A.按照本人月工资的20%计算，每月扣除180元B.按照扣除后的余额不低于当地最低工资标准计算，每月扣除200元C.按照A、B方案平均计算，每月扣除190元D.按照张某与公司的5年合同期平均计算，每月扣除500元《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。本案中张某月工资900元，每月扣除20%是180元，扣除后张某实得工资为720元，超过了最低工资标准，所以每月扣除工资的20%（180元）即可。（三）劳动保护和职业培训劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利。用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查，对从事特种作业的劳动者，必须进行专门培训，并颁发特种作业资格，要建立伤亡事故和职业病统计报告和处理制度。国家对女职工和年满16周岁未满18周岁的未成年工实行特殊劳动保护。例如，禁止安排女职工从事矿山井下等高强度的劳动；不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的高强度劳动；用人单位不得招收未满16周岁的童工；不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害和国家规定的高强度劳动；用人单位应当对未成年工定期进行健康检查；等等。这些规定显示了国家对特殊劳动者的关怀，也是社会文明和进步的标志。国家通过各种途径采取各种措施发展职业培训事业，开发劳动者的职业技能，提高劳动者素质，增强劳动者的就业能力和工作能力。用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。（四）试用期制度试用期劳动纠纷，是青年学生初入用人单位常见的纠纷。试用期是劳动关系形成的一个特殊阶段，也是劳动纠纷的高发时期。试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定，在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。《劳动合同法》还对劳动者在试用期间的工资设定了法定最低标准：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动者和用人单位双方可以在法定限度内协商，约定试用期的工资。用人单位在试用期间，解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。一般情况下，只要劳动者和用人单位协商一致，就可以解除劳动合同，但在试用期内，劳动者只需提前3天通知用人单位就可以解除劳动合同。法条速递《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十九条规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（五）社会保险制度劳动者有享受社会保险和社会福利的权利。劳动者在职业生涯中会出现年老、患病、工伤、失业、生育等现象，从而可能暂时或永久丧失劳动能力，为了确保劳动者获得基本的生活保障，国家建立社会保险制度。社会保险制度保障劳动者的生存权，保障劳动力再生产，保障社会安定，因此也被称为“社会的安全网和稳定器”。享受社会保险是我国宪法规定的公民权利。二、劳动合同（一）什么是劳动合同劳动合同是用人单位与劳动者为确立劳动关系，明确彼此权利义务所达成的协议。依据劳动合同，劳动者与用人单位之间的权利义务得以固定和明确，劳动者与用人单位的合法权益得以维护和保障。按照不同的用工模式，劳动合同主要分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立这三种劳动合同。另外，还有集体合同、劳务派遣协议、非全日制用工的口头协议等几种特殊劳动合同形式。在现实中，大量劳动者在发生劳动争议时，往往不能提供充分而有力的证据。劳动合同是劳动关系的直接反映，是最有力的证据。“白纸黑字”的劳动合同是劳动仲裁、法院判决时维护劳动者合法权益的主要凭据之一，因此，劳动者要勇敢地行使自己的权利，要求用人单位与自己签订劳动合同。法条速递《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。想一想没有劳动合同如何证明劳动关系？如果企业没有与你签订劳动合同，但你又需要向企业主张相关的权利，维护自己的合法权益，却苦于没有书面的劳动合同。这种情况下，你可以提供哪些证据来证明劳动关系的存在呢？事实上，即便企业没有与劳动者签订书面的劳动合同，只要存在用工的事实，劳动者就可以提供以下证据来证明双方劳动关系的存在：（1）招聘登记表、报名表；（2）同事的证言；（3）工作证、门禁卡、工作服；（4）代表用人单位对外签订的合同；（5）工资发放凭证；（6）员工花名册等。（二）劳动合同的订立劳动合同的订立是指劳动者与用人单位之间建立劳动关系、明确权利义务的法律行为。我国《劳动法》规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。因此，双方当事人订立合同时应遵守合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内，订立书面劳动合同。