两岸三地经济一体化下的民商事审判（2001~2009）

“两岸三地”经济一体化下的民商事审判（2001~2009）

随着“两岸三地”经济一体化进程的加快，内地与港、澳之间的民商事交流也日益频繁和深入。与此同时，“一国两制”导致的社会制度、法律制度和生活方式的差异，影响并阻碍着内地和港、澳之间的经济交往与合作。在深化内地与港、澳合作的进程中，如何为解决涉港澳民商事法律冲突提供立法依据和理论支持、为“两岸三地”经济一体化营造良好的法治环境，成为摆在我们面前的一个现实课题。本文拟结合广东省司法机关在审判实践中存在的问题，着重探讨如何妥善解决内地与港澳之间民商事案件管辖权、法律适用及港澳法的查明等司法问题，以期为内地司法质量的提升及协调机制的建立提出管窥之见。一涉港澳民商事案件中的管辖权问题“一国两制”的成功实施和“一国四法域”格局的形成，导致中国内地与港澳之间的区际法律冲突及区际民商事管辖权的冲突。由于各法域在审理民商事案件时均以各自程序法律来决定是否行使管辖权，而各法域在管辖权上的立法又存在差异，因而不可避免地产生了区际民商事案件管辖权的冲突。（一）内地有关涉港澳民商事案件管辖权规定的不足目前，内地与港澳地区都按各自审理涉外案件所适用的程序规则，没有制定或完善审理区际商事案件的管辖权规则。在内地，具有涉外民商事案件管辖权的法院一般依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及其司法解释的有关规定行使管辖权，包括普通地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、协议管辖以及推定管辖等几个方面的内容。对于涉及港澳的区际民商事案件的管辖权问题，仅在最高人民法院公布的两次全国涉外商事海事审判工作会议“纪要”以及关于涉外民商事案件集中管辖的司法解释中有所涉及，[1]并无其他相关规定。致使各地法院在处理区际民商事诉讼案件时往往各行其是，表现出极大的不确定性，对区际民商事案件定性的模糊是导致管辖权冲突的重要原因之一。内地有关区际民商事管辖权规定的不足主要体现为平行诉讼的不当扩大。第一次“纪要”规定，凡是中国法院享有管辖权的涉港澳经济纠纷案件，港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在内地人民法院起诉。第二次“纪要”在肯定此做法的基础上，进一步明确：内地法院和外国（包括外法域）法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院起诉且被受理后又就同一争议向我国法院提起诉讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提起诉讼的，外国法院是否已经受理案件或者做出判决，不影响我国法院行使管辖权。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中也持相同立场：对于人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案做出的判决、裁定的，不予准许。此外，现行法律规定中还存在双重标准等不良现象。例如，我国《民事诉讼法》规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地方的法院管辖。理解“与争议有实际联系”，应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。但最高人民法院民四庭在其颁布的《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》[2]中，对境外当事人就发生在我国境外的商事纠纷起诉到我国法院的办理方式，采取了不同标准，即除涉及不动产物权的纠纷外，当事人书面协议选择到我国法院进行诉讼的，我国法院就取得对该案的管辖权。