投资基金法的若干问题下

投资基金法的若干问题（下）三、证券投资基金运作中的利益冲突交易（一）学理上的思考学理上对证券投资基金利益冲突交易的论述基本上是围绕各国立法规定而进行的。大都围绕利益冲突交易概念、利益冲突交易主体（主要是关联人士）、利益冲突交易形式、利益冲突交易管制进行阐述。各国立法都没对利益冲突交易的概念进行规定，只有学理界对利益冲突交易概念各抒己见。1．利益冲突交易概念利益冲突交易就是指交易主体双方的利益是冲突的、矛盾的、有此消彼长之嫌的交易。利益冲突交易的产生由来已久，伴随着民事代理关系的产生而产生。随着公司法人主体在市场中的出现，所有权与经营权分离，利益冲突交易便是公司治理文化中普遍存在的一个问题，各国公司立法都对公司经营阶层与公司之间的交易予以禁止或限制。随着公司规模的扩大，母公司与子公司，总公司与分公司，控股公司与被控制公司相应涌现市场，利益冲突交易主体双方已不限于公司经营阶层与公司本身，而是扩展到经营阶层的关联人士和公司的关联人士。至于冲突交易的主体是否应包括关联人士的关联人士，考虑到管制成本与管制效率，各国立法都仅限于第一层关联人士，也就是说利益冲突交易管制一般采取纵向双层结构来定义利益冲突交易主体范围：经营阶层与公司及其关联人士。证券投资基金的出现是证券市场纵深发展的必然，是机构投资者代替散户投资者的表现，是专业理财、理性投资的手段。一种新的经济现象给人们带来理财喜悦的同时，也给人们带来了新的矛盾和陷阱，证券投资基金运作中的利益冲突交易的防范也就成为各国立法和学理界关注的焦点。证券投资基金运作中的利益冲突交易就是基金管理人与基金之间的交易，但我们不能把交易主体双方仅限于基金管理人与基金，还应扩展到基金管理人的关联人士与基金的关联人士。2．利益冲突交易主体利益冲突交易的主体一方是基金，还包括被该基金所控制的公司，但不包括控制该基金的公司。这是因为基金一般不存在控制性股东或控制性持有人，但被基金所控制的公司仍然处于基金管理人实际控制之下。利益冲突交易的另一方主体是基金管理人及其关联人士。学理上界定某人或某组织的关联人士都是指与某人或某组织有利害关系的第三人。学理上还具体讨论了“利害关系”的判断标准：一是情感标准（主观标准），即基金管理人的董事和经理是否与第三人之间具有特殊感情联系，其范围包括父母、配偶、子女及其他近亲属等，情感标准主要适用于关联自然人的情形：二是利益标准（客观标准），即基金管理人是否与第三人之间具有直接的物质利益联系，如有无投资关系（持股份额）、控制与被控制的关系、管理关系（是否是第三人的董事、经理）等。纺从各国皱和地区对关观联人士的定使义来看大都配采取列举的促方式，如美庆国、我国的治香港和台湾腹地区等；也身有采取概括匀的方式，如狗日本等。恳3．利傲益冲突交易突形式痒第一，迹根据基金管便理人（或其勤关联人士）帜在交易中所巷处地位不同认，利益冲突晴交易可以划钟分为本人交翼易、共同交揪易、代理交欺易。[44垮]雨（1）尿本人交易。匹在本人沉交易中，基塔金管理人（家或其关联人歌士）与基金瓦互为交易的溜对方，前者蚊以本人身份杯出现。本人昌交易主要表茅现形式有如调下几种：（被1）与基金没管理人存在凯关联关系的蜻经纪人会――饺交易商和基译金之间的交标易；（2）运同一基金管军理人管理的臂两个基金之驰间的交易，畅因为其中任往一基金都构套成基金管理贯人的关联人镰士；（3）螺基金管理人斗的关联交易躲商与基金之宣间的无风险支本人交易。他（2）壮共同交易。碎基金管铸理人（或其弃关联人士）桨以本人身份备出现，与基闯金处在交易丈的同一方，继同为卖方或普买方与第三钢人进行证券弦买卖。览学理上院规定共同交文易的衡量标少准并不是基岛金管理人是宁否与基金共忠同参与某项县交易（并在述该交易中所不处地位相同歇），而是基罗金管理人与少基金是否在伤该交易中具虚有共同利益城。救“研共同利益结”洽并不意味着忽同时利益，涉基金管理人爽的利益可以姻发生在基金暖进行交易之鸣前、之中或为之后。在共熔同交易中，税基金管理人肯的利益与基懒金的利益可绕以是同质的静，也可以是步异质的。翻（3）呢代理交易。踪在这种任交易中，基否金管理人不下是以本人身劣份而是以基扮金的代理人州身份参与。斩依代理性质贴的不同，可股以把基金管首理人代理交叫易分为三种宪形式：第一匹种形式是作闭为一般代理曲人的交易；鬼第二种形式割是作为经纪另商的交易，横在这种交易壶中基金管理捞人或其关联么人士担任基影金证券交易接的经纪商；祖第三种形式寿是作为承销悬商的交易，兰在一级市场裕上，基金管漫理人或其关馒联人士以承舰销商身份向削基金销售证泛券，这种交庆易亦构成代雄理交易，但龄基金管理人投或其关联人牌士并不是基篮金的代理人贤，而是交易瞎的对方纲——精发行公司的冒代理人。支第二，散根据交易主朋体的不同，词可把利益冲糕突交易分为雁直接交易和挥间接交易，竹直接交易是堪指基金管理巷人参与的交技易，间接交匆易是指基金奇管理人的关骂联人士参与愈的交易。刮4．利金益冲突交易猛管制。疫对于利祸益冲突交易国的管制，学昼理界存在两炊种对立的观恼点，即全面膀禁止利益冲每突交易和准爆许存在利益旅冲突交易。增主张全帅面禁止利益离冲突交易的糟理由是：（垒1）所有利四益冲突交易散都存在滥用挣或不公平的伴巨大风险（讨或可能性）父，非法律控舟制力量（市围场力量和道梳德力量）并塘不完善，不说能有效地控嫩制利益冲突翠交易中的不黎公平因素；袭（2）管制向利益冲突交顿易的现行法席律制度或预绵防措施存在钥某些重大缺优陷，它既不捆能有效地矫冬正这些交易仙中的不公平说风险，亦不词能降低潜在令不公平的发跨生概率，并衬将其控制在梯可接受的范完围内；（3清）公平的利清益冲突交易点所能达成的著基金目标或秤社会目标，摸公平的外部做人交易（指掉非利益冲突单交易）一般糟都能达到。队主张准泄许存在利益袍冲突交易的简理由主要在蚀于利益冲突晒交易在一定生程度上可以叫节省生产成辅本和交易成地本：（1）拢交易成本节哥省。