论我国商业银行个人理财业务法律风险的规避与控制

论我国商业银行个人理财业务法律风险的规避与控制谨以此论文。。,●。强卜、、●,。,√,,,;々,,,≈,.,\,;銎,遗”罐娃,一默¨“引““扎¨¨¨滞一,。。;;√著;;。。;“¨¨一‖¨,;,,、,;,≯;;
一,;¨一~~我国商业银行个人理财业务法律风险的规避与控制学位论文完成日期:汐”舅;易≯锣歹一指导教师签字:。才饧答辩委员会成员签字:弋/联冀为。,.、一独创声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含未获得其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。.学位论文作者獬。钵勰签字醐:,年;月谣日学位论文版权使用授权书本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定,有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘,允许论文被查阅和借阅。本人授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索,可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到《中国学位论文全文数据库》,并通过网络向社会公众提供信息服务。保密的学位论文在解密后适用本授权书学论文作者签名位导师签字:椰唯磐唯。签日期:年、目字训斟姐魂锺砖签字日期://年多月咱》我国商业银行个人理财业务法律风险的规避与控制摘要商业银行个人理财业务,是商业银行将客户关系管理、资金管理和投资组合管理等要素融合后形成的综合化、特性化的一种具有创新性的银行理财与服务模式。充分认识和揭示商业银行开展个人理财业务隐含和暴露的法律风险及危害,构建和强化商业银行对个人理财业务法律风险的规避和控制机制,提升对商业银行个人理财业务的适度和有效监管质量和水平,对于促进商业银行个人理财业务的健康发展,保护广大金融理财产品消费者的资金安全和利益,以及有效地防控和化解金融风险有着重要的现实意义。本文将对推导出这一结论的理论和建议进行回顾、分析和论证。第一部分概述商业银行个人理财产品的定义、法律风险的概念、以及对法律风险的认识程度。因为,对于法律风险基本概念的歧义,或对法律风险存在模糊认识,往往影响和决定着金融监管当局和商业银行风险管理的理念和水平。第二部分对个人理财业务法律环境风险、运营法律风险进行了分析和描述,试图对个人理财业务发展和内部控制、金融监管等环境因素存在法律风险的问题进行一般性分析,找准问题、摆清现象、列举事实,从而认清我国发展个人理财业务所隐含和已暴露的法律风险情形;尤其是通过举例进行实证分析发现一个事实,大多数个人理财消费者在自身遭遇法律风险时,往往处于尴尬、无助和维权难的弱势境地。第三部分为深入分析环节,主旨是查找存在问题的成因。并从宏观治理、微观控制和消费者风险意识三个维度进行综合分析,并论证得出一个结论,我国金融监管当局和商业银行共同采取有效举措规避和控制法律风险是必要的和紧迫的。第四部分有选择性地介绍和描述了国外相关理财业务风险管理、法学理论和法律风险控制的经验做法。主要目的是借鉴和“拿来。因为一些先进国家和地区发展个人理财业务本来就“先行一步,所以,有关金融适度监管的方略,和商业银行实施有效的内控和规避风险的机制也应一并汲取和借鉴。第五部分在回顾以上各章节研究和分析的基础上,针对我国目前对发展个人理财业务在产品创新、业务营销过程的法律风险的规避和控制,以及金融监管等诸多方面存在的突出问题,提出了发展个人理财业务防控法律风险应从构建金融监管当局适度监管、银行系统内部进行有效控制,和实行个人理财业务经营模式多元创新等综合治理的措施来逐步实现,以此促进商业银行在强化对个人理财业务法律风险进行自律和规避及有效控制的前提下,向广大金融理财产品的消费者提供优质、有法律保障的理财服务,满足人们日益增长的个人资产,通过金融理财途径实现财富增值的需求。关键词:商业银行理财业务法律风险规避与控制.,,.,.,,,,,,,,,,,,,.:;;;引言.?....第一章我国商业银行个第一节商业银行个人理财业务第二节银行法律风险的观点和第三节银行法律风险的特征及第二章我国商业银行个人理财业务法律风险解析?....第一节法律环境风险..第二节运营法律风险..第三节案例实证分析及启示?..第三章我国商业银行个人理财业务法律风险的成因解析.第一节宏观因素:理财监管滞后制约第二节微观因素:银行自律失范制约第三节客户因素:理财维权不畅制约第四章发达国家和地区商业银行个人理财业务的发展及经验借鉴.........?.........................