如果当事人之间没有书面协议，只要一方当事人起诉到人民法院，对方当事人应诉并就实体问题答辩的，亦视为当事人承认人民法院的管辖权。上述规定均反映出人民法院在确定涉外民商事案件管辖权时存在极大的扩张性。在扩大平行诉讼、扩张管辖权指导思想的推动下，加之内地法律为人民法院行使管辖权规定了较为广泛的基础，使得一些本来应由港澳法院管辖或者由其管辖更为便利的案件，却因当事人选择向内地法院起诉而成为内地法院受理的案件，从而导致当事人挑选法院（forumshopping）现象的发生，既浪费诉讼资源，也不利于双方的正常民商事交往。应该说，内地和港澳作为同一主权国家内部不同法域，虽存在一定的利益差别，但并不存在根本的利益冲突，管辖权的扩张和争夺不再必要。随着平行诉讼范围的不断扩大，一案两审、一事两诉等管辖权冲突的频繁出现，甚至同一事实和法律关系不同裁判结果的产生，将严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信。（二）广东省法院处理涉港澳民商事案件管辖权问题的不足笔者根据中国涉外商事海事审判网及广东法院网所公布的海商事裁判文书，搜集到广东省高级人民法院、广州市中级人民法院、珠海市中级人民法院、广州海事法院公布涉港澳裁判文书60余份。通过对上述裁判文书的考察，不难发现，只要存在符合现行管辖基础的联结因素，如合同履行地、合同签订地、被告住所地或常驻代表机构在法院管辖范围内，人民法院均会根据现行诉讼法的规定，积极主张自己的管辖权。在AAAStrategicInvestmentLimited与广州经济技术开发区管道燃气有限责任公司借款合同纠纷[3]、广州帝臣贸易有限公司诉香港卡美莱特集团有限公司买卖合同纠纷[4]、富腾有限公司诉广州市新达装修工程有限公司委托合同纠纷[5]、广州市华侨房屋开发公司诉俊威投资有限公司股权转让合同纠纷[6]、广州市商业银行区庄支行与香港瑞晖有限公司借款合同纠纷[7]等案件中，广州市中院即是依据合同履行地、合同签订地、被告住所地等管辖基础行使管辖权。一方面，这是坚持内地司法主权的体现；另一方面极易导致内地与港澳法院之间民商事案件管辖权的积极冲突。例如，在中国工商银行深圳市分行与香港嘉星（集团）有限公司、嘉星投资有限公司等被告借款纠纷案[8]中，广东省高院认为，原告与被告嘉星投资公司签订的《开证及T/R额度协定》中虽然约定合同适用澳门法律并受澳门地区法院管辖，但原告以向法院起诉的方式放弃了其在合同中的管辖权选择，转而选择内地法院作为解决纠纷的管辖法院。被告投资公司不应诉不答辩，应视为对其享有的民事诉讼管辖权异议权利的放弃。广东省高院遂根据《民事诉讼法》第二百四十三条的规定，对该合同争议主张管辖权。又由于被告戚康九等为嘉星集团向原告偿还做出连带责任的保证，而该保证书中约定了不排除内地法院对保证合同纠纷行使管辖权。广东省高院认为，在原告向法院提起诉讼的情况下，被告戚康九等不应诉不答辩，应视为对其享有的民事诉讼管辖权异议权利的放弃。而上述被告是嘉星集团向原告偿还本案的借款债务做出连带责任的保证，在本院已经对该从债务所依附的主债务纠纷行使了管辖权的情况下，本院对该争议行使管辖权，有利于事实的查明和法律的平等适用，以及对债权人合法权益的保护。虽然我国《民事诉讼法》规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。但在司法实践中，法院往往会在明知无权管辖的情况下先行受理案件，再等被告默认管辖事由的出现，从而取得案件的管辖权。最极端的莫过于上述案例，广东省高院竟然无视当事人以书面协议形式选择与争议有实际联系的澳门法院管辖这一客观事实，将被告不应诉不答辩视为其放弃管辖权异议，从而攫取案件的管辖权。这种做法无论在法律上还是逻辑上均存在问题。在此前的住友银行（香港）有限公司与香港新华房地产有限公司、广东发展银行贷款合同纠纷系列案件中，最高人民法院不止一次撤销了广东省高院关于管辖权的裁定。