在利益烤冲突交易中怠，基金管理执人作为与双俗方有关的当蚊事人，对双贴方的交易需拘求比较了解瓶，能够判“军知己知彼氏”累，可以促成危交易的迅速三达成，减少贯了寻求交易迅对象、了解喂对方资信状前况等环节，猎从而节约了摘交易成本，探提高了交易老效率。（2凶）生产成本唐节省。有时皇基金管理人鸣及其关联人闭士能够提供每比其他任何树人更优惠的塘交易条件，呈甚至是某种渡唯一的或有爸限的交易机耽会。指（二）忙我国关于证牙券投资基金昂利益冲突交概易的规定及颈实践中的做至法陪1．我河国有关投资撤基金方面的畜法规昨199看3年的《上度海证券交易亏所基金证券颈上市试行办桶法》和《上竭海市人民币筝证券投资信埋托基金暂行丹管理办法》逼。让199笼2年的《深就圳市投资信罢托基金管理顿暂行规定》鸟。树199舅3年的《深光圳证券交易压所基金上市畜规则》《深仍圳证券交易泛所投资基金钞估值暂行规愤定》。充199辅5年的中国蔽人民银行颁继布《设立境纹外中国产业起投资基金管芝理办法》。起199微7年的《证扇券投资基金场管理暂行办焦法》，还有袜以后颁布的删《中外合作蚀投资基金管涛理公司暂行丧管理办法》畜。哄199约9年的《证谎券法》和2含001年的家《信托法》袍。始200愿3年10月尘28日的《狸证券投资基式金法》，自威2004年锐6月1日起杰施行。守2．有振关规制关联映交易的法规鲜。价《证券谈投资基金管肌理暂行办法湾》第34条戏第12款规冲定：禁止将彻基金资产投醋资于与基金酸托管人或者欺基金管理人恐有利害关系寒的公司发行萌的证券。尽《证券间投资基金法晨》第59条飘规定基金财明产不得用于股下列投资或帐者活动：向蝴其基金管理辉人、基金托脊管人出资或待者买卖其基免金管理人、区基金托管人卸发行的股票拢或者债券；清买卖与其基腿金管理人、警基金托管人勿有控股关系镜的股东或者漂与其基金管串理人、基金讲托管人有其厕他重大利害叼关系的公司凑发行的证券阵或者承销期么内承销的证幻券。可见，来我国立法只它是对证券投卧资基金利益寒冲突交易作图出了概括规侧定，采取的军是一概禁止劫主义，且对虹关联人士的绝判断标准和逮范围未作出征规定。痒司法实属践中判断冲蔽突交易双方倦的关联关系百常参照财政渠部1997迷年5月22捎日发布的《健企业会计准寸则桐——伙关联方关系旨及其交易的贸披露》和沪伤深两市的《防股票上市规夺则》。企业妥会计准则规帝定：愈“遍在企业财务爹和经营决策渐中，如果一侮方有能力直录接或间接控插制、共同控校制另一方或朽对另一方施嘉加重大影响版，本准则将业其视为关联筒方；如果两鲁方或多方同怖受一方控制谎，本准则也牵将其视为关便联方。党”杠深圳证券父交易所股票迁上市规则（疗2001年出修订本）第牧7章第3节右规定了关联瑞交易，并列壁举规定了上可市公司的关但联人，上市交公司关联人惊包括关联法生人、关联自亏然人和潜在宰关联人。上间市公司的关钟联法人是指纲：直接或间泻接地控制上均市公司，以败及与上市公裂司同受某一排企业控制的缘法人（包括痒但不限于母佳公司、子公浸司、与上市亡公司受同一竹母公司控制桐的子公司）该；下面所述征关联自然人鼠直接或间接昆控制的企业阁。上市公司陡的关联自然扫人是指：持加有上市公司方5％以上股缠份的个人股凉东；上市公而司的董事、侧监事及高级剩管理人员；绩前两项所述穴人士的亲属挪，包括父母览、配偶、慌兄弟姐妹捞，年满1枪8周岁的子毁女、配偶暗的父母、子峡女的配偶、索配偶的兄弟捕姐妹、兄弟晚姐妹的配偶炕。上市公司把的潜在关联建人是指：因澡与上市公司怎关联法人签台署协议或做挣出安排，在去协议生效后慢符合上市公塘司关联法人洋和上市公司削关联自然人俭规定的，为肆上市公司潜鲁在关联人。岔（三）欣国外立法对久利益冲突交忙易的主体及割管制的规定鉴[45]扰1．利骨益冲突交易西的主体。附利益冲诊突交易主体砖，是指基金德、基金管理美人或其关联希人士。对于挂基金管理人贱的关联人士徐，各国立法逝的规定不一始致。梢美国《护1940年箩投资公司法库》第二节（赤a）（3）饭以列举方式牧定义关联人眯士的概念。啦某人的关联讲人士是指以折下几种人：鸦（A）直接原或间接拥有鸽、控制、掌燥握了某人5翁﹪换或5瓶﹪烂以上的已售馒出的具有选途举权的证券漆的人士；（蝴B）那些被刘某人拥有、狸控制、掌握牲5举﹪借或5伏﹪爷以上的已售抛出的具有选但举权的证券有的人士；（灰C）直接或径间接的控制乞上述两种人鹿士或为其所箱控制的人士五；（D）某匹人的所有雇疑员、董事、婚合伙人与管兵理人；（E茎）如果某人欠指一家投资薄公司，那么韵公司的所有滔投资顾问或校顾问委员会喂的所有成员脊都是其关联裕人士，以及哨（F）如果或某人指一家寄未设立董事龙会的无限责杆任投资公司宵，那么其关连联人士指它时的储户。欧香港《共单位信托及宇互惠基金守岭则》第三章王规定，瞧“讯关联人士夫”汤就一家公司盒来说，指：勺（a）直接时或间接实际盗拥有该公司财普通股本2虏0迎﹪近或以上的人员士或公司，药或能够直接耐或间接行使尤该公司总投币票权20被﹪袄或以上的人涨士或公司；习或（b）符礼合上述（a肺）款所述一命项或两项规信定的人士或霸公司所控制有的人士或公者司；或（c的）任何与该睬公司同属一卧个集团的成炊员；或（d鸣）任何在（额a），（b竞）或（c）轻款所界定的躬公司及该公卖司的关联人寿士的董事或债高级人员。俱台湾《赢证券投资信朴托基金管理甩办法》第十售六条第6款池所称有利害工关系之公司殊，指有下列尾情形之一之宣公司：1、可持有证券投手资信托事业买已发行股份储总数百分之新五以上股份游之公司。2期、担任证券物投资信托事捎业董事或监念察人之公司筋。救日本有值关证券投资胃基金法规没歪有专门列举仔基金管理人某的关联人士妙的条款，只旨是在《关于脸证券投资信轨托之委托公办司行为准则含的大藏省令改》第四条禁遗止委托公司让“驾向受托公司傻发出交易指羊令，在信托慢财产与该委级托公司的利洞益相关人的奏财产，或信柿托财产与利垮益相关人运怎用之或发出锤与运用指令筹之财产之间叶，以与通常抄交易条件相副异且有损害举交易的公正昌之嫌的条件穷进行交易魔”考。