建设工程合同审查法律意见书

1关于工程合同审查的法律意见书尊敬的:我于2013年10月14日收到工程施工安装合同,并立即对该合同进行了认真审查,现按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,本着独立、客观、公正的原则,依据本法律意见书出具日以前已经发生或存在的事实和我国现行法律、法规和规范性文件的规定,出具如下法律意见:一、出具本《合同审查的法律意见书》的主要法律依据《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程消防监督管理规定》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》.二、合同审查的主要内容合同主体是否适格、合同内容是否合法有效、意思表示是否真实、合法权益是否得到充分保护、合同的形式是否合法、完备等.2三、本合同存在的主要问题的法律分析及对策措施(一)乙方是否具备分包主体资质不明确《建筑业企业资质管理规定》第六条规定:"取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业),可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程.专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工,也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业.根据《建筑法》的相关规定:"施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的部分工程分包给具有相应资质的单位,并对分包工程负连带责任.本消防工程施工安装合同并未明确乙方的资质条件,出于合同应合法的角度考虑,应首先确认乙方的资质条件,不应将专业工程分包给不具备相应资质的施工单位,否则会因为违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案(来自:www.zaidian.cOm在点网:建设工程合同审查法律意见书)件适用法律问题的解释》第1条规定(承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而签订的建设工程施工合同无效)而被确定为无效,而对于此无效合同,依据《建筑法》关于发承包的规定,在建设工程经竣工验收合格后,承包人请求参照合同约定要求支付工程价款的,应予支持.从上可知,与不具备相应资质条件的施工单位签订建设工程3合同会给我公司带来管理上的麻烦,且不能确保我公司在工程施工过程中的合法权益得到保障,为此,在与施工单位签订合同时应严格审查其资质条件,并收集其营业执照、资质证书、组织机构代码证及建造师证等加盖其单位公章的证书复印件.(二)本工程是否遵守分包要求以及是否履行了有关程序不明确《建筑法》第29条规定:"建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位",《建筑法》第29条第2款规定:"建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责,总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任."本工程合同属于建设单位和施工单位直接签订的合同,《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条明确规定:"建设单位不得直接指定分包工程承包人.",对此这份合同在签订之前应对建设单位和相关施工单位签订的施工总承包合同予以明确,确定是否存在总承包合同.并注意在确定消防工程安装合同时,应按照《招投标法》的规定进行招投标.另施工单位应在施工过程中服从总承包单位的管理,并对所承包的分项工程承担责任,在分包工程发生质量、安全、进度等方面的问题给建设单位造成损失时,建设单位既可以追究总承包单位的法律责任,也可以追究分包4单位的法律责任,这些内容应在分包合同中予以明确.《建筑法》明确规定:禁止分包单位将其承包的工程再分包.法律对施工单位对外分包的工程有限制性规定,对此,本合同中应在乙方的义务项中进行约定.(三)合同中工期的约定不明确、不规范本建设工程合同只规定了总工期,建议增加开工日期、竣工日期项,并将工程进度的时间计划予以明确,防止对方在施工中间拖延时间.实行监理的建设工程应由施工单位在开工前7日向监理工程师提出开工申请,由监理工程师根据建设单位的决定向施工单位下达开工通知书.(四)施工单位质保期及质保金的约定《建设工程质量管理条例》第40条第四款规定:"电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,最低保修期限为2年",《建设工程质量管理条例》第41条规定:"建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任".发包人在接到承包人返还保证金申请后,应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实.如无异议,发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人,逾期支付的,从逾期之日起,按照同期银行贷款利率计付利息,并承担违5约责任.本工程合同的保修期限为一年,建议修改为2年保修范围和保修期内的义务应在乙方权利义务中予以明确.质保金的返还也应在合同中或另行签订的保修协议中进行约定.(五)违约责任规定不详细、不规范《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定:"当事人一方不能履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任".