劳动合同应由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效后，由用人单位与劳动者各执一份。如果用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同的内容主要包括：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、地址和居民身份证或者其他有效证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害预防；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。此外，用人单位与劳动者还可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。劳动合同的效力对于合同双方都是十分重要的问题，涉及合同对双方当事人是否具有约束力，一方能否按照合同规定要求对方履行义务等。一般来讲，依法订立的劳动合同自合同签订之日起开始产生法律效力。若订立合同的一方或双方有下列情况的，劳动合同就会被认定为无效。例如，订立劳动合同的主体不合法。我国法律规定，不能雇用未满16周岁的未成年人，因此和未满16周岁的未成年人签订的劳动合同无效。此外，违反法律、行政法规的劳动合同无效；采用欺诈、威胁手段订立的劳动合同无效；订立劳动合同的程序或形式不合法的劳动合同无效。知识链接劳动合同中的竞业限制条款当前我国人才流动比较频繁，为防止不正当竞争，用人单位一般与高级职员在劳动合同中约定，劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内负有保密义务，不能到生产同类产品或经营同类业务，且有直接竞争关系的其他单位任职，这是劳动合同中的竞业限制条款。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。因为竞业限制会限制劳动者的职业自由，直接影响劳动者离开用人单位后的职业发展和经济收入，所以用人单位应向劳动者支付一定数额的补偿费。在竞业限制的年限内，补偿额一般不低于竞业限制人员原工资的50%，而且竞业限制的年限应适当，一般不超过2年。劳动者在签订竞业限制条款时，应特别注意工资补偿、竞业限制年限、竞业限制范围等事项，从而进行有效的自我保护。想一想在现实中，少数用人单位利用劳动者急于签约或不敢拒绝的心理，设下了一些合同陷阱，如“生死合同”“卖身合同”“霸王条款”等，这类合同会严重损害劳动者的合法权益，因此要格外警惕。你认为以下劳动合同有效吗？为什么？（1）用人单位与劳动者签订期限为20年的劳动合同，其中约定“劳动者不能提出解除合同”。（2）用人单位与劳动者签订的劳动合同中约定“在生产中发生安全事故，一切责任由劳动者个人承担”。（三）劳动合同的履行、变更、解除、终止劳动合同订立后，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动合同的履行，是指劳动合同当事人按照合同的约定或者法律的规定，全面适当地完成各自的合同义务，使对方当事人的权利得以实现的过程。劳动合同签订后即发生法律效力，对于合同双方而言，应当按照合同约定的时间、地点、方式履行各自的义务。用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。此外，在合同履行过程中，用人单位还应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班；用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费；劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同；劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，也有权对用人单位提出批评、检举和控告。用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本，由用人单位与劳动者各执一份。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效。劳动合同的解除，是指劳动合同生效后，尚未履行完毕之前，当事人双方依法提前消灭劳动合同关系的法律行为，按照合同解除方式的不同，可以分为协商解除和单方解除。（1）协商解除。一般而言，用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。但是如果是用人单位向劳动者提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。（2）单方解除。劳动者拥有自由选择职业的权利，我国法律允许劳动者单方解除劳动合同，而无须事先征得用人单位的同意。劳动者单方解除劳动合同时，用人单位是否支付经济补偿金的情形见表。用人单位单方解除劳动合同，又称用人单位单方辞退，是指当法律法规规定的情形发生时，用人单位可以单方解除劳动合同的情形。为了维护劳动者的合法权益，用人单位单方解除劳动合同的应当事先将理由通知工会。用人单位解除劳动合同及是否支付经济补偿金的情形见表。如果劳动者没有主观过错，当出现下列情形之一时，用人单位不得因用人单位裁员或劳动者患病等原因解除劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力自然消灭或经判决、裁决而消灭。