可见，日冻本法将委托忠公司（即基奉金管理人）言及其利益相执关人纳入利且益冲突交易站的主体。笼2．利淡益冲突交易约的管制。往（1）啊本人交易的干管制。圆第一，割一般禁止、陆限制的本人蜡交易。膨美国《姐1940年敞投资公司法管》第17节咏（a）一般求性地禁止本童人交易，具霜体内容是，错一家已注册尘投资公司（摧具有第12稿节（d）（宜3）（A）植和（B）所挤述性质的公掘司除外）的脖关联人士、挽发起人或主勿承销商或者雷后两者的关同联人士不得枪以委托人身饿份进行下列鸭活动，否则视即为违法：得（1）故意胜向这家公司侦或受这家公按司控制的另祝一公司出售冈证券或其他蠢财产，除非佛销售对象只练限于（A）末买方发行的窃证券，（B氧）卖方发行委的并作为向朗卖方证券持厘有人公开出段售的证券的州一部分，（丹C）存放于判单位投资信问托公司的受声托人的证券柿或者此受托披人的分期付着款计划证书裤；（2）故僻意向这家公尤司或受这家雄公司控制的帮另一公司购联买证券或其化他财产（卖薯方发行的证券券除外）；诉或（3）从云这家公司或副受这家公司抵控制的另一爷公司借入资馒金或其它财限产（除非借斥入方受借出关方的控制）跨，但是，第讯21节（b关）批准的借烂贷行为除外黄。御香港《贩单位信托及夜互惠基金守诚则》第六章蹲第21－2辈3款是有关朵本人交易的奋法律规范：纪6．2短1除非秒事先得到受呢托人/代管条人同意，及祝该计划或管厘理公司又以祥书面规定，痰根据下述的禾包销或分包阻销合约付予义经理人的所闲有佣金及费册用，以及根蜻据该等合约羞而获得的所生有投资，须怕构成该计划脆资产的一部毛分，否则任梨何人士不得涝代表该计划档签订包销或锄分包销合约旋。睛6．2冶2如果删将构成该计番划部分资产如的现金，存播放在受托人舟/代管人、选管理公司、拨投资顾问或丢这些公司的理关联人士之僵处，必须收申取利息，而穷有关利率不纲得低于当时框银行向相同但期限和款额梯的存款提供幅的商业利率呼。回6．2柜3该计拍划进行的所已有交易，或胸代该计划进杯行的所有交逃易，必须按舌正常的交易遮关系进行。医尤其是管理尚公司、投资挤顾问、该计欺划的董事或玩他们的关联的人士，如果误以主事人身奥分与该计划腐交易，必须惊事先得到受市托人/代管堂人的书面同碌意。所有此茂等交易须在梢该计划的年茂报公布。散日本《艺证券投资信监托法》第十汁七条第二项越是关于禁止职本人交易行捎为的规定，愉第十七条第半二项第一款沉，绝对禁止用：将信托财盼产证券以自宜身的姓名或吹以其经理的盛姓名或以主嫩要股东（例做如，以自身爆姓名持有或侄以其他人的武姓名，包括呈以虚构人的撞姓名持有总超发行股份的课10坐﹪患以上的股东筛）的姓名持从有，或者将娃信托财产卖窗出或贷出；际第十七条第宗二项第二款住有条件禁止鸣：参与违反结《大藏省条骂例》的不同怠信托财产之普间的证券交尝易；第十七袍条第二项第跨二款有条件漂限制本人交抚易：进行违失反《大藏省荒条例》和不轰能保护投资亭者或破坏信信托财产正当卷管理的任何续行为。瓦第二，障允许的本人谎交易的生效邻条件。笋尽管各奶国立法对本畏人交易的具穷体生效条件绘规定不一，梳但都包括实身质条件和程拖序条件两个棕方面，分别目反映了对本锋人交易的两据项价值判断国准则：实质形公正与程序纲公正。星实质条笼件主要包含望两方面的内门容：内容合拍法；交易的悲条件公平合慧理，不得损纳害基金利益植。厕香港《康单位信托及油互惠基金守躺则》第六章背第23款规给定：该计划嘴进行的所有肌交易，或代淋该计划进行古的所有交易自，必须按正缩常的交易关场系进行。淡美国《挂1940年键投资公司法悬》对于本人急交易的实质猴条件的规定霸更加严谨，船第17节（斥b）分别从耽交易条件、笛交易目的、榜交易效果三赖个方面对本骆人交易进行锦限制：交易香的条件（包捉括应付和应叉得的价款）校公平合理，德与交易胶在拦的每位人士鸦的条件都不里优越于任何壁其他人士；覆交易符合多完家有关的已夜注册投资公凡司根据本法尖规定提交的寒证券申请上懂市登记表和驳报告中所述饰的政策；及特交易符合本耕法宗旨。液日本《士证券投资信厘托法》对基盯金与基金管游理人及其董缩事或主要股辞东之间的本紧人交易完全烦禁止，至于眼其他本人交侮易则须符合失一定要件：旬不得为基金海受益人之外馅的其他人谋面利；不得在捉基金受益人源之间厚此薄从彼；不得违凡反公正价格盲而有害于基枝金。份程序条燕件即利益冲纱突交易的审瓦查或批准制悟度，可分为擦外部程序条菠件和内部程赢序条件。外催部程序条件跳是指某些利延益冲突交易荣必须得到行肉政主管部门肉批准方能进浸行。如美国宜《1940蜡年投资公司翅法》一般性混地禁止基金镜本人交易，凉但是关联人龄士仍然可以赶根据第17翠节（b）向单SEC提出灭申请，请求胁批准本人交目易。内部程颂序条件包括淹“坛公开性原则焰”诚和颗“陪独立判断原蹄则哲”珠，公开性原骤则是要求关假联人士对其锅与此项交易包的关系以及汽在此项交易董中享有的利捎益向基金独及立董事（或详基金托管人婆）或基金持鱼有人披露，顿以接受后者贵监督。典从各国纵立法来看，潜美国以外部康程序条件为染主，其他国创家以内部程父序条件为主拍。胸（2）特共同交易的欧管制。兴美国《斗1940年损投资公司法疑》第17节抽（d）规定蛇了共同交易鸭，该法颁布饿后的17年秆间，美国S衬EC极少禁浅止共同交易朋；在195离7年Rul摊e17d－析1制定后，屑美国SEC膝广泛禁止共揭同交易；近帝年来，只要拣共同交易（休主要指共同旅证券投资）卷符合确保基衡金公平参与焰的几项条件树，SEC一房般对其予以进豁免。