[9]最高人民法院认为，由于本案双方当事人均系在香港注册登记成立的法人，该融资贷款协议的签订地、履行地均在香港，当事人又选择香港法作为贷款协议的准据法，从方便诉讼的原则考虑，本案由香港特别行政区法院管辖更为适宜，广东省高院不宜受理本案。作为内地受理区际私法案件最多的省高级人民法院，其管辖权的裁定多次被最高人民法院否决，应该说比较客观地反映出广东地方法院扩张甚至争夺管辖权的不良倾向。但令人欣慰的是，最高人民法院已在多起案件中彰显其协调区际管辖权冲突、尊重其他法域司法管辖权的坚定决心和勇气。无疑，这将直接影响内地法院处理区际民商事管辖权冲突的司法态势，以促使管辖权冲突的积极解决。此外，还有少数判决罔顾法律规定，恣意混淆法院行使管辖权和适用法律的基础，譬如在梁国能诉黄细妹借款合同纠纷案[10]、香港友祥发展有限公司诉广州市穗航实业有限公司侵权纠纷案[11]中，广州市中院在判决书中均根据最密切联系原则，主张法院对案件行使管辖权。在海事审判中，广州海事法院仅在江苏环球国际货运公司深圳分公司诉海通运输公司货运代理合同纠纷[12]、郑礼强诉威富物流有限公司海上货物运输合同货物交付纠纷[13]等少数案件的判决书中述及管辖权问题，大多数判决书对法院行使管辖权的依据只字不提。二涉港澳民商事案件中的法律适用问题（一）内地有关区际民商事案件法律适用规定概述在内地，对于涉港澳民商事（含海事）案件法律适用的处理采取与涉及外国相同的做法。[14]在我国，有关涉外民商事关系的法律适用问题的规定散见于《民法通则》《继承法》《合同法》《海商法》《票据法》等一般或特别法及其相关司法解释之中，涉及身份能力、不动产物权、合同、侵权、婚姻、抚养、继承、票据、海商等领域，除去相关司法解释，法律条文累计不足30条。如此有限的条文却要涵盖如此众多的法律部门及领域，立法的“盲点”与“真空”也就可想而知了。但值得肯定的是，我国已有的冲突规范和先进国家的冲突规范并无多大区别，只是执行情况相去甚远而已。[15]例如，对于涉外合同的法律适用，我国《民法通则》早在20年前就规定有意思自治原则和最密切联系原则，应该说是颇为明智的。原《涉外经济合同法》司法解释通过“特征性履行方法”指出特定种类的合同所应适用的法律，并借助例外条款的形式为法律适用设置了灵活的出口，也是难能可贵的。以涉外合同法律适用为例，我国现行立法普遍采用合同自体法的形式，即适用当事人选择的法律或当事人未有效选择时与合同有最密切联系的法律。《民法通则》《合同法》《海商法》《民用航空法》等均采用这一模式。而且，最高人民法院在新近颁布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》的司法解释中，补充和完善了对当事人选择准据法的时间、范围和方式的规定，并对如何确定最密切联系地予以了明确。可以说，合同“自体法”的引入和“特征性履行”方法的广泛采用，在一定程度上发挥了我国冲突法立法的后发优势。（二）广东省法院处理涉港澳民商事案件法律适用问题的不足综合考察上述广东省高院、广州市中院以及广州海事法院发布的商事、海事裁判文书，不难发现，绝大多数案件因合同纠纷而起。其中，只有少数案件当事人基于意思自治在订立合同之时或庭审之中选择处理合同争议所适用的法律。例如，在前述AAAStrategicInvestmentLimited与广州经济技术开发区管道燃气有限责任公司借款合同纠纷案中，借款合同约定按照香港的法律管辖和解释，广州市中院认为该约定是当事人意思表示一致的结果，在未经合同签约人变更该约定的情况下，应适用香港法律处理借款合同争议。在广州华南安通企业有限公司诉怡和机器有限公司货物买卖合同纠纷案中，因双方在庭审中明确表示同意适用中国内地法律，广州中院遂依据内地法律处理该案合同争议。[16]但是，在大多数案件中，双方当事人未对处理合同争议所适用的法律做出选择，因而法院面临的最大问题就是如何根据最密切联系原则确立准据法。可以说，对最密切联系地的判断直接关系案件的法律适用，进而影响案件的判决结果。