劳动法规定了劳动合同终止的两种情况：一是劳动合同期限届满，劳动合同即告终止，这主要是针对有固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同而言的；二是当事人约定的合同终止的条件出现，劳动合同也告终止，这种情况既适用于有固定期限和完成一定的工作为期限的劳动合同，也适用于无固定期限的劳动合同，劳动合同的这种终止属于约定终止。劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止。劳动合同终止，意味着劳动合同当事人协商确定的劳动权利和义务关系已经结束，此时，用人单位应当依法办理终止劳动合同的有关手续。劳动合同终止及是否支付经济补偿金的情形见表。另外，《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。赔偿金则是对用人单位违法解除劳动合同的一种惩罚，即无《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条规定的任何一种情形的情况，用人单位与劳动者解除或终止劳动关系的，属于违法解除，需要向劳动者支付赔偿金。赔偿金标准是经济补偿金的两倍，赔偿金与补偿金不能同时主张。拓展阅读“劳动碰瓷”不受法律保护《劳动合同法》的立法本意在于通过明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。在现实中，一些不良劳动者专门选取管理不规范的中小企业就业，利用用人单位管理的疏漏与制度的缺失，通过消极怠工、主动找碴儿等方式诱导用人单位对其作出辞退处理，然后向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金，这种现象被称为“劳动碰瓷”。“劳动碰瓷”者在建立劳动关系时其目的不是通过劳动获得报酬，而是意欲通过引发劳动争议获取额外利益，违反诚信原则，不应得到法律的支持。未成年人劳动权益的法律保护第二节53一、童工的法律保护（一）童工认定童工是指未满16周岁，与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。童工一直以来都是社会的弱势群体，需要特别关注和救助。他们在不足法定年龄的情况下从事成年人的工作，而且所从事的劳动环境一般情况下比较艰苦；他们通常没有福利保障，却从事超时超体力劳动，面临工资低、工作卫生条件差等劳动条件。消除童工是未成年人权益保护的一个重要方面，也是劳动法领域内的一个重要问题。54判断未成年人是否为童工，首要的条件为其是否达到法定的最低就业年龄。法定最低就业年龄是自然人可以进入劳动领域、与用人单位形成合法劳动关系的年龄界限，也是劳动法对未成年人权益保护的重要体现。知识链接“世界无童工日”的由来“世界无童工日”起源于2002年6月在日内瓦召开的第90届国际劳工大会，会议决定将每年6月12日定为“世界无童工日”，呼吁世界各国密切关注童工问题。国际劳工组织发布的《2015世界童工报告》指出，全球约有1.68亿名童工，其中8500万名童工所从事的是一些严重伤害儿童身心健康的工作。“世界无童工日”的历届主题如下：2020危机对童工的影响2018安全与健康的一代2016终结供应链中的童工劳动：事关每一个人2015对童工说“No”，对高质量教育说“Yes”2014扩大社会保障——与童工现象做斗争2013向从事家政工作童工说“不”2012权利和社会正义，让我们结束童工现象2011给女童一个机会，消除童工2010消除童工劳动，我们争做前锋2009给女童一个机会，解决童工问题——未来的关键2008教育：童工应享有的权利2007将重点关注农业童工问题，农业童工在童工中占有很大比例2006消除童工，让我们一起来实现2005重点关注在矿区和采石场工作的儿童2004关注儿童从事家佣2003日益严重的贩卖儿童问题知识链接国际劳工组织1973年《准予就业最低年龄公约》中规定，最低就业年龄应不低于完成义务教育的年龄，并在任何情况下不得低于15周岁。如果会员国的经济和教育设施不够发达，可以在与有关雇主组织和工人组织协商后，初步规定最低年龄为14周岁。准予从事按其性质或其工作环境很可能有害年轻人健康、安全或道德的任何职业或工作类别，其最低年龄不得低于18周岁。根据我国法律的规定，未成年人是指未满18周岁的公民；公民最低就业年龄为16周岁。因此，是否年满16周岁成为判断未成年人是否为童工的年龄标准。我国一些法律法规对童工问题做了规定，以禁止童工现象的存在。我国从立法上赋予了儿童接受教育权，义务教育法规定，所有适龄儿童、少年必须接受义务教育。未成年人保护法也明确规定，未成年人享有受教育权，未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。60我国从立法上对招用童工问题做了明确的禁止性规定，《劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。《未成年人保护法》第六十一条第一款规定，任何组织或者个人不得招用未满16周岁未成年人，国家另有规定的除外。