盲第17送节（d）规民定，一家已肿注册投资公谅司（不包括至具有第12寺节（d）（躺3）（A）象和（B）所醒述性质的公唱司）的关联药人士、主承轰销商或前两炎者的关联人滨士不得以委迈托人身份进累行下列交易铅，否则即为壤违法：在交步易中，这家膊公司或受它瞒控制的另一赚家公司与上拨述人士共同蜂参与并且公防司承担连带俗责任，这种叮交易违背了险委员会旨在资限制或阻止消这家公司在刚不利条件下鱼参与交易的秃规则。本小口节条款允许楚任何一位关炼联人士担任省由这家公司课和受它控制洒的另一公司谦参与的包销锅团或其他集最团的牵头经欧理并获取报革酬。妥第12升节（d）（爪3）规定，帐一家已注册喷的投资公司班和受它控制船的公司不得舱购买或以其牺他方式获取贼由某经纪人亮、自营商、兄承销商、一催家投资公司费的投资顾问速或依据吐“牲投资顾问法取”文登记注册的使投资顾问所凉发行的证券宴，也不得获饺取他们业务佣中的任何其趁他利益，否怒则即为违法废，除非（A折）上述人士适是一家公司洁，其所有已忠售出的证券箱（不包括短辱期票据、代摔表银行贷款堵的证券以及挺董事的资格歉股份）由一璃家或多家已啊注册的投资稼公司拥有，胁或在上述收维购证券活动孔之后由一家济或多家已注唉册的投资公嗓司；及（B窗）上述人士居的主要业务扣为承销或推纵销他人发行塘的证券、向龙客户出售证缓券或于此相提关的活动。扔在通常情况聪下，他的收响入主要来自辩于这些业务份活动。躲（3）刘代理交易的迁管制。街第一，拌一般代理交笼易的管制。摇美国《辈1940年视投资公司法卵》第17节缠（e）（1子）禁止基金扣管理人及其放关联人士在王代理基金进卖行交易的过出程中收取除沙正常基金管扎理费以外的群任何好处。格第17名节（e）（蹄1）规定，晌一家注册投送资公司的关掀联人士以及拌这一关联人似士的关联人笔士不得进行向下列活动，寻否则即为违贱法：以代理饰人身份向该星公司或受它抓控制的另一饺公司买卖财绪产而获取报湿酬（不包括重从这家公司碌领取的固定颗工资），他谋在经营承销拾或经纪业务须过程中进行五的这种买卖过活动除外。悄第二，啄作为经纪商待交易的管制坛。唯基金管企理人或其关岔联人士担任浇基金证券交陕易的经纪商罢中利益冲突杂存在两种表耍现形式：其帐一，过高的宽佣金水平。淋其二，不必脾要的频繁交准易，人为地小为其关联经祝纪商创造佣扬金收入。美监国采取佣金迷水平限制标农准，日本采泥取了交易频醋率（或频度法）的限制，箭实践中不太挑好掌握。我陪国《暂行办权法》和中国轨香港法通过米对经纪分配针数量限制和渡信息公开制帝度来规范。齿美国《免1940年滥投资公司法们》第17节香（e）（2上）规定，一开家注册投资际公司的关联冷人士以及这密一关联人士秃的关联人士份不得进行下酿列活动，否沟则即为违法女：以经纪人躬身份，为该逗公司或受它梳控制的另一赏家公司出售多证券并收取尘佣金，服务眯费或其他报洽酬，金额超么过了（A）殖（假设证券框在证券交易想所出售）经模纪人在通常稠情况下得到雷的佣金，（约B）（假设毛证券在二级勿市场上推销依），销售价平格的2茄﹪删，或（C）侧（假设证券续通过其他方涂式出售）证假券买价或卖姿价的1昌﹪针。但是，委完员会按照保艘护公共利益堵和投资者权歼益的原则允多许他收取更雁高佣金时除凯外。速香港《茶单位信托及椅互惠基金守躲则》第六条柱第二十四款硬：在该计划现每一个财政浙年度内，每厨个有关联的未证券经纪所禁负责的交易祝，不可相等征于或超过该消计划的证券您交易总额5床0争﹪外。如果该有迫关联的证券作经纪为该计群划提供独有俩利益，监察叙委员会可考协虑在个别情坟况下，放宽迁上述限额。付第三，摊作为承销商廉交易的管制恶。艳这种利踏益冲突交易串发生在承销附商承销的证姓券难于销售吓时，承销商趴可能将滞销稳的证券售于脆基金而渔利少。美国《1磨940年投螺资公司法》循第10节（截f）一般性隐地禁止这种悠与承销商地白交易。SE讲C共制定三窄个规则对于影承销商的某穗些交易进行尚豁免，其中伴最重要的是召Rule1戚0f—3.姨美国《趟1940年筹投资公司法活》第10节其（f）规定耻，在证券包筛销或银团出勉售期内，一筐家已注册的兔投资公司不忽得故意购买享或以其他方闯式获取具有死以下特征的奉证券（由这射家公司发行忧的证券除外雄）；证券主驱承销商是公碍司的职员、饲董事、顾问窄委员会成员圈、投资顾问衬或雇员，或涨者是他们的黎关联人士（衫第12节（链d）（3）滨（A）和（疲B）所述的跟公司除外）垒，除非在收腐购这种证券梅的过程中公暗司本身担任如发行人的主原承销商。委狗员会可以自即行颁布条例柄或根据他人血申请发布指虹令，有条件川或无条件地亲对某种交易知豁免本小节势的规定，但璃是豁免程序方及范围必须轮符合保护投直资者的权益副的原则。表（四）造笔者建议杠与国外董立法相比较处，我国证券焦投资基金法巴规对冲突交模易的规定甚驶为简陋，不惩足以防止证艰券投资基金饶交易中的有孟害冲突交易面，也不利于晋鼓励证券投赵资基金中的脱有利冲突交杨易。尽管我侵国财政部《喜企业会计准讲则》和沪深杠两市的《股立票上市规则嘉》中均对关屋联人作了明棵确规定，但训该准则和股塔票上市规则洗均不属于法执律范畴，以脑致于在我国窜出现关联人蹦士的冲突交饰易时，无法童可依，只能骨参照规则执舟行，这是极恰不利于对证狠券投资基金族管理人关联催交易监管的劈。因此，笔立者建议我国狭借鉴国外经吸验，并采纳尿我国《企业央会计准则》顷和沪深两市剩的《股票上蔬市规则》有谁关关联人和蔬关联交易的席基本概念，冠明确将利益细冲突交易规巴定在《证券职投资基金法废》中。宜1．基扁金立法条文担中应采用概晶括＋列举的险方式明确基升金管理人的杠关联人士的戏定义。萄主观标税准和客观标沸准都应采用蚁；持股份额潮应明确规定帜，持股份额辟的确定应根欲据国内外立筐法和我国实况际；应明确更一个公司母“葱控制鉴”沿另一公司的还具体标准；惨关联人士应改包括自然人来、法人、其斤他组织。裁2．基掠金立法条文宋中应列举利跃益冲突交易倘的形式。榴应明啄确规定交易折的三种形式则：本人交易露、共同交易溪、代理交易捧。津3．利五益冲突交易问的管制。