第一节美国商业银行个人理财业务的经验..第二节加拿大商业银行个人理财业务的经验第三节香港地区发展个人理财业务的经验..第四节对比、启示与借鉴??.第五章我国商业银行个人理财业务法律风险规避与控制对策..................................................第一节强化监管当局对个人理财业务的适度和有效监管??..第二节强化商业银行创新自律和有效的内部控制机制.第三节强化个人理财业务营销与经营管理模式的多元创新●●●文献一一一■●●一一一■●●.~参致个发考谢人表一简的一历学一术一论、■一文■??一?????????????????????’。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。’。。。。。。。。。。。。。’。。’●●■■■■■■■■■■■■■■■●■■■一我国商业银行个人理财业务法律风险的规避与控制引言商业银行理财产品可表述为商业银行针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。银行接受投资人的授权来管理资金,投资收益与风险由银行与投资人按照约定方式享有或承担。随着我国社会经济的迅猛发展,人民财富水平的不断提高,财富积累和理财观念日益深入人心。尤其是中产阶层的理财理念已经不再限于单一、无风险的定期存款,而是更加关注如何使资产保值和增值,所以很快接受了这种带有一定风险性的投资理财方式。同时,近几年由于我国银行同业竞争的日趋激烈,存贷款利差的逐步缩小以及直接融资渠道的不断扩大等变化,银行业传统的公司信贷业务利润空间不断缩小。各家商业银行纷纷调整业务结构,加大个人金融领域的发展力度,以期提高银行综合收入水平。由于国内各商业银行纷纷推出了形式多样的个人理财服务和专有品,使个人理财业务成为我国金融创新的最为活跃的领域之一,推动了金融服务方式的不断创新,“个人理财中心、“高端客户财富中心’’“金融百货超市等适应和满足中高端客户要求的专业金融服务场所开始出现,客户在此可享受专业的“一对一”优先服务;在金融产品创新方面,“理财金账户”“金葵花“乐得家“金钥匙”等一大批金融理财产品日益被客户所熟知;在金融服务手段创新领域,包括网上银行、银行在内的电子银行服务手段同新月异,客户足不出户即可完成查询、转账、付款等金融业务∞。个人金融理财业务的快速发展和广大客户的踊跃参与,使中国的资本市场被全球看好,理财产品销售火爆,理财业务收入成为我国商业银行新的重要的利润增长点。另据中国银行业监督管理委员会以下简称银监会统计,年我国商业银行理财产品只有多种,到年达到了种,年则达到了多种;年银行理财产品发行量再创新高,达到款,较年的款增长了.%。但是,在各家银行纷纷开拓个人金融与业务市场、加快个人金融业务产品创新、改进个人金融服务的同时,其中隐含和暴露的风险同样不容忽视和低估。特别是年全球爆发金融危机之后,我国资本市场难以独善其身,理财产品的收益:眦咐,张炜:《个人金融业务与法律风险控制》,法律&;版社,年版,、。我国商业银行个人理财业务法律风险的规避与控制不尽如人意,不少理财产品出现“零收益”甚至“负收益’’现象,客户与银行之间发生纠纷的案例频频见诸媒体报端,强大的市场潜力在给商业银行带来重大发展机遇的同时,也伴随着一定的法律风险,并且成为制约银行理财业务开展的瓶颈。而另外一方面,由于我国的商业银行个人理财业务发展起步较晚,况且,个人理财产品创新品种多样、推出频率快、涉及法律关系较为复杂,与之相适应的相关法律规制发展滞后或较为薄弱。目前,规范商业银行理财产品的法规主要有:银监会《商业银行个人理财业务监督管理暂行办法》以下简称《办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》以下简称《指引》、《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》、《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》,以及中国人民银行、银监会和国家外汇管理局以下简称外管局联合发布的《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》等。上述法律法规对商业银行销售理财计划或产品的活动提出了规范性要求,由于上述规章制度主要属于银行内部专业性操作规定,很多方面存在不完善之处,且有些问题仍处于法律规制的空白状态,这使得银行推出的一些新的个人理财产品、营销和服务手段及方式,缺乏充足的法律或政策依据;同时,我国实行严格的分业经营体制,利率受到管制,商业银行推出个人会融理财产品可能处于合规性的灰色地带①。