第一百一十四条第一款规定:"当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法."根据以上规定,为了很好的维护双方的合同权利,为了保障一方违反合同约定的情况下能够及时挽回损失,建议在承包合同中列明双方违约的责任,同时也应区别约定违约金的计算方式或方法.本合同违约责任第1项的"罚款",建议改为"违约金".根据《建设工程消防监督管理规定》的相关规定,消防工程的消防设计备案、验收以及与公安消防部门的联系由建设单位负责,乙方作为施工单位应保证消防工程的施工质量应满足消防工程设计及相关消防工程标准的要求,因此第2条建议进行相应修改.(六)双方代表的职责、进度计划、延期开工、暂停施工、6工期延误、工期提前、工程验收以及合同生效时间的约定不明确本工程合同缺少上述各项的约定,建议根据相关法律法规对其进行约定.(七)关于质量保证工程质量应达到国家质量评定所要求的优良标准于法无据,《建设工程质量管理条例》第十六条规定:"建设单位收到建设工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收,建设工程经验收合格的,方可交付使用".《合同法》规定:"建设工程竣工后,验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程",建议对该项进行修改.(八)关于合同纠纷的解决建设工程合同不适用专属管辖,《民事诉讼法》第24条的规定,即:"因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖".《民事诉讼法》第25条的规定:合同的双方当事人应当在合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖.同时,合同的双方当事人还可以依据合同中约定的仲裁条款或者事后达成的仲裁协议,向仲裁机构申请仲裁.因此对于本合同纠纷的解决我公司应从经济、便利的角度选择管辖法院或者采用签订仲裁协议进行仲裁的方式进行解决.7四、需要说明的几个问题(一)合同的起草、审核是一项系统工程,须符合民法、合同法以及其它相关法律法规的一般原理.上述修改仅是在本合同基础上的微调,与原合同相比更为合理和完善.(二)依据公司目前情况来看,公司应当建立相应的标准合同版本,以方便执行并抵御法律风险在合同的签订中应当建立合理、高效的合同评审制度,所有合同的签订必须经专业人士的审查,重要合同的签订可由专业律师参加谈判.(三)合同的目的在于维护合同标的的顺利实现,维护我方的正当权益,在合同履行过程中应当建立完整、独立的合同履行档案,严格执行合同条款,并妥善保管和完善合同履行的相关证据.为以后可能出现的法律纠纷做准备.五、声明与保留本法律意见书是根据提供的相关资料,从专业角度发表本人的看法和意见,在不能排除有关材料的局限性的情况下,我的判断和意见也可能存在相应的局限性.因此,特别指出:以上意见,仅供参考.未经本人书面许可,本法律意见书不得向任何第三人出示,并不得作为证据使用.二〇一三年十月十五日篇二:工程合同审查法律意见书8法律意见书[2012]补充合同审查、修改法律意见书致房地产开发有限公司受贵公司的委托,现就贵公司与工程承包方签订的总施工合同补充协议,提出以下法律分析及修改意见,谨供公司参考:一、关于《第一部分协议书》的法律分析及意见存在的问题1:合同工期约定不够明确法律分析:通用条款所规定的开工日期是指发包人承包人在协议书中约定,承包人开始施工的绝对或相对的日期.竣工日期:指发包人承包人在协议书约定,承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期.这里的绝对或相对与前一问所说的开工日期相同.开工日期与竣工日期均分为约定日期和实际日期,示范文本里定义的日期是约定日期,实际日期是指承包人实际完成约定的工程的日期.实际工期的确定对于工期违约责任的确定具有最直接的作用.按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,当事人对实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期(3)建设工程未经验收,发包人擅自使用的,以转移占9有建设工程之日为竣工日期.解决方案:鉴于项目开工日期的明确对工期的认定,具有重要意义,建议在合同中标明以下条款:开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准.实际开工日期与约定日期不一致:实际开工日期为准(可以开工令等证明)施工许可证日期和实际施工日期不一致:以施工许可证日期为准.存在的问题2:质量标准约定模糊法律分析:"合格"并非法律术语,容易产生歧义,因为没有具体的对照标准规范,不具有可操作性.解决方案:将工程质量标准表述为:质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求,具体标准可以有工程师和律师协商制定,并作为合同的附件.二、关于专用条款部分的法律分析及修改意见60、合同价款调整方法存在的问题:存在的问题1:未明确约定固定单价包含的风险范围和风险范围以外合同价款的调整方法.法律分析:固定单价指发包人和承包人双方在合同中约定综合单价和风险范围、风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价不再调整,但在结算时工程量据实予以调整.10目前,河北省建筑市场主要采用建筑面积平方米包干的方式,如建筑面积每平方米600元固定单价一次性包定的形式等.2003年和2008年国家分别颁布了《建设工程工程量清单计价规范》,这种计价方式是以综合单价固定的形式来确定和表达的,它是一种与市场经济相适应的,允许单位自主报价,通过市场竞争确定市场价格的,与国际惯例接轨的价格模式.