毅我国也艇应采取利益桂冲突交易准嫩许制，并明灰确规定哪些骆利益冲突交泼易是绝对禁许止的，哪些绿是相对禁止巩的，哪些是把允许的。胞对利益绕冲突交易的辩允许应采取值实质公正和蕉程序公正，松程序公正应跌包括证监会鼓监督、基金胆托管人监督肤、独立董事布监督、持有可人监督的程雾序，且应加识大证监会监食督的力度。炼四、证溜券投资基金颂管理市场准鉴入诱《证券着投资基金法福》第2条规胀定：负“宿在中华人民步共和国境内捎，通过公开现发售基金份盒额募集证券礼投资基金（似以下简称基典金），由基芹金管理人管猛理，基金托貌管人托管，锋为基金份额构持有人的利柏益，以资产火组合方式进片行证券投资脉活动，适用菜本法；本法塞未规定的，逢适用《中华棉人民共和国盆信托法》、言《中华人民好共和国证券苍法》和其他取有关法律、沿行政法规的顶规定。光”叶第101压条规定：罢“旬基金管理公锁司或者国务酬院批准的其累他机构，向塔特定对象募哈集资金或者臣接受特定对闸象财产委托抛从事证券投符资活动的具屡体管理办法夹，由国务院乖根据本法的袭原则另行规胸定。罗”风《证券融投资基金法梦》第2条规枪定了该法的苍适用范围，王即适用于啦“欧公募基金核”隔的投资运作雨，第101灶条授权国务乘院对耽“限私募基金遥”零的投资运作绩依据该法的析原则另行制牛作管理规定盾。嫂“判私募基金篇”震是市场人士霸对围“造向特定对象祸募集资金水”脏的习惯性称摔谓，对私募贿的证券投资局基金纳不纳伟入本法调整惑、如何调整鼓的问题争论卷很大，本法桑在立法上进钓行了稳妥的战处理，即虽沾未对私募基润金直接进行彩规定，但又蹄留了一个口项子，间接将贷私募基金纳速入调整的范遮围，这是我杰国在立法上槐对争议较大合问题通常所尝采取的尿“瞎技术手段寿”蛋。注既然我草国立法者对棍实践中业已盐存在的私募顶基金投资运萝作管理授权耽国务院依据忠《证券投资膝基金法》原派则另行制定歌规章制度，匹可以看出，练私募基金已塞成为立法者锐无法忽视的政投资方式和夕投资力量。钟相应的，基修金管理市场雨准入问题就顶要从公募基株金管理市场蛮准入和私募恼基金管理市绒场准入两方梦面加以研究浴。妥（一）笋当今各国公裁募基金管理把市场准入制群度比较奔1．公缘募基金管理景公司成立立驴法主义。守目前，服我国公募基超金管理人只冻能由经证监索会批准设立僚的基金管理肥公司担任，丝其他机构均掘不得从事公西募基金管理课业务。《证残券投资基金雄法》第12融条规定：舅“拉基金管理人雪由依法设立恰的基金管理筑公司担任。咸担任基金管李理人，应当胳经国务院证糊券监督管理陷机构核准。往”步公司成立随养着社会经济恐的发展依次卖经历了四种我立法主义：悔自由成立主适义、特许成梯立主义、核帐准成立主义叨、登记准则火主义。我国久公司出现较朴晚，借鉴国渐外经验，公睡司的成立在脚20世纪9母0年代之前衬是采取审批多核准主义，佩20世纪9逮0年代以后糟，除股份公例司之外，其艘他企业的成眨立，原则上秧适用登记准猫则主义。我赔国证券投资纸市场尚不发覆达，基金业饮管理尚缺乏挡经验，故我葡国《证券投法资基金法》若采纳了审批跌核准主义，召基金管理公两司除具备法汉律所规定的妨条件之外，仇还应经过主坑管机关审批董核准。执当今美求国基金业发滥展的主要法赚律依据是《熟1940年付投资公司法片》和《19巩40年投资促顾问法》，尽美国的投资卖公司相当于皆我们熟悉的泉基金，投资疏顾问相当于竿基金管理人城。美国的投耽资公司（基障金）有公募立与私募之分涂，且私募基紧金已纳入《宇1940年块投资公司法捞》调整，美首国的投资顾然问（基金管克理人）没有砍公募基金管发理人和私募合基金管理人接之分，投资驾顾问既可管纪理公墓基金孔，也可管理彻私募基金。筹美国的投资雁顾问成立采进取的是登记堂准则主义，迫符合条件者惜，直接注册缓就可成立，股无须审核，臣也有少数情昂况下，不登可记就可开展纸投资顾问业笑务。[46盖]驳我国香匙港1992粥年12月修孩订的《单位良信托及互惠合基金守则》答（以下简称撑《守则》）愚是调整香港尿特别行政区沉基金投资运险作的主要法蜘律依据。在尸香港，投资要基金被称为投集合投资计制划，包括单典位信托和互猾惠基金。经钉监察委员会狂认可或申请猛许可的集合巧投资计划适燥用《香港单谅位信托及互罢惠基金守则蒸》，属于公此募基金；未届经许可的集蹦合投资计划剥只能以私募怎基金形式存叹在，法律禁率止发行人在垒香港刊登广该告或邀请公昏众投资未经转许可的集合胶投资计划。喊申请许可的饭集合投资计用划，除自行吧管理计划外防，必须委任嫌监察委员会雅接纳的管理扁公司，作为钞基金管理人肺。《守则》饮第五章规定龙，管理公司坟必须符合登电记注册条件缎且审批核准斧才能成立。雷[47]垂日本1判985年6短月修订的《杏证券投资信种托法》规定翁，该“岭证券投资信早托纠”纷是信托型公菊募基金，除披“贵证券投资信动托委”羽外，任何人染不得签订旨傲在集合性投窃资证券的信黎托契约，明爷确禁止主要懒投资于证券犹的私募基金餐。《证券投井资信托法》腔第6条规定音：在“遭任何公司想考成为管理公蜜司都必须从爹大藏省获得呆许可证。搏”田可见，日本费的基金管理破公司成立也绳应是审批核阅准主义。覆我国台拍湾基金业发脂展规范依据谦是《证券投返资信托事业蛙管理规则》涂（以下简称俯《规则》）临，在台湾，说“忧证券投资信便托基金染”具属于公募基博金，只能由红“道证券投资信头托事业湿”舌任基金管理渠人，而私募赌基金的主要戚合法形式是面“粗证券投资顾炸问事业导”主。喜“搂证券投资顾丈问事业脏”旗经批准后可遭经营全权委依托投资业务僻。该规则第次四条规定了周“花证券投资信普托事业趋”渠的成立须向能“起证券管理委井员会异”掌申请核准，执还可从《规些则》第5条全、第7条、使第8条看出练，基金管理避人的市场准胁入审核是严攻格的。秧从以上露几个国家和暖地区的基金鄙管理人的成怠立立法主义栋比较来看，佛证券投资基魄金市场发达吹的地区，基废金管理人的晓成立立法主降义就比较宽贤松，政府管胡理也就比较层灵活。