加之个人金融业务产品多是复合的,客观上存在着复杂的法律关系,其隐含的法律风险往往是多样性的。与此同时,目前无论国内国外对银行法律风险的研究和识别多数尚处在起始阶段,或者仅仅是局限于某一个领域的研究,有关法律风险的认知和给出的概念还不尽统一,有代表性的观点如:年月巴塞尔银行监管委员会在发布的《统一资本计量和资本标准的国际协议:修订框架》,以下简称《新资本协议》中,首次将法律风险纳入了银行资本监管框架,“要求国际活跃银行采用规定的方法计量法律风险,并以此为基础确定其资本标准。协议中对法律风险的定义较为狭窄,只是将其作为操作风险的一部分,而对银行理财产品法律风险的界定涉及不深。另外,国外学者对法律风险也有着不同的认识和定义。,,以及分别在,①杨吴:《商业银行理财业务法律风险思考与对策》,《武汉金融》年第期,’。我国商业银行个人理财业务法律风险的规避与控制,,《》中根据不同的视角对法律风险进行定义与界定,如“认为法律风险是指交易或合约的法律后果与缔约方的意图不一致。这是从交易的角度提出的;或“认为法律风险可以是导致风险事件发生的原因中含有法律的因素,也可以是按照法律规定从而致使负面的结果发生。这样的界定既包括了起因所引发的法律风险同时又包含后果所导致的风险的发生;再如,“认为法律风险是由于法律的不稳定或者本身的缺失与空白从而导致新生的金融产品无法可依的后果。这种对法律风险的界定被称作环境型法律风险∞。再如,国内研究者袁开宇在《银行法律风险及防范》中对商业银行法律风险做了宽泛的界定,即:“防止在商业银行个人理财业务中,由于违法违规对在决策、经营、操作的合法合规性评估失误而可能造成损失的风险及对上述失误法律后果认识不足,处理失当而可能扩大损失的风险造成无法可依,投资者得不到法律保护状况的发生。其主要包括三个层面:、决策中未充分考虑依法合规性,经营、披露、宣传中因内外因素造成声誉损失,而由决策风险及声誉风险转化而成的法律风险;、由不完善或有问题的内部程序、人员及系统或外部法规变动而带来的法律风险;、由信用风险及市场风险转化而成的法律风险,包括授信管理、准入准出制度、授信制度、风险政策及风险目标出现问题以及交易性风险、流动性风险及利率风险控制失当带来的法律风险。毫无疑问,明确法律风险的含义,是建立商业银行法律风险监管制度和内控机制的基础;或者说对于法律风险认识程度及水平,直接决定和影响着法律风险学术研究水平和银行风险管理理念的高低。因此,对以上法律风险基本概念的歧义,本文将引证新资料对法律风险的一些模糊认识进行澄清,进而对我国商业银行个人理财业务法律风险进行深度分析和厘定,并运用案例分析和求证我国商业银行可能承担的相关理财产品法律风险的主要表现、特征和形态。所以,在深入研究我国现行法律、法规和金融政策坏境的基础上,进一步分析和探讨个人金融理财业务中所面临的法律风险问题,以及规避和控制的对策,对于指导我国商业银行从维护国家金融秩序、保护广大金融产品消费者,和依法①周慧:《商业银行法律风险研究》,《四川大学学报》年第期,’。我国商业银行个人理财业务法律风险的规避与控制规地开展个人金融理财业务,到加快个人金融业务创新、实现国家、银行业和户共享和多赢目标,都具有积极的现实意义。本文采用的结构形式:序论、本论、结论,或按照:提出问题、分析问题、决问题的“三分法的排列布局来撰写。通过对我国商业银行个人理财业务现的研究,和对什么是银行理财业务法律风险给出解答,寻求产生法律风险的原,对法律风险进行分类,运用案例进行实证分析,并与发达国家及地区理财业规避法律风险的做法进行比较,为我国商业银行个人理财业务法律风险的规避制及有效监管提出措施和建议。第一章我国商业银行个人理财业务及法律风险概述为了满足人们对于如何使资产得到保值增值的需求,银行推出了针对特定目客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划,银行接受投资人的授权来管理金,投资收益与风险由银行与投资人按照约定方式享有或承担,对此,我们将统称为个人理财业务。以下,我们将对这一新生的金融工具进行具体分析和研第一节商业银行个人理财业务、产品的定义和种类一、商业银行个人理财业务的定义目前,我国官方或理论界对个人理财尚未形成明确的定义。根据《办法》第二条规定,个人理财业务,是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动。从金融机构丌展实际业务情况看,个人理财业务就是专业机构,如银行、保险或其他金融机构,根据个人客户的需求,通过专业的服务将个人客户的资产进行合理安排,从而实现资产保值增值目的。从目前金融发展实践看,个人金融理财涉及范围非常广泛,包括初期单一的居民银行储蓄、债券买卖、外汇买卖、个人贷款融资等业务。