但透过上述广东省两级法院的司法实践，我们会发现许多法官运用联结点确定最密切联系地的手法还比较粗糙。在广州帝臣贸易有限公司诉香港卡美莱特集团有限公司买卖合同纠纷、富腾有限公司诉广州市新达装修工程有限公司委托合同纠纷、广州市商业银行区庄支行与香港瑞晖有限公司借款合同纠纷、梁国能诉黄细妹借款合同纠纷、香港友祥发展有限公司诉广州市穗航实业有限公司侵权纠纷等案件中，广州市中院分别以涉案合同履行地、被告住所地、借款合同履行地、法律事实发生地在中国内地，或发生争议的主体是中国内地企业为由，依据最密切联系原则，确定内地法律作为解决案件争议的准据法。为了正确审理涉外民商事合同纠纷案件、准确适用法律、纠正内地各级法院在涉外合同法律适用问题上的混乱局面，最高人民法院在2007年专门就涉外民商事合同纠纷案件的法律适用问题出台司法解释，其第5条明确规定：人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。在此宏观要求之下，该解释还具体列举了17类合同最密切联系地的确定方法，广泛涉及买卖、加工承揽、动产租赁、保险、保证、委托、拍卖、居间等诸多方面。在司法实践中，还存在对最密切联系原则的适用范围及其与意思自治原则的关系认识不清等问题，导致判决书中出现常识性错误，尤其值得注意。譬如，在金利吊机重运有限公司与广州市番禺金利市政土石方工程有限公司侵犯财产权益纠纷案[17]中，广州市中院认为，双方当事人未对本案适用法律做出选择，本院依照最密切联系原则确定适用法律。由于原告指控两被告的侵权行为地均在我国内地，故可认定我国内地与本案争议事实具有最密切的联系，应适用我国内地法律为解决双方当事人争议的准据法。该判决混淆了合同案件和侵权案件法律适用的规则及规则，进而错误地根据最密切联系原则确定案件所应适用的法律。在上文中国工商银行深圳市分行与嘉星（集团）有限公司等被告借款纠纷案中，广东省高院认为，由于原告宣示放弃其在合同中关于适用澳门法律处理该合同争议的选择，继而选择内地法律来处理纠纷，在被告投资公司经合法传唤不到庭，从而构成对其依法享有的法律适用的选择权放弃的情况下，由于该协议在我国境内签订，并经深圳市公证处公证，原告是中国法人，“根据最密切联系原则，对于原告表示选择适用中国法律处理本案争议的请求应予准许”。显然，广东省高院的判决本末倒置地混淆了意思自治原则和最密切联系原则之间的关系，将原告在被告缺席时单方面做出变更法律适用协议的做法看作是最密切联系原则的体现。三涉港澳民商事案件中港澳法的查明问题人民法院在审理涉港澳民商事案件时，如果根据内地冲突规范的指引应适用港澳实体法，将会涉及如何查明港澳法关于这一特定问题的规定的问题。长期以来，由于我们对港澳地区的民商法律制度缺乏必要的了解，加之现行法律对涉外法律适用的规定不明确，因此存在涉外民商事纠纷案件适用法律难的问题。对此，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”该条仅仅规定了外国法查明的方法，并未明确外国法查明的责任分配，由此导致在具体案件对于究竟由法官还是由当事人承担查明外国法的责任存在不同的做法。在涉及港澳法的查明问题上，虽然理论上存在当事人承担查明责任、法院承担查明责任、法院与当事人合作查明三种观点，[18]但法律制度的缺失及遗漏，导致实践中法院与当事人互相推诿、指责的混乱局面。原广东省高院副院长李琦在《入世后全省法院民商事审判工作座谈会上的讲话》中特别强调当事人的证明责任，认为对外国法和港澳法的证明是当事人的责任，当事人无法证明的，应适用中国内地法律。[19]在此思想的指导下，在广东省涉港澳司法实践中，法官往往并不依职权查明港澳法，而是直接要求当事人提供，当事人不能提供港澳法的内容，法官也很少通过其他途径查明港澳法的规定。