邀2．公结募基金管理老公司设立资耀本条件。抬我国《挑证券投资基亭金法》第1摘3条规定了贺设立基金管予理公司需具段备的法定条得件，其中第绘2项规定：士基金管理公洪司注册资本帽不低于一亿串元人民币，识且必须为实额缴货币资本广；第3项规弓定：主要股遭东具有从事劈证券经营、耳证券投资咨浩询、信托资灿产管理或者光其他金融资赌产管理的较什好的经营业倍绩和良好的桌社会信誉，能最近三年没麻有违法记录长，注册资本肠不低于三亿妹元人民币。庭我国199锄7年颁布的杆《证券投资球基金管理暂品行办法》第辅24条规定挑设立基金管筐理公司，须迫符合以下条溉件：（1）塑主要发起人住为证券公司剂、信托投资挪公司；（2屿）每个发起阿人实收资本查不少于3亿卧元；（3）项公司的最低爸实收资本为夫1000万迅元。疗再来看耐其他国家和杂地区对基金哭管理人的注桌册资本要求弊状况。美国谣《1940袭年投资顾问稼法》第20秧3节（c）京（1）中列庸举了投资顾勿问注册成立花所应具备的历适当内容，均没有注册资园本数额的限恒制，可见，蕉成为投资顾辞问的注册条漆件极为宽松店，几乎没有您实质性的门翅槛。我国香池港《单位信法托及互惠基债金守则》5锁.2（b）侧中规定管理荐公司的发行响及实收资本踩及资本储备盛最少须达港沙币一百万元朴或等值外币未。日本《证济券投资信托衣法》第4条及第2款规定蚂：含“塑任何公司，第除非是资产柔额为500精0万日元或唯以上的有限鸦股份公司，培不能成为管首理公司。裤”呜台湾《证券并投资信托事秤业管理规则式》第3条规轿定：泊“炮证券投资信跃托事业，以森股份有限公铃司组织为限刻，其资本总辽额不得少于毙新台币1亿桑元。伞”下比较我她国大陆新旧亿两部证券投勇资基金法规望以及其他国就家地区基金络管理法规，酸我国证券投探资基金立法努对基金管理须公司注册资精本要求很高瑞，目的是为用了避免饼“谋证券投资基员金管理公司渔热猎”班的现象出现香，限制基金疾管理公司的医数量，同时蝇，也是为了苗吸取证券业巡在发展初期桐“膀一哄而上演”财造成资源浪侧费的教训。绩因为我国基晴金行业刚起驴步，证券投渣资基金的规斥模还不大，南证券投资基丙金的品种还欣在开发阶段始，如果让大塘量的基金管祥理公司入市老，必定会造昏成基金管理柏公司粗“效抢占期”仓有限的证券坏投资基金市辫场，导致基乒金市场管理忍混乱。监管惯机构会重点拴扶持一批管溉理规范、人证员素质高的砍基金管理公脂司，使之管圣理大量基金乱资产，成为诚证券市场的格中坚力量，毯以便稳定市梯场。当然，僵我们也要防通止基金管理拜公司的垄断督，等到基金绞市场发达，熟基金品种繁丽多时，市场粱系统工程便内会要求降低表基金管理公熄司的注册资冒本条件，将洪会有更多的肢基金管理公黎司出现在市顶场上，这样慨就有利于管欧理公司之间阁的公平竞争双，也有利于古管理公司提衔高基金管理战水平，同时喉也就符合国雀际上通行的浪基金管理人询市场准入低纯门槛标准。庸3．公棵募基金管理说公司股东是嘱否仅限为金协融机构。期基金管战理公司股东随是否仅限为牧金融机构？乡《证券投资盏基金法》只扔限制了基金我管理公司的墓主要股东为砖金融公司，旋国外立法以恭及我国香港辆、我国台湾脾立法并没明饿确作出限制袭，可见，其宋他国家和地名区的基金管罚理公司股东网是自由的，济没有行业限泡制，只要符驻合条件就可许发起成立基刑金管理公司条。刃《证券狮投资基金法态》第13条尸规定了设立蛾基金管理公演司所应具备垮的条件，从套该条第3项贩来看，主要觉股东应是从攀事证券经营箭、证券投资孤咨询、信托翁资产管理或色者其他金融吉资产管理的炭金融公司。常可见，在立飞法上非金融轿公司被允许晕成为基金管锄理公司的发润起人，表明膨我国在基金帽管理公司的喂准入上向前巾迈出了重要超的一步。但舱是，在目前驼的法律允许项限度内，非失金融公司只降能成为基金驼管理公司的乘非主要发起哥人，即非主敲要股东。随肯着基金市场午的纵深发展顷，管理公司痰之间的竞争荡会加剧，就临会出现管理旅公司合并分芹离、收购兼轰并等股权易足手现象，未腥来的基金管胖理公司主要萍股东就可能垂变为一些非怪金融机构的峰大集团公司什。[48]岭《证券投资胸基金法》第匆13条第3言项要求基金购管理公司的蔑主要股东（汪金融公司）英具备较好的介经营业绩和渴良好的社会羊信誉，最近抗三年没有违纯法记录，注屑册资本不低度于三亿元人授民币，即从筛资本数额、肆过往业绩、台财务状况等躬方面限定基浆金管理公司膛主要股东（奏金融公司）寄市场准入条针件。但对金会融体系外的笼，表现为各穷种形式的投鸟资公司、投谈资管理公司希、投资咨询躬公司、投资纱顾问公司、康财务顾问公汉司等机构成芝为基金管理肠公司的股东渐，应具备什戏么样的市场先准入条件，劈目前还没有前任何规定。衬有学者建议谨，立法下一夜步工作就是咽要建立这些饼非金融机构篇从事资产管闭理业务的市铁场准入制度岸，并将其纳桨入金融体系水内来管理。聚[49]端4．公镜募基金管理亭人是否仅由透基金管理公裹司来充任。费基金管脱理人是否仅鬼由基金管理糖公司来充任展？从我国《硬证券投资基吐金法》来看逢，基金管理确业务只能由锹基金管理公甘司来担任，择立法还没允互许其他组织甘和个人来充滥任基金管理令人。美国、耍日本、我国乞香港和台湾缴地区的立法泽也没有允许程投资顾问、碗管理公司、杯证券投资信取托事业以外即的个人和组填织来管理基朗金业务，可糟见，要想从吩事基金业务袄管理，必须挤条件符合并矮经审批注册剪或直接注册扔才能开业。匆有学者离主张，为充命分利用当前树的金融机构汤资源，避免穷所谓的大办牧“顷投资基金管肯理公司热月”尤，除了新设否的投资基金膨管理公司外隆，似应允许抹非银行金融铃机构根据法阔定条件和程押序充任投资妄基金管理人跟。也就是说谦，基金管理倒业务可以兼蛋营。同时，阀立法应要求答兼营基金管怖理业务的非贝银行金融机碑构设立专门卡的基金管理居部门，配备屿符合法定资蝇格的专门基内金管理专业处人员。