目前的个人金融理财更向着组合的金融产品或衍生金融产品的方向发展,如个人支票账户、保值存单、消费贷款、衍生金融工具等金融产品。??????????????????????????????????????’?。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。●。。’。。。。。。。。。。。。。。●●一我国商业银行个人理财业务法律风险的规避与控制二、商业银行个人理财产品的定义及种类一个人金融衍生产品。主要是指商业银行向个人客户提供的一种金融合约,其价值取决于一种或多种基础资产,或者具有远期、期货、掉期互换、期权中一种或多种特征的结构化金融工具。如中国工商银行以下简称工行的“聚金”系列、中国建设银行以下简称建行的“汇得赢、中国银行以下简称中行的“两得宝’’等个人外汇理财产品,以及个人外汇买卖产品。二受托理财产品。主要是指在券商为个人提供的个人集合受托理财计划中,对客户的交易结算资金节能型托管。三综合理财账户产品。主要包括个人贷款方面提供一些便利、转账方面的便利、优惠以及消费方面的一些折扣等。如工行的“理财金账户等产品。四理财顾问。主要是指为个人提供一些理财计划、设计方面的业务咨询,利用掌握的客户信息与金融产品,分析客户自身财务状况,通过了解和发掘客户需求,制定客户财务管理目标和计划,并帮助选择金融产品以实现客户理财目标在占①寸。第二节银行法律风险的观点和定义年《中央企业全面风险管理指引》将法律风险列为企业面临的五大风险之一,因此,无论是在银行风险管理领域,还是在银行法律事务领域,法律风险都是一个必须面对的概念,但是关于法律风险的定义,至今人们的认识歧见颇多,其中国内外较为常见的观点有以下几种:一、国际上关于银行法律风险的定义一巴塞尔银行监管委员:早在年巴塞尔银行监管委员会以颁布《新资本协议》为标志首先提出了法律风险的概念及问题,并表述为:银行采用规定的方法计量法律风险,并以此为基础确定其资本标准。∞土丽丽,张炜:《个人金融业务法律风险控制》,法律版社,年版,’。我国商业银行个人理财业务泫律风险的规避与控制《新资本协议》将银行可能面临的风险划分为信用风险、市场风险和操作风险三个类型,并没有对有关法律风险管理的内容做出明确规定,只是将法律风险纳入了操作风险的范畴。其中:操作风险是指由于内部程序、人员及系统的不完善或有问题及外部事件所造成的风险。本定义包括法律风险,但不包括策略风险和声誉风险。另外刘轶在《论巴塞尔新资本协议中的法律风险一兼谈我国商业银行法律风险监管制度的构建》中认为,巴塞尔银行监管委员会在《有效银行监管核心原则》对于触发法律风险的情形以列举的方式做出如下描述:银行有关的法律问题依据现有的法律无法得到解决;法律意见或者文件的缺失空白;与银行或其他金融机构相关的法律不稳定,法律环境发生改变;法院对银行做出判决有失公允;客户与银行之间的权力义务关系及法律责任划分不清等都将有可能造成法律风险的发生。另外《新资本协议》在上述描述的基础上又作了概括性的说明,即即法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口。并明确要求银行采用规定的方法计量法律风险并为之配置相应的资本∞,这对于保证商业银行在运行法律风险管理体系时具有一定的灵活性及主动性。二英国金融服务局:认为法律风险的发生主要是银行开展经营活动时法律效力尚未确定,致使金融机构的利益、目标与法律规定不一致而产生的风险情形或对法律效力的识别存在某种差异、对法律制度理解的偏差,包含因法律的效力未能认识到的风险情形。三美国联邦储备委员会:认为法律风险多来自于客户与银行交易中,主要缘起于客户的不当动机及行为,主要包括两方面内容,一是客户与银行发生交易中本着逃税避税的不纯动机,二是客户的不当行为或者所实施的其他违法行为‘匕给银行带来法律风险②。刘轶:《论巴寒尔新资本.中的法律风险一~兼谈我国商业银行法律风险临管制度的构建》,《中国地质大学学报》年第期,。。宾爱琪:《从巴采尔新资本协议看银行法律风险》,《法制与社会》年第期,、。我国商业银行个人理财业务法律风险的规避与控制四英格兰银行:将支付体系风险背景下的法律风险定义为,未预料到的法律解释或法律的不确定性,后者将使支付体系或其部分受到无法预料的金融风险暴露和可能损失的。在中认为法律风险是一种特定类型的风险。它通常被理解为由于违反法律或监管规则而被起诉、成为索赔或诉讼对象的风险,或由于侵权行为引起民事责任的风险,比如过失或某些其他行为此称为类风险。然而,在金融市场上,法律风险还经常被用来指由于在交易实施方式中存在技术缺陷,从而导致交易参与者损失,有时是非常严重的财物损失的风险此称为类风险。在更为极端的情形中,市场中的法律风险具有“多米诺骨牌”效应。