针对固定单价合同的特点和司法实践,根据有关法律法规和司法实践,如果双方没有约定风险范围和风险范围以外合同价款的调整方法,一般就按合同的约定确定工程价款,不再予以调整;如果确实发生了重大变化造成严重不公平的情况,如原材料的大幅度涨价,可依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条规定的情势变更原则、公平原则由法院予以自由裁量,但是目前适用情势变更的原则有特殊程序的要求,即应由高级人民法院审核,必要时应报最高人民法院审核.本律师认为,如果在订立施工合同时没有约定清楚固定单价包含的风险范围和风险范围以外合同价款的调整方法,则有可能因此产生纠纷的概率会增大.解决方案:1、应当约定清楚固定单价包含的风险范围,如可以这样11约定:"除主体结构变更,装饰等级提高,木材,钢筋,水泥,玻璃,防水材料价格超过投标报价10%影响因素不包括在风险范围内,其他因素包括在风险范围内".2、对风险范围以外合同价款的调整方法可以这样约定:除主体结构变更,装饰等级提高,木材,钢筋,水泥,玻璃,防水材料价格超过投标报价10%影响因素不包括在风险范围内,其他因素包括在风险范围内".也可参照河北省建设工程施工合同示范文本第60.1条的下列合同价款调整方法予以约定:①变更引起的数量变化幅度在±10%以内时,其综合单价不变,措施项目费按比例调整当变更引起的数量变化幅度超过±10%时,增加10%以外的数量或减少后剩余的数量所对应的综合单价及措施项目费由承包人重新提出.②数量偏差在±5%内时,该项目的综合单价不变,措施项目费按比例调整当数量偏差率超过±5%时,增加5%以外的数量或减少后剩余的数量所对应的综合单价及措施项目费由承包人重新提出.③由承包人重新提出的综合单价及措施项目费依据现行的河北省计价依据计算,现行的河北省计价依据要求投标人自主确定的人工单价、材料单价、机械单价、费率等按承包人投标时的数值没有可参照的数值时,按当时省工程造价12管理机构发布的造价信息、计价方法确定.④人工单价、材料单价、机械单价变动在±3%内时,综合单价、措施项目费不变变动超过±3%时,超过部分用差价调整相应的综合单价、措施项目费.⑤人工单价、材料单价、机械单价的基期价格以基准日的省工程造价管理机构发布的信息价格为准,现行价格以当月省工程造价管理机构发布的信息价格为准.存在的问题2:未约定合同解除情况下的价款结算方法.法律分析:施工合同履行过程中,常常因为各种原因发生合同解除的问题,这时工程施工处于停建状态,俗称"半拉子工程",此时如何结算,尤其是建筑面积平方米包干情况下如何结算非常容易产生纠纷.而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定又过于原则,不易解决纠纷.解决方案:可在订立合同时对一但出现"半拉子工程"的情况如何结算予以约定.比如可以这样约定:"一但产生解除合同的情况,先依据订立合同时的相关定额分别计算已完工程量价款和全部工程量价款,并计算已完工程量价款占全部工程量价款的比例,结合双方签订的建筑面积平方米包干价款,再计算出实际完成工程量的工程价款".存在的问题3:未约定清楚发包方供材(甲供材)情况下的工程价款结算办法.13法律分析:一般来说,订立合同时,当事人双方设定的情形是由承包方供材(乙供材),但在履行合同过程中,由于种种原因,会发生甲供材的情况,这时如何结算工程款,尤其是建筑面积平方米包干的情况下,如何结算工程价款极易产生纠纷.解决方案:为防患于未然,当事人双方应预先设定此种情况下如何扣除甲供材或如何调整平方米包干价款.至于如何约定,可有律师和有关专业人士根据本工程的实际情况而定.存在的问题4:未没有约定工程量增减和质量标准提高或降低的情况下工程价款的结算方法.法律分析:施工过程中变更不可避免,一般来说,变更后的工程价款容易计算,但在有些情况下,结算工程价款则是法律上和技术上的一个难题,尤其是采用建筑面积平方米包干的方式订立的合同,更是如此,因此,应对此种情形如何结算详细予以约定,否则按照最高篇三:专业合同审查法律意见书〔2011〕慧意字初第052号关于审查《建设工程施工合同》的法律意14见书北京市慧学律师事务所负责人:郭勇地址:西城区西直门外大街135号展览馆松竹园电话:4007060030传真关于审查《建设工程施工合同》的法律意见书〔2011〕慧意字初第051号致:北京市慧学律师事务所(以下简称本所)依法接受贵司的委托,指派本所律师根据贵司及其工作人员向我们提供的与本法律意见书有关的材料,我们假设该提供的材料包括与本合同有关的所有材料及向本律师所陈述的相关事实一致,就贵司《建设工程施工合同》进行法律分析并提出法律意见.现出具法律意见书如下,供贵院参考:一、出具本法律意见书所依据的证据材料(事实依据):15《建设工程施工合同》文本二、出具本法律意见书所依据的主要法律、法规、规章及司法解释1、《中华人民共和国合同法》2、《中华人民共和国建筑法》3、《中华人民共和国招标投标法》4、《中华人民共和国劳动合同法》5、《建设工程质量管理条例》6、《建设工程安全生产管理条例》7、《建设工程勘察设计管理条例》8、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》三、对本《建设工程施工合同》的法律分析和意见1、本合同的内容与格式基本符合《中华人民共和国合同法》总则部分中关于合同形式及内容的规定,同时基本符合该法第十六章《建设工程合同》部分中关于建设工程合同形式及内容的规定.本合同的内容也基本符合《中华人民共和国建筑法》等涉及建筑业的法律法规的规定.162、在第一部分第一条,第二条中,建议将"原办公区"进一步细化,以免将来发生争议.3、第二部分是格式条款,属于建委统一的格式,不需要修改.4、