监管济部门应采取因相应措施，突严格审查标氧准，加强业至务监督，建粒立基金管理雀资格确认和除吊销制度，渐使得基金管房理资格能上辩能下，充分淘体现优胜劣贯汰原则。[文50]个笔者认踏为是否应鼓仗励基金管理絮业务兼营，铜要看我国证者券投资基金怎市场的发展舟程度和非银午行金融机构如的业务能力磨。我国证券切投资基金市范场处于政府扬扶持向完全辅市场化转化誓阶段，基金峰业正在探索突发展，基金表数量与基金恐品种还不够景丰富，还不岛具备基金管池理人竞相开蜘展业务的市山场环境，因猫而只能摸着摇石头过河，题逐步放宽对稳基金管理人押的市场准入智条件。既然按，我国基金球管理人的市钓场准入数量康还在限制阶穿段，就不应效鼓励非银行报金融机构兼周营基金管理捉业务，鼓励劲兼营实际上影就是在扩大断基金管理人逢的数量，与踪我国目前基惭金发展水平拜相悖。我国驼目前的非银地行金融机构景业务包括证帝券、保险、母信托等，这此些业务在我果国开展时间报也不长，市渠场竞争水平保与政府管理猪能力也不高丙，若鼓励兼主营，容易导新致资本市场跌混乱，所以考还不能鼓励董非银行金融港机构兼营基旗金管理业务植。总之，从番目前我国证绒券投资基金然市场的发展累程度和非银场行金融机构宽的业务能力相来看，现阶敲段还不宜鼓夫励基金管理也业务兼营，掠也就是说基酒金管理人在且当前还只能道由审批核准惜入市的基金寇管理公司来凶担任。羽5．公纳募基金管理梦人可否由基预金发起人兼蓄任。秀基金管馅理人可否由伍基金发起人轻兼任，我国垫立法与国外少立法没有作兽出规定，对绪此问题的争恭论主要在我朵国学术界展愚开。果笔者倾歪向于主张基劝金发起人可玩兼任基金管勒理人。基金扮发起人兼任笔管理人的最浆大特点是赋道予发起人双抗重法律角色羽：投资者与址管理人。投她资者与管理晋人的共同目添标在于追求介投资利润最累大化，也就皮是说，投资弊者与管理人辆具有利益的把一致性，共车存共荣。当装然，基金发郑起人兼任基召金管理人容岩易导致权力芽滥用，但是酬权力滥用并击不是基金发绪起人兼任基乞金管理人所捎特有的弊端祸，管理人即慧使不由发起宏人充任，也捆会发生滥用诱权力的道德炸风险。可见升，基金发起炊人兼任基金杏管理人，利射大于弊，不溜应被立法禁滴止。[51佛]还需要补杠充的是，可温担任投资基伤金发起人的女民事主体既活可是自然人砌，也可是法婚人和其他经忘济组织，而缺立法确定管览理人仅为基料金管理公司少，那么能兼缺任管理人的裙基金发起人够只能是公司倍法人形式的嫂发起人。惕6．公圈募基金管理携人的组织形送式。朝目前，鸡我国大陆《璃证券投资基卵金法》第1会2条规定，访基金管理人薯的法定组织捧形式为公司牙，即法人，拾被称为义“未基金管理公时司算”傲，无论在信络托型基金，迎还是在公司控型基金中。票美国《19那40年投资情顾问法》第美202节（拢a）（1）蛙、（5）、管（16）、谨第203节牛（c）（1搅）（A）规僵定投资顾问卖的组织形式环为个人、合椅伙、公司。畜我国香港《脑单位信托及骄互惠基金守种则》规定管斑理公司的组鹿织形式只能田是公司法人辰，不能是个稿人、合伙组议织。日本《述证券投资信句托法》第3猫条规定：料“配任何个人（恐或非证券投与资信托的实败体），不能戒达成通过投隙资于有价证盛券来管理信预托财产的信败托合同。或”喝第4条规定陶：川“吩任何公司，组除非是资产馒额为500雁0万日元或秆以上的有限宣股份公司，渠不能成为管崇理公司。曾”侵可见，日本艇的基金管理算人的组织形咳式不能为个洞人或合伙，郊只能是股份鉴有限公司。奶我国台湾《概证券投资信母托事业管理是规则》规定旗证券投资信先托事业只能点采取公司法晨人形式。检基金管艰理人可否采动取其他组织娇形式，这个案问题在我国屿学术界引起故了探讨。我奋国有学者主吐张合伙企业脏也可成为基啄金管理人的答组织形式，煮理由在于投浮资基金管理级人提供的管担理服务是一折种专家服务扇，具有经验史与专业知识奋密集型的特怠点，且合伙肿人原则上对桐合伙企业债优务互负无限注连带责任，先更有利于对葵投资者利益份的保护。[义52]笔淘者认为，单勺从管理人负腥无限责任这消个角度来确商定管理人的属组织形式，赔似有不妥。闲个人独资企纹业（国有独龄资企业除外堤）及自然人莲对自己的经胁营行为也负衰无限责任，验是否也应允欢许具备一定要资质的独资底企业和自然举人来充当基塔金管理人？呢笔者主张基答金管理人的朝组织形式只敲能为公司法停人，这是因掠为公司法人恨治理结构具村有制衡性，单对基金投资碎者来说便具洞有透明性，酷更有利于保互护投资者的廊利益。喜7．外片资参股基金扔管理公司状蕉况。使引进外倘资进入本国动的基金管理赔市场，是各偿国对外开放僵发展的必然河结果，外资施参入本国基塔金管理市场袄的方式、比板例、条件都先是随着本国祝经济发展水违平变化而改渴变的。各国仰经济地位与饶水平不同，吊外资参股基释金管理公司佣状况也会有忧所不同。2枕002年6较月，我国证悦监会颁布《素外资参股基惹金管理公司塔设立规则》啦。规则规定启，外资可通球过受让、认逃购境内基金灯管理公司股分权而变更现般有内资基金汗管理公司，拥或者与境内签股东共同出享资设立基金少管理公司两舟种方式进行拜参股合资基伟金管理公司睁。外资持股强比例或者在音参股的基金东管理公司中型拥有的权益社比例，累计籍不超过33翻％，在我国撤加入世贸组驳织后三年内旁该比例不超嘱过49％。扭2002年垒7月，证监谱会进一步明大确外资参股阳基金管理公寄司设立条件机，内容为：煎符合有关出验资比例规定览，经中外双昏方股东协商鹊一致，符合劳规定的外资戴机构可作为叙基金管理公焰司的最大持迁股人；无论要内资或外资查参股基金管面理公司，一均家机构参股饶的公司不超慈过两家，其洋中控股（包案括绝对控股绸和相对控股总）的基金管意理公司不超晕过一家；外融资参股基金吃管理公司的煎业务范围与币内资基金管冻理公司没有铅区别；根据菜审慎性原则先，现阶段担长任最大持股携人的境外金牲融机构须有狸资产管理业累务资格和经谈验；外资参晃股基金管理所公司应建立并独立董事制慨度，符合条摩件的外籍人安士可以担任晒基金管理公膝司的独立董令事。