它可能出于两种原因:一是某个大型金融机构陷入财务困境可能导致其他与之有资金往来的金融机构的倒闭,二是整个市场对于某个法律观点存在误解∞。五国际律师协会从:认为银行因经营活动不符合法律规定或者外部法律实践导致风险敝口的可能性②。六卢伟国际律师事务所:将法律风险定义为企业面临的另一种类型的商业风险,法律风险可能造成经济损失。法律风险的原因通常包括违反法律法规、合同违约、侵权、怠于行使公司的法律权利等③。二、国内关于银行法律风险的定义一我国的法律规范第一次提出“法律风险’’概念是在年中国人民银行颁布的《贷款风险分类指导原则试行》的附件《贷款风险分类操作说明》中。该附件的第三部分的第五项只是提及“法律风险”一词,但未作解释。期间,有的商业银行总行下发的管理文件也相继引用了这一措词,同样未进行解释。二年国务院国有资产监督管理委员会颁布的《中央企业全面风险管理指引》。该《指引》中将明确的企业风险主要包括五个类型即,战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险。由于其涉及的行业比较广泛,因而相对其他规范更为通用、更为权威。但该《指引》也未对法律风险的概念进行界定。,胡滨:《会融市场中的法律风险》,社会科学文献?版社,年月第一版,’。①②,胡滨:《金融市场中的法律风险》,社会科学文献?版社,年月第一版,、。固,胡滨:《金融仃场中的法律风险》,社会科学义献出版社,年月第一版,。我国商业银行个人理财业务法律风险的规避与控制三年月颁布的《中国注册会计师审计准则》在关于金融衍生工具计的内容中对法律风险定义为:某些法律法规或监管措施组织被审计单位或交对方执行合同条款或相关总互抵协议,或使其执行无效,从而给被审计单位带损失的风险。从以上看出,该法律风险的定义适用面较窄,而且用“风险来释“法律风险,因此没有什么影响力。、四年月,中国银监会颁布的《商业银行操作风险管理指引》即“有名词的说明中”,对于法律风险的外延进行列举式的描述,认为“法律风险包但不限于下列风险,其中具体包括三种情况:一是银行没有遵守法律或行政规的规定与客户签订的合同可能被确认无效或依法撤销;二是银行业务活动的程中存在违规操作的,依法可能承担行政或刑事责任;三是银行因侵犯客户合权益,违反事先约定被提起诉讼或申请仲裁,依法可能承担赔偿责任①。从以上举式的描述中可以看出其缺乏稳定性及权威性。综述以上各家观点可以看出,对于银行法律风险的定义大体是从风险内生原和风险后果两个层面来进行的。对于法律风险各家的观点基本一致,即认为法风险是一种给银行造成损失或带来不利后果的可能性。而在风险诱因方面各家观点存在差异,未能涵盖较为常见的一些法律风险,如企业怠于行使公司的法律权利等。综合上述各种观点和银行风险管理的实践,本文认为的银行法律风险的定义应为:银行法律风险是指基于法律规定或合同约定,由于银行外部法律环境发生变化或法律主体的作为及不作为,而对银行造成负面法律责任或后果的可能性。从银行经营特殊产品的角度可从两个层面来理解这一定义:一是由于商业银行在与客户交易的过程中存在违法违规操作,如营销误导客户、合同违约或合同文本有法律瑕疵、或未能采取有效法律措施保护客户的资产和权益,导致银行陷入纠纷或诉讼,被处罚或制裁,产生财务损失或声誉损失等不利后果的风险:二是因为法律空白或法律发生变化导致商业银行对法律的认识产生偏差,造成客户的利益得不到法律保护的风险。这类法律险,往往是由法律本身的变化或不相适应,或法律缺失所引起的。∞吴江水:《完美的防范》,北京人学出版社,年第一版,’。银行产品以外,它还具有以下明显特征:一银行法律风险的发生必然与法规或者合同约定有关一般意义上,无论是哪种银行法律风险,其之所以产生,归根结底是因为有相关的法律法规或合同约定存在。这种关联性既可能是直接的,如最常见的违规或违约风险;也可能是问接的,如银行未及时履行法律合同或合同赋予的权利,而导致利益受损。二银行法律风险发生的结果影响大且具有强制性。一方面,银行的经营活动如果违法违规,或者侵害了其他企业、单位或者个人的合法权益,通常情况下会导致银行承担相应的民事责任、行政责任甚至刑事责任等法律责任,而法律责任具有强制性,一旦发生,银行必须被动接受。一方面,商业银行作为专门经营货币的特殊企业,在社会生产、流通、消费和交换的各个环节都发挥着“输血的功能。商业银行的产品通常是各种复杂程度不同的“无形物如债务和类似业务,它们并不是其他有形的“财产”如土地,船舶可以看得见,摸得到。这些“无形物,之所以在法律上作为“财产存在,并且能够作为财产而被人们拥有,是因为我们通过相互间的金融交易把它们创造了出来,交易商品和其他有形“财产’’通常涉及信用,这类财产的存在和价值是法律基础构造的结果,并作为银行业务的血脉。因此,当法律风险威胁到银行拥有的无形财产的有效性,或者使银行面临巨额索赔的时候,法律风险对银行来说类似于机械风险之于飞机制造者一般。