在重庆力帆实业（集团）进出口有限公司等诉香港茂霖运通有限公司海上货物运输合同货物交付纠纷案中，合议庭虽认为提单法律适用条款对法律适用的选择合法有效，适用香港法是双方真实的意思表示，不违反公共利益；但由于当事人并未向本院提供香港特别行政区相关法律以供查明，遂参照《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条的规定适用内地法律。[20]由于该条并未明确法院查明外国法时是否必须穷尽所列五种途径，也未规定查明方法的先后顺序，使得该条在审判实践中的作用有限。法院常常为了省时省力仅仅使用其中一两种方法，甚至根本就没有适用其中的方法查明外国法。上述规定成为法院借以适用内地法的托词，严重背离其立法初衷。根据笔者对上述法院所公布裁判文书的考察分析，发现法院仅在下述两起案件中依职权查明港澳法或外国法的规定。在AAAStrategicInvestmentLimited与广州经济技术开发区管道燃气有限责任公司借款合同纠纷案中，广州中院基于当事人的选择适用香港法，并查明香港《时效条例》的具体规定，据此认定原告所主张的债权是否失去诉讼时效。在深圳市怡禾进出口股份有限公司诉MSC地中海航运有限公司运输合同货物交付纠纷案中，广州海事法院依职权查明提单背面法律适用条款约定的美国法的规定，并据以做出判决。[21]即使在少数案件中，法院决定自行查明港澳法或外国法的内容，但往往也是流于形式、敷衍塞责、消极应付，轻易宣布无法查明港澳法或外国法的内容，最终导致适用中国法裁判案件。[22]诸如在郑礼强诉威富物流有限公司海上货物运输合同货物交付纠纷案中，广州海事法院认为，根据涉案提单背面条款的约定，结合本案事实，涉案提单应受英国法律调整，但原、被告双方均未提供证据证明英国法律的相关规定，且英国系判例法国家，英国法律的相关规定难以查明，涉案提单背面条款的约定无法执行。鉴于涉案运输的始发地、托运人的住所地均在中国境内，中国是与涉案运输合同有最密切联系的国家，依照《中华人民共和国海商法》第269条的规定，在当事人的约定无法执行时，本案应当适用与本案有最密切联系国家即中国的法律进行实体审理。[23]在广东省的司法实践中，大量的涉港澳民商事案件因为当事人在订立合同时或庭审中约定适用内地法，或者人民法院根据最密切联系原则指引适用内地法；还有极少数案件法院基于单边主义立场，无视已有冲突规范，不考虑法律适用问题，而直接根据内地实体法做出裁判，如李锡棠诉李仕荣船舶所有权纠纷案。[24]最后适用港澳法的案件所剩无几，如果法院动辄以港澳法无法查明为由适用内地法，势必动摇国际私法制度的基础，既不利于粤港澳民商事交往的顺利开展，也是对内地和港澳法律平等原则的伤害。四协调涉港澳民商事司法机制的几点建议（一）解决涉港澳民商事管辖权冲突的建议1.确立一事不再理原则与灵活运用不方便法院原则相结合平行诉讼的不当扩大是导致内地与港澳之间管辖权积极冲突的主要原因。对于涉外案件中出现的诉讼竞合问题，《中华人民共和国民事诉讼法》坚持各自管辖的态度；而对于内地人民法院间出现平行诉讼情形，则采取首先受诉原则，即“原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖”。可以说，在解决区际民商事纠纷中保留这种双轨制的做法，实无必要。因为港澳台作为中国领土的组成部分，内地与其之间的民商事管辖权冲突也仅仅只是同一主权国家内部区际私法冲突，与主权国家间通过争夺民商事案件管辖权来扩张自己司法主权的行为有着本质的区别，在中国内部各法域之间也不存在需特别保护内地当事人权益的政策取向。因此，在解决区际管辖权冲突时，应当摈弃现阶段的双轨制做法，确立一事不再理原则，采用与调整内地法院之间管辖权冲突相同的单轨制，并实行受诉在先原则。[25]内地立法并未做“不方便法院”之类的规定，但在司法实践中，最高人民法院已在多起案件中表明其支持、认可不方便法院原则的立场。尤其值得一提的是，最高人民法院在第二次“纪要”中明确要求，我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。