下列情形一般不属于使用童工：文艺、体育和特种工艺等单位根据培养需要，经有关部门、未成年人的父母或者其他监护人的同意，招用不满16周岁的专业文艺工作者、运动员和艺徒的；组织不满16周岁的未成年人参加适合未成年人特点、不影响其人身安全和身心健康的社会公益劳动的；不满16周61岁的未成年人在近亲属或者监护人自营的生产经营场所从事力所能及、不影响其人身安全和身心健康的辅助性劳动的；学校、职业培训机构及其他教育机构按照国家有关规定组织不满16周岁的未成年人从事不影响其人身安全和身心健康的实习、教学实践、职业技能培训的；经有关主管部门认定具有社会影响的特殊专业人才，确因传承技艺需要招收不满16周岁的未成年人学艺的。这些情形下，招用不满16周岁的未成年人的，用人单位、组织和个人应当保障未成年人接受义务教育的权利。62（二）违反禁止使用童工的处罚非法使用童工的主要责任方式包括民事赔偿、行政处罚和刑事处罚，主要法律依据是《禁止使用童工规定》。根据我国劳动法的相关规定，童工并没有和用人单位之间形成劳动关系，若童工在用人单位已经付出了劳动，是否应当获得劳动报酬呢？劳动报酬标准应当如何确定呢？显然，童工的劳动报酬的标准应当比照同岗位的劳动者获得的劳动报酬支付，也就是要做到“同工同酬”。若童工在工作中受到伤63害，由于劳动关系的不存在而无法认定为工伤，但是这种伤害又确实是发生在工作中，由此，《禁止使用童工规定》规定，童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的，用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。《禁止使用童工规定》规定了使用童工的行政责任。用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚；在使用有毒物品的作业场所使用童工的，按照《使用有毒物品作业场所劳动64保护条例》规定的罚款幅度，或者按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准，从重处罚。劳动保障行政部门并应当责令用人单位限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人，所需交通和食宿费用全部由用人单位承担。用人单位是国家机关、事业单位的，由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分。除了对用人单位的行政处罚外，该规定还将处罚范围扩大到了职业中介单位，规定单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业的，由劳动保障行政部门按照每介绍一人处5000元罚款的标准给予处罚；职业中介机构为不满16周岁的未成年人介绍就业的，可由劳动保障行政部门吊销其职业介绍许可证。65《禁止使用童工规定》还规定了非法使用童工的刑事责任。拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满14周岁的童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。66二、未成年工的法律保护对于已经年满16周岁未满18周岁的未成年人，我国劳动法将其称为“未成年工”，可以和用人单位形成劳动关系，但是在劳动过程中，根据其自身健康的需要，法律应给予特殊的保护。根据我国《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业。因此，我国法律上定义的未成年工，不包括年满16周岁而未满18周岁的在校学生。（一）未成年工的劳动法律保护我国调整劳动关系以及劳动权利义务方面的法律主要是《劳动法》以及《劳动合同法》。这两部法律中涉及的工作和休息时间、保险福利、劳动安全卫生、职业培训、劳动合同的订立履行、工资标准以及劳动合同终止后的经济补偿等均适用于未成年工。未成年工在遇到前述问题与用人单位发生纠纷后，可以依据相关法律提请仲裁或诉讼。68此外，为了保护未成年工的正常身体发育和安全健康，除改善一般的劳动条件外，还需要在工作时间、工作场所等方面给予特殊保护。例如，我国《劳动法》第五十八条规定的“国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护”，第六十四条规定的“不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动”，第六十五条规定的“用人单位应当对未成年工定期进行健康检查”等。同时，1995年实施的《未成年工特殊保护规定》也对未成年工的工作范围、劳动强度、定期体检的时间和项目等方面作了具体规定。69（二）违反未成年工劳动保护规定的处罚非法使用童工的处罚依据主要集中在《禁止使用童工规定》。比较而言，违反未成年工保护规定的处罚不那么集中，而是散见于各种劳动法律法规中，主要涉及的内容如下。《劳动法》第九十四条规定，用人单位非法招用未满16周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由市场监督管理部门吊销营业执照。除此之外，《劳动法》还规定了用人单位违反未成年工的保护规定的民事赔偿，即对未成年工造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。70《未成年人保护法》规定，任何组织或者个人不得招用未满16周岁未成年人，国家另有规定的除外。营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所不得招用已满16周岁的未成年人。