在最坏的情况下,银行可能会损失巨额资金、声誉、甚至继续经营的能力。而且,在某个银行的巨大损失使其陷入财务困境,通常也会对整个社会造成巨大的负面影响∞。,胡滨:《金融市场中的法律风险》,社会科学文献版社,年月第一版,’。①我国商业银行个人理财业务法律风险的规避与控制三银行法律风险的发生领域或涉及的业务范围广泛商业银行的特殊性决定了法律风险是其固有风险。同时银行的所有经营活动都离不开法律规范的调整,如银行设计和推出理财产品都需要遵守法律法规。法律法规成为贯穿银行经营活动始终的一个基本依据。因此,银行法律风险存在于银行各项业务和经营活动的全过程和各个环节之中。四银行法律风险具有可预见性银行法律风险是基于法律规定或合同约定产生的。而法律法规或合同约定最基本的功能就是明确告诉当事人应该做什么、不应该做什么,以及相应的法律后果是什么。因此,对于当事人来说,银行法律风险是可以预见的,即可以预见和判断出哪些行为可能会给企业带来法律风险,以及风险发生后给银行带来什么样的后果。五银行法律风险具有较强的可控性引发银行法律风险最为常见的原因是银行自身做出了某种违法违规操作或合同违约的行为。在此种情形下,可以通过规范银行自身行为,使其符合法律法规或合同约定的要求,从而避免风险和经济损失的发生。二、银行法律风险的分类我们在对法律风险定义及特征进行分析后可以认为,发生和存在于商业银行的法律风险主要来自于内部和外部两个维度,即外部的法律环境风险和内生的运营法律风险。一法律环境风险。所谓法律环境风险,主要是由于法律缺失或法律环境发生变化而导致发生的风险,包括以下五种情形。、由于商业银行的经营管理失范所导致法律风险。主要表现为经营范围超出法律管制领域,致使其在经营管理和业务创新的过程中无法可依,无法准确预测及评估业务中所发生的风险。我国商业银行个人理财业务法律风险的规避与控制、由于不同层次的法律之间或者不同部门之间的法律产生矛盾与冲突,从而导致银行在遵循某个法律规定同时,却违反了其他的相关规定而发生的法律风险。、由于有法不依,执法不严,使得银行某些行为虽然违反了法律的规定,但未能被及时发现、追究和查处,从而对其它遵纪守法的银行造成负面影响的风险。、由于司法审判制度的不完善,或者法官自由裁量权过大,从而导致银行在诉讼中处于不利地位。、由于法律的变更而导致商业银行支付遵章守法成本的风险。如,开始增设或整合调整管理组织和机制、梳理和修订管理规定和业务流程、采购相关技术设备、以及组织和加大员工培训等。另外,由于新颁布的法律法规存在一个普及教育期,所以可能导致其未被遵循的情形,这样也会致使商业银行面临违规风险;或者导致银行的业务发展遭受风险。运营法律风险。所谓运营法律风险,是指商业银行在经营理财产品活动的过程中不符合法律规定所导致的法律风险。具体内容将在第二章中展开论述。第二章我国商业银行个人理财业务法律风险解析通过法律风险的定义及类别分析,以及银行在开展个人理财业务的过程中,所面对的理财产品法律关系定位等视角观察,有关商业银行个人理财业务的法律风险主要包括法律环境风险和运营法律风险两个方面。法律环境风险也叫法律本身风险,它是由于相关法律空白或法律发生变化所造成的风险类型。而运营法律风险是指商业银行在经营理财产品活动的过程中不符合法律规定所导致的法律风险。第一节法律环境风险商业银行个人理财业务所承受的法律环境风险是指由于相关法律法规的不完善或发生变化所造成的风险,主要包括由商业银行个人理财业务的法律性质不明我国商业银行个人理财业务法律风险的规避与控制引发的法律风险和由金融分业格局导致的理财资金投向合法合规问题的法律风一、由商业银行个人理财业务的法律性质不明确引发的法律风险由于金融创新的超前性、金融监管的滞后性,对理财产品的法律性质,理论和实践界均有不同的认识。从一般法学意义看,不同法律关系的定位直接关系各方权利义务的安排。而目前我国银行理财产品法律性质的含混不清导致了参理财业务的各方当事人对其权利义务的界定不明,这也是使得,目前银行理财业活动易发当事人对权责理解错位的主要原因之一,因而,尽快明晰和厘清银行财产品法律性质、与各方当事人的法律关系等一系列法律界定问题,对于促进实现银行理财业务的健康发展和保护理财产品消费者的合法权益双赢,无疑有现实和积极的意义。一法律性质的认知和界定问题至目前为止,社会各界一直对商业银行经营个人理财业务及产品的法律性质者法律基础存有不同认知和理解,综合分析这些歧义或观点的差异,集中表现“信托论和“委托代理论两种不同的观点。、委托代理论。商业银行理财业务中所提供的综合理财服务,实质上即为银行接受了客户的委托和授权,并依据与客户事先达成的约定,以投资计划和理财的方式进行的投资和资产管理活动,在此基础之上所形成的委托代理关系实际上已经具有了法律基础保证①。