其中，“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：（1）被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；（2）受理案件的我国法院对案件享有管辖权；（3）当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；（4）案件不属于我国法院专属管辖；（5）案件不涉及我国公民、法人或其他组织的利益；（6）案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（7）外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。[26]由于“不方便法院原则”涉及司法主权和当事人诉权问题，人民法院在适用该原则时显得尤为谨慎。在司法实践中，若要同时满足上述七个要件，可能性微乎其微。广东省高院在2004年下发的《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》中认为，适用“不方便法院原则”属案件审理中的重大问题，有涉外案件管辖权的法院应当为该原则的适用设置一定的审查程序，严格把握这一原则的适用条件，避免该原则被滥用。[27]最高人民法院在新近发布的《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》中也要求：人民法院受理的涉港澳商事案件，如果被告未到庭应诉，即使案件存在不方便管辖的因素，在被告未提出管辖权异议的情况下，人民法院不应依职权主动适用“不方便法院原则”放弃对案件的管辖权。[28]我国法院慎用“不方便法院原则”的倾向由此可见一斑。应该说，“不方便法院原则”在协调国际民商事案件管辖权冲突、防止当事人挑选法院及滥用法院选择程序、简化司法任务等方面起着积极的作用。在适用上设置过多限制和障碍，与该原则的精神是背道而驰的。因此，在解决我国区际民商事管辖权冲突时，配合前述“一事不再理原则”，灵活地引入“不方便法院原则”，内地法院在立案后若发现港澳台法院已经立案在先的，可以据此放弃对案件的管辖权，促进区际民商事争议及时有效解决。[29]2.扩大当事人协议管辖的适用范围，充分尊重当事人意思自治当事人合意管辖可以改变各法域的平行管辖，它是能有效地避免管辖权冲突的方法。从实践来看，内地和港澳台当事人在区际民商事活动中约定管辖法院的并不少，但是该约定最终被受理案件的法院所尊重的却很少。原因之一就是，许多管辖权条款都约定被选择法院享有非排他性管辖权或没有明确是否为排他性管辖，因此没有排除其他法院根据自身的民事诉讼法的规定行使管辖权。由于法院行使管辖权不受非排他性管辖条款的限制，所以当事人的约定管辖条款通常形同虚设。2001年10月29日，最高人民法院万鄂湘副院长在全国涉外商事海事审判工作会议上指出：内地法院在涉外审判过程中，应该充分尊重当事人对争议解决方式的选择。当事人协议选择其他法域法院管辖的，只要其约定不违反内地法律关于管辖的规定，人民法院就应当尊重当事人的意愿，认定协议有效。当事人协议选择内地法院管辖的，如果协议违反内地法律关于专属管辖的，其协议无效。如果协议仅违反内地法律关于级别管辖或专门管辖的规定，则不要轻易认定无效，而应当通过移送或者指定管辖的方法予以变通处理。[30]为了体现对当事人意思自治的充分尊重，在协调内地和港澳台区际管辖权冲突时应当扩大当事人协议管辖的适用范围，在当事人没有明确约定选择法院是排他性管辖还是非排他性管辖时，应当允许法院推定为隐含的排他性管辖，并尽可能使当事人的约定发挥实效。在这一点上，可以借鉴海牙国际私法会议新近通过的《选择法院协议公约》的有关规定，即除非当事人明确地做出相反表示，其选择法院的协议都被视为排他的。[31]除此之外，内地法院在慎重对待违反级别管辖或专门管辖约定的同时，还应适当控制专属管辖的范围，以使其与港澳台的司法实践相协调。