目前，纪我国合资基掠金管理公司求有国安基金湖管理公司、串华宝兴业基令金管理公司斤、招商基金乌管理公司、助海富通基金绩管理公司，唉其中招商与轰华宝兴业已世开业。含（二）铺当今各国私柏募基金管理截市场准入制眠度比较肯200菜1年以来，糊国内有关私邀募基金的讨恼论很多，但绸什么是私募引基金呢？时黑下，有关私层募基金的比搁较权威解释摔是，私募基箭金就是指非缓公开宣传地廉向少数或有且专门投资经衡验、不需政拜府特别保护衔的特定的投锤资者募集货催币资金并以奋基金方式运芳作的集合投碗资制度。[购53]私募吹基金区别于榆公募基金的独本质特征是窄其募集方式洁，即非公开穷募集。[5聋4]茄我国当肌前，学术界捏与立法界展嫂开了私募基至金法律地位窗的探讨争论花，有些人主污张立法机关托应明确禁止纠私募基金的贸投资运作，祥有些人主张侨不应禁止私吩募基金，要迅求立法机关译加快速度把聪私募基金纳兵入到法律调座整框架中，冠使私募基金澡从地下活动蜂转到地上活色动，尽快摆盲脱目前所处卵的尴尬地位抱。有学者指惜出，私募基唉金是资产管脱理市场发展鹰到一定阶段僚的必然产物国，它根植于谢市场需求之氧中，起到提女升资源配置疤效率的功能夜。[55]机既然私募基净金产生是必蜡然的，且规港范私募基金倾有利于保护庆投资者的利浪益，我们就郑不应扼制私评募基金的发冒展，相反应畜适度引导私签募基金的发理展。下面我宫们从两个问面题入手来比园较各国对待码私募基金的败制度安排。愈1．私信募基金的法逮律地位。袄我国《丈证券投资基痛金法》虽未限对私募基金羊直接进行规缝定，但又留质了一个口子宫，间接将私睡募基金纳入鹅调整的范围属，授权国务冲院对杨“堤私募基金拉”犯的投资运作充依据该法的至原则另行制汪作管理规定没。从目前我脊国立法来看尾，没有专门虽约束私募基工金的法规，王私募基金主帆要受《合同煎法》、《公序司法》、《醉证券法》和退《信托法》恢约束。席美国的牵私募基金主询要指根据《脆投资公司法柔》3（C）崖（1）和3晴（C）（7贸）条款成立则的基金。按奏3（C）（衔1）条款成简立的基金是莫指卫“梦某发行人，轨其已售出证正券（不含短仰期票据）的林受益人少于乌100人，何他们没有也制不准备将这勺些证券出售精”盘，即实际投骤资者总数在匙100人之您内的基金。悬按3（C）糕（7）条款伏成立的基金尚是指这么一续种基金：（羊1）私募发肾行；（2）持现有证券完蹦全由勿“朵有资格买家枝”洪拥有。新的亿投资公司法怕2（a）（泼51）（A寄）对植“肃有资格买家恢”园作了详细的波定义。[5逮6]美国《昨投资公司法色》3（C）较（1）和3糊（C）（7赢）条款规定谨下的基金，波均不受《投验资公司法》猎的约束，但介仍然受19抱33年《证音券法》的4班（2）节、隔1982年冒的《D条例被》和199三0年的《1怒44A规则漏》约束。1屋933年《释证券法》的病4（2）节狭、1982粉年的《D条报例》和19果90年的《慕144A规欧则》分别限育定了私募基您金的投资者情人数、投资仅技能以及宣劫传方式。烈香港《军单位信托及靠互惠基金守次则》规定未尾经许可的集偏合投资计划顽只能以私募拳基金形式存垦在，法律禁唯止发行人在环香港刊登广维告或邀请公汉众投资未经止许可的集合殿投资计划，装未被许可的吗集合投资计妄划的投资人合数不得超过终50人。在宏日本，《证隔券投资信托狠法》规定，抓任何人不得畏签订旨在集凑合性投资证袄券的信托契将约，明确禁令止主要投资驼于证券的私鹰募基金。2管000年7设月，我国台羡湾当局颁布鸽实施了《证狼券投资顾问跳事业证券投唉资信托事业柜经营全权委渔托投资业务塌管理办法》缴，该办法规亿定，私募基于金的主要合蚂法形式是惊“分证券投资顾券问事业焦”“孔证券投资信练托事业游”送经营全权委晚托投资业务联，其业务资规格须经证管腊会核准，市湾场准入条件棍较为严格。姑我国目读前的私募基花金具有不规结范、高风险纹的特征，突浮出表现为普泊遍采用晃“肾保底收益昼”乡或秧“顺保底分成始”成条款，违反沟国家利率管鱼制，有卧“假非法集资建”英之嫌，迫使达基金管理人瓶倾向于采取贿操纵市场等畏手段来规避六自身风险；月此外，基金胞管理人代客塞理财的资金吓，一部分来吹自上市公司欧，不符合上气市公司投资辜者的利益，晋不利于降低惰证券市场的扣系统风险。齿目前，除信蒜托投资公司到可以经营资埋金信托业务灿，经特别许描可的证券公赔司可以继续便已开展的集俘合性受托投书资管理业务绕外，[57撕]其他形式熄的私募基金急基本上不受扩有针对性的宇限制和监管陈，当事人之筋间的法律关山系主要依赖鬼《信托法》转和《合同法撇》调整，发杀生信用危机寸的风险较大辩，不利于维简持金融市场互的稳定。我贤国私募基金奖的成分较为奶复杂，既有绕运作基本规赢范的私募基号金，又有实志为乱集资的誉例子。立法耐应当允许规墙范的私募基悉金存在、发团展，并实行早适度监管。曲有学者在研题究各国私募肺基金监管制坑度后指出：勾“钟各国法律对殖本国的庄‘唤私募基金禁’刚的规范，一或般都通过两振个方面来实愿现：一是对奔于投资者人针数、资金实拍力及投资技何能作出一定识要求；二是细对私募基金猾的广告宣传蔬作一定的限革制。各国的简法律对私募间基金的直接租约束较少，细有关的约束鸽主要是建立萝在政府对投脸资者的个人勿能力信赖的标基础上。先”热[58]适详度监管原则菊要求，对私仿募基金的监缸管内容必须你远远少于对饭公募基金的表监管内容，蒜尤其要尽量张减少审批、熟核准或注册嚷登记的环节裙，尽量以备鸭案方式代替饶审批等方式撤实行监管。歇2．私谣募基金管理近人的范围和日条件。乱既然我夫国私募基金鸦管理目前还嗓没有专门的乔立法，也就词没有私募基唯金管理人的燃准入制度。爬哪些人或组歌织能充任私兽募基金管理店人？有学者饥指出，目前