并由此认为理财产品并非具有信托属性。、信托论。此观点认为所谓商业银行的理财业务的法律基础属于信托关系范畴,因此其实质为信托产品。我们引伸这一观点可知,在商业银行理财业务中,其银行与客户的法律关系就是信托关系,其中,银行一方为受托人,客户一方是委托人兼受益人。客户与银行在签订了个人理财合同文件和交付了理财资金之后,客户即购买了银行的理财业务,从而确立客户与银行达成了信托契约,即契约双方之问成立本质上的信托关系。一些持信托论观点的学者还认为,商业银行理财①李勇:《银行理财产品法律性质辨析》,《金融与保险》年第期,’。我国业务有意避开信托名称,有利于实施金融创新活动综合观察,信托论和析发现,以上“两论所包括两个层面,一方面认为银行理财业务项下的资产属于独立财产;一方面认为银行对理财资金运作并非以客户的名义,而是直接以银行自己的名义来进行。根据中国银监会颁布的《指引》第九条①的规定,其实是对银行理财业务汇集资金具有独立性质的说明。我国商业银行经营个人理财产品及运作方式,实质上均以自身的名义来与其它机构合作实现资产管理运作。这种运作模式,合同项下财产独立于各方主体,以及受托人以自身名义为委托人管理财产也就构成了信托性质的两个显著特征。再来分析“委托论”的立论依据,发现它主要来自银监会《办法》第九条的规定:商业银行提供或输出综合理财或顾问服务,就是商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上,接受了客户的委托和授权,依据事先与客户约定的投资计划和理财方式进行投资和资产管理活动。尤其在银监会颁布《办法》和《指引》时已明确界定个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务,此为“委托论”所持的观点提供了依据。纵观“信托论”、“委托论也仅仅限于理论上的讨论和争鸣,因为在实践中各方所持的观点均不能明晰和解释所有银行理财业务。所以,还不能所持那一种观点就笼统和简单地把理财业务及产品定义为委托代理关系或者是信托关系,而是应该按照不同理财产品的交易结构及呈现的特征做出具体的法律属性定性分析。二法律关系界定和分析①《指引》第几条:商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理,明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对十町以由第三方托管的客户资产,应交由第三方托管。我国商业银行个人理财业务法律风险的规避‘控制在分析和界定商业银行个人理财产品的法律关系时,正确地甄别和处理好因财产品而诱发的各种法律纠纷的前提是应明晰各方当事人之间法律关系具体情及明确当事人的权利和义务。主要可分为以下不同的情形①:、理财顾问服务属于咨询服务顾问合同关系。即银行向客户提供投资理财方的咨询服务,内容范围比较明确,主要是银行收取相应的服务手续费,向客户提相适合的投资信息咨询及投资理财的规划建议。分析这一投资理财过程我们发,银行不为客户决定具体的投资方向或代理具体的投资行为,二者之间并不发生质的资金往来。、在固定收益理财产品中,投资者与银行之间是债权、债务关系。投资者购了固定收益类理财产品之后,投资者享有收回本金并取得利息的权利,并承担资金交给银行使用的义务,而银行负有还本付息的义务,并享有在相应期间使该笔存款的权利,这与储蓄的性质相同,在此种类型的理财产品运作模式中,银承担投资人的本金与固定收益的风险,客户无需承担相应的风险,以上情形并符合信托关系的特征,即受托人按照信托合同管理信托财产,并将收益交给委托人指定的受益人并且信托财产运用的债权债务由财产承受,受托人不承担连带责任;也不符合委托代理关系的特征,即代理人以委托人名义开展活动,所产生法律后果由委托人承担,因此可以认为,商业银行与投资者之间是普通的债权债务关系。、保本浮动收益理财产品中,银行与投资者之问是一种附条件的借款合同关系。此类理财产品的运作模式与固定收益理财产品是一样的,以上情形本质上与保证收益理财产品类似,也是银行保证客户本金安全并承担风险,因此认为这也属于债权债务关系。、在非保本浮动收益理财产品中,银行与投资者之间是一种信托关系。对于非保本浮动收益理财产品,客户基于对银行的信任,将其投资本金交付于银行,银行通常不以客户的名义,而是以自己的名义与市场其他机构发生交易并对资金进行封闭性运作,理财资金自始至终不能与银行资金合并,交易过程中对客户的本。潘修、:《商业银行理财产品若干法律问题探讨》,《现代法学》年第期,、。我国商业银行金安全不予保证,对客户资产的按照与客户的约定与实际投资情况向客户支付收益。这与《中华人民共和国信托法》对信托①的定义相符,因此认为,非保本浮动收益理财产品属于信托关系。