招用已满16周岁未成年人的单位和个人应当执行国家在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面的规定，不得安排其从事过重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的劳动或者危险作业。任何组织或者个人不得组织未成年人进行危害其身心健康的表演等活动。经未成年人的父母或者其他监护人同意，未成71年人参与演出、节目制作等活动，活动组织方应当根据国家有关规定，保障未成年人合法权益。违反以上规定的，由文化和旅游、人力资源社会保障、市场监督管理等部门按照职责分工责令限期改正，给予警告，没收违法所得，可以并处10万元以下罚款；拒不改正或者情节严重的，责令停产停业或者吊销营业执照、吊销相关许可证，并处10万元以上100万元以下罚款。72《劳动保障监察条例》规定，用人单位安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动或者其他禁忌从事的劳动的，以及未对未成年工定期进行健康检查的，由劳动保障行政部门责令改正，按照受侵害的劳动者每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。73想一想某建筑工程队低价招用20名学徒工，合同中规定他们每天必须从事高空作业或繁重的搬运工作，否则不能结算当月工资。用工当月，工程队因违反安全施工规定造成事故，致使学徒工多人受伤。有关部门经调查发现这些学徒工均不满15周岁。对此，劳动行政部门可采取哪些措施？A.责令雇主解除劳动合同，遣返这批学徒工B.责令雇主承担遣返费用，并给予经济补偿C.收缴雇主在非法用工期间的经营所得D.告知事故受害者及其家属向雇主索赔的权利，并协助他们向雇主索赔《劳动法》第九十三条规定，用人单位强令劳动者违章冒险作业，发生重大伤亡事故，造成严重后果的，对责任人员依法追究刑事责任。《禁止使用童工规定》第十一条也规定，拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满14周岁的童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。《劳动法》第九十四条规定，用人单位非法招用未满16周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由市场监督管理部门吊销营业执照。第九十五条规定，用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，本例中，劳动行政部门可责令雇主解除劳动合同，遣返这批学徒工。责令雇主承担遣返费用，并给予经济补偿，同时告知事故受害者及其家属向雇主索赔的权利，并协助他们向雇主索赔。劳动行政部门没有权利没收该企业的经营所得。三、职业学校在校生实习权益保护根据相关法律法规的规定，中等职业学校和高等职业学校学生按照专业培养目标要求和人才培养方案安排，由职业学校安排或者经职业学校批准自行到企（事）业等单位进行专业技能培养的实践性教育教学活动，包括认识实习、跟岗实习和顶岗实习等形式。《国务院关于大力发展职业教育的决定》规定，中等职业学校在校生实行“2+1”教育模式，即在校学习2年，第3年到专业相应对口的指定企业，带薪实习1年。顶岗实习是专业教学计划中综合性最强的实践性教学环节，是校内实训向校外的延伸，它对于培养学生良好的职业道德、熟练的专业技能、较强的可持续发展能力具有重要的意义。认识实习是指学生由职业学校组织到实习单位参观、观摩和体验，形成对实习单位和相关岗位的初步认识的活动。跟岗实习是指不具有独立操作能力、不能完全适应实习岗位要求的学生，由职业学校组织到实习单位的相应岗位，在专业人员指导下部分参与实际辅助工作的活动。顶岗实习是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。（一）实习常见法律纠纷1.顶岗实习的学生身份模糊根据我国劳动法的相关规定，实习学生并未同企业签订劳动合同，不存在法律意义上的劳动关系，因此不能把实习学生视为劳动者。同时学生到企业等用人单位顶岗实习，是在没有完成学习、没有取得毕业证书的前提下进行的实践活动，这种实践活动是学校以培养学生的职业技能为目的的教学手段，而不是以就业为目的的劳动关系。因此，在处理劳动纠纷时，实习学生并不被视为真正的劳动者，法院也都习惯按照民法的相关规定处理这类劳动纠纷。2.实习期间无法签订劳动合同根据我国劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。但是，在顶岗实习之前，学校、用人单位和学生三者之间已经签订了书面协议，用人单位不能满足学生签订劳动合同的要求。实习学生的身份比较特殊，在劳动法中不被视为真正的劳动者。3.同工同酬的要求无法实现顶岗实习期间，学生和企业的正式员工一样，从事性质相同的工作，但是两者间的收入差距却很明显。对此，学生要求享受同工同酬的待遇。事实上，受到学生身份的限制，以及学生和企业之间没有形成法律意义上的劳动关系，同工同酬的要求是不能实现的。劳动仲裁机构受理的争议是劳动者和用人单位之间建立劳动关系的争议，对于实习学生的要求不能依法受理，因此实习学生要求同工同酬的行为是不受法律保护的。4.