（二）解决涉港澳民商事案件法律适用问题的建议为指导各级法院正确适用法律，提高涉外审判质量，最高人民法院于2003年7月发布了《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》。[32]该通报指出，不少法院对法律适用问题意识不强，有的裁判文书甚至没有对法律适用问题进行任何分析和论述。最高人民法院意识到，要搞好涉外民商事审判工作，就必须提高法律适用方面的意识。正确适用法律是公正裁判的基础，法院应当在涉外民商事案件裁判文书的论理部分首先对该案应适用的法律做出分析和判断，并具体阐明理由。上述《通报》甚至将能否正确运用冲突法、能否正确适用法律提高到法院是否公正司法的高度，显示出我国最高司法层对审判实践中加强对法律适用问题分析的关注与重视。在肯定我国法院以立法冲突规范为标准进行法律选择的同时，仍应清醒地看待其中存在的问题，主要表现为法院对最密切联系原则的错误理解及运用。通过对广东省法院判决的考察，不难发现一个现象，即法院在经过“最密切联系”分析之后，无一例外地指向法院地法，即内地法。这种以法院地法为中心的做法有别于那种完全无视法律适用程序而直接适用法院地实体法的单边主义模式，它是法院打着“分析法律适用问题”幌子适用本地法的一种狭隘双边主义模式。如不加以规范，则极易走向将涉外案件当作纯国内案件审理、放弃法律适用分析的极端。因此，如何正确引导法院摆脱法院地法的束缚，对于我国冲突法实践早日摆脱困境、走上法律选择理性化的道路具有重要意义。从理论上讲，以最密切联系原则作为法律选择的基本原则反映了冲突法的本质，它融合了传统与现代冲突法对冲突正义和实体正义不同层次的追求。尤其是在中国的制定法传统下，最密切联系原则既可以彰显现代法律选择方法对灵活性及个案公正的需要，也可以满足传统法律选择方法对确定性和一致性的渴求。具体而言：运用最密切联系原则确定准据法不仅要把“政府利益”（包括国家政策和地方利益）作为考虑因素，而且要把准据法选择的准确性和方便性等考虑进去。同时，运用最密切联系原则确定准据法不但改变了传统冲突法联结因素的单一性，而且使得与案件相关的各方面因素，包括法律选择的原则和案件的具体情况都能得到考虑，避免了一叶障目，加强了案件处理的科学性。而且，最密切联系原则的应用，淡化了传统冲突法所特有的反致、转致、公共秩序保留、法律规避、外国法的查明等制度，从这个意义上说，它可以提高法律适用的确定性。另外，如能正确把握最密切联系原则，还可以避免因传统冲突法的呆板、机械而导致的结果不公。但最密切联系原则犹如一把双刃剑，对于其与生俱来的灵活性如果运用不当，就可能导致法官“自由裁量权”的滥用，助长法院地法扩大适用的倾向，从而使法律适用流于随意。对于准据法的确定，理性的选择应该是建立在对联结点的综合考量基础之上，只有经过严谨的逻辑推导，通过对联结点“质”与“量”的考察，才能找到与案情相吻合的准据法。如果法院能在联结点的“质”与“量”的平衡中自然得出本案与中国有最密切联系，这样的判决才是符合要求的判决。（三）港澳法查明中的几点建议正如有学者指出，在我国现行法律体制下，仅仅以司法解释规定外国法的查明不够妥当，对外国法查明方法的规定亦存在局限性。[33]如何在现有法律框架下，廓清法院与当事人之间的权责、公平合理解决港澳法的适用问题，成为人民法院无法回避的重要问题。根据广东省高院《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》，在审判实践中，港澳法等域外法一般被作为特殊的事实看待，由当事人负责提供。若当事人拒绝或者未能提供域外法，法院可以认定域外法“不能查明”。在下列情形下，法院应依职权查明域外法：（1）涉案争议的准据法是我国缔结或参加的某一国际条约或经某一国际组织整理总结的国际惯例；（2）当事人不能证明或不能完全证明相关的域外法，若法院因此认定域外法不能查明而适用我国法律，可能会产生严重不公平的结果；（3）法官确信通过某种