信托属于财产管理关系的范畴,且具有以下特征:信托以信任为基础。在商业银行个人理财业务中,客户正是基于对银行的信任将其财产交与银行进行管理与处分实现保值增值的目的;财产权与利益相分离。一方面,受托人享有信托财产的所有权利,并对信托财产进行管理和处分,第三人也都以受托人为信托的权利主体而与其从事各种交易行为,另一方面,受托人不能为自己的利益而损害信托财产权,必须妥善的处分和管理信托财产,并将信托财产的利益交给委托人指定的受益人。在非保本浮动收益财产业务中,客户将其资金委托给银行后,银行拥有名义上的所有权,可以对资金进行占有、使用、处分,但是享有收益权的只能是客户,从而符合信托的财产权与收益相分离的特征;信托财产独立性原则。这是信托最重要的法律特征。根据《信托法》第十五条、十六条及二十九条④规定可知信托一经成立,即成为一种独立运作的财产,仅为信托目的而服务,这使得信托制度具有了独特的破产隔离功能,由此认为非保本浮动收益理财业务对资金的封闭式运作也充分体现了信托的独立性原则;有限责任原则。在信托关系中,“受托人承担向受益人支付信托利益的义务,但仅仅以信托财产为限,因处理信托事务所发生的债务,以信托财产承担。只有委托人因受托人违背管理职责或者处理信托事务不当或违背其职责致使信托财产损失的,才以白有财产负个人责任。在非保本浮动收益理财计划中,银行不具有保证客户本金以及收益的义务,也不需要以银行的自由财产来承担责任,从而体现了信托中“有限责任原则。由此可见,非保本浮动收益理财产品符合信托的特征,其法律属性是信托关系。信托:即委托人桀于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。曾《信托法》第十五条:信托财产‘委托人未设谚信托的其他财声相区别。设移信托后,委托人死产或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时,委托人是唯一受益人的,信托终止,信托财产作为
遗产或者清算财产;委托人/是唯一受益人的,信托存续,信托财产/作为其遗产或者清算财产。《信托法》第十六条:信托财产.’属于受托人所有的财产相区别,不得归入受托人的同有财产或者成为同有财产的一部分;受托人死:或者依法解散、被依法撇销、被宣告破产丽终止,信托财产/卜属十』乓遗产或者清算财产。回《信托法》第一二.九条:受托人必须将信托财产与其占有财产分别管理、分别记账,并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。我国商业银行个人理财业务法律风险的规避与控制应该强调,对现有银行理财产品的法律关系进行分析,有利于减少因当事人之间权力义务和责任风险的划分不清而造成的法律纠纷,同时有效地避免了发生法律纠纷时,相关监管部门逃避责任或多个部门的重叠监管,更加有利的保护了客户的合法权益。明确了商业银行不同个人理财产品的法律性质,才能有效避免由此引发的相关法律风险,才能更好的保证银行和客户的利益。二、由金融分业格局导致的理财资金投向合法合规问题的法律风险从我国现行的金融经营架构和监管体制看,我国现行的金融经营架构和监管体制实行分业经营、分业监管模式,这就决定了商业银行原则上不能涉足其他金融业务活动如保险、证券等。近些年来,由于银行个人理财业务迅猛发展,其所涉及的投资规模和范围扩展迅猛,并已延伸至银行业可直接投资的各种金融产品领域。如,目前商业银行理财产品种类繁多,业务规模庞大,其个人理财产品的分类主要包括,投资于银行’日市场的债券型、投资于已贴现转贴现银行承兑汇票的票据投资性、投资于信托贷款项目的信托投资性、投资于资本市场的新股申购型和基金组合型、投资于境外市场的代客境外理财产品等;在代理销售的个人理财产品中,主要是各类丌放式基金和保险产品等。另外,还有一些个人理财业务已向外汇市场、黄金市场延伸,与汇率、利率及各种指数挂钩;特别是代客境外理财业务推出后,投资标的延展至境外的会融产品,并与境外金融机构合作开发和合作经营产品,其理财产品的收益与股价、期货指数直接挂钩等。以上银行理财产品创新和业务扩展的冲动和经营实践,可以认为是目前我国银行业已经超越“分业经营体制约束的主要特征之一。突出的实例如:民生银行年月推出了“人民币非凡理财第期产品。此项产品特点是与美国道琼斯股票指数挂钩,产品保证本金收益预期最高可获得%的年收益率。中信银行也曾推出股票联系型人民币结构性理财产品,该产品收益与在香港联合交易所上市的中石油、中石化、中海油只红筹股所组成的股票篮子直接挂钩,投资期限为两年。以上理财业务及产品创新随即引起了一些学者和专家,甚至是金融监管当局的高管层的忧虑和质疑,并担心这些银行的理财创新活动即为涉足混业经营①。本文的观点和看法是:倘若单纯地将个人理财产品业务与其他领域的一些产