实习学生不能享受工伤待遇工伤保险是用人单位为正式员工办理的保险，而实习学生没有和用人单位订立劳动关系，不属于用人单位的正式员工，因此不能享受工伤待遇。学校和用人单位应根据国家有关规定，为实习学生投保实习责任保险。学生在实习期间受到人身伤害，属于实习责任保险赔付范围的，由承保保险公司按保险合同赔付标准进行赔付。不属于保险赔付范围或者超出保险赔付额度的部分，由实习单位、职业学校及学生按照实习协议约定承担责任。职业学校和实习单位应当妥善做好救治和善后工作。（二）学生实习法律保障为了保障顶岗实习学生的合法权益，规范和加强职业学校学生实习工作，提高技术技能人才培养质量，增强学生社会责任感、创新精神和实践能力，更好地服务产业转型升级需要，2016年，教育部、财政部、人力资源社会保障部等部门依据相关法律法规、规章，研究制定了《职业学校学生实习管理规定》（以下简称《规定》）。《规定》针对职业学校学生实习中突出的重点难点问题，完善顶层设计，从制度上进一步规范和加强了职业学校学生实习管理。1.实习协议要求“无协议不实习”。学生参加跟岗实习、顶岗实习前，职业学校、实习单位、学生三方应签订实习协议，明确各方的责任、权利和义务。未按规定签订实习协议的，不得安排学生实习。实习协议应包括但不限于以下内容：各方基本信息；实习的时间、地点、内容、要求与条件保障；实习期间的食宿和休假安排；实习期间劳动保护和劳动安全、卫生、职业病危害防护条件；责任保险与伤亡事故处理办法，对不属于保险赔付范围或者超出保险赔付额度部分的约定责任；实习考核方式；违约责任；其他事项。其中，顶岗实习的实习协议内容还应当包括实习报酬及支付方式。2.实习报酬接收学生顶岗实习的实习单位，应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生。这是首次提出顶岗实习学生报酬底线，避免“廉价劳动力”现象发生。3.禁止事项对不适宜学生实习的情况，如安排、接收一年级在校学生顶岗实习；安排未满16周岁的学生跟岗实习、顶岗实习；安排未成年学生从事《未成年工特殊保护规定》中禁忌从事的劳动；安排实习的女学生从事《女职工劳动保护特别规定》中禁忌从事的劳动；安排学生到酒吧、夜总会、歌厅、洗浴中心等营业性娱乐场所实习；通过中介机构或有偿代理组织、安排和管理学生实习工作等，《规定》均予以了明确禁止。4.实习强制保险制度职业学校和实习单位应根据国家有关规定，为实习学生投保实习责任保险。责任保险范围应覆盖实习活动的全过程，包括学生实习期间遭受意外事故及由于被保险人疏忽或过失导致的学生人身伤亡，被保险人依法应承担的责任，以及相关法律费用等。学生实习责任保险的经费可从职业学校学费中列支；免除学费的可从免学费补助资金中列支，不得向学生另行收取或从学生实习报酬中抵扣。职业学校与实习单位达成协议由实习单位支付投保经费的，实习单位支付的学生实习责任保险费可从实习单位成本（费用）中列支。拓展阅读厦门市推行中职生实习责任保险制度根据教育部等相关部门《关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知》精神，厦门市在中职学校学生实习期间推行责任保险。经费从学费中列支，不得向学生另行收费，保险责任范围覆盖学生顶岗实习全过程，最高赔偿额50万元。因发生下列情形导致伤残或死亡，保险人按合同约定对被保险人需承担经济赔偿责任：（1）在往返于学校和实习单位途中遭受交通及意外事故伤害；（2）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害；（3）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害；（4）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害；（5）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明；89（6）在上下班途中，受到机动车事故伤害；（7）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡；（8）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害；（9）在实习期间，由于火灾、爆炸、煤气中毒、高空物体坠落受到意外伤害；（10）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。5.伤害事故责任划分学生在实习期间受到人身伤害，属于实习责任保险赔付范围的，由承保保险公司按保险合同赔付标准进行赔付。不属于保险赔付范围或者超出保险赔付额度的部分，由实习单位、职业学校及学生按照实习协议约定承担责任。职业学校和实习单位应当妥善做好救治和善后工作。劳动争议的解决第三节92劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人之间因劳动权利和义务产生分歧而引起的争议。劳动纠纷是劳动关系不协调的反映，只有妥善、合法、公正、及时地处理劳动争议，才能维护劳动双方当事人的合法权益，稳定社会秩序。93一、劳动争议案件受理范围《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（1）因确认劳动关系发生的争议；（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（6）法律、法规规定的其他劳动争议。94