法硕刑事诉讼法学三辩护制度

刑事诉讼

法学

西北政法大学宋志军专题二刑事辩护问题辩护制度的理论基础问题

获得律师帮助的权利对于实现控辩平等来说具有决定性的意义，而律师辩护存在的真正依据也正在于保障被告人与检察官之间能够展开平等的对抗。

我国刑事辩护制度的根本问题刑事辩护率低——普遍性刑事辩护质量低——有效性两大难题并存，相互交织，严重影响辩护有效性一、对现行辩护制度的审视

思考：2012年《刑事诉讼法》对辩护制度的修改，如何进一步保障了辩护的普遍性和有效性？（一）侦查程序中辩护律师的地位与角色

1.辩护律师的诉讼主体地位

非诉讼主体——独立的诉讼参与人

2.辩护律师的角色

从“法律咨询人”到“辩护人”“公职”色彩的淡化，“服务当事人”色彩增强——律师保密特权{义务}《刑事诉讼法》第46条：辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。不再承担举证责任1996《刑事诉讼法》第35条：辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。2012《刑事诉讼法》第35条：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。（二）律师介入侦查的时间

嫌疑人委托辩护律师的时间：

自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起

委托对象的限制：只能委托律师作为辩护人

委托主体的扩展：在押嫌疑人监护人、近亲属可以代为委托

（三）办案机关的告知及协助义务

告知义务：

侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

告知的情形应当记录在案。

辩护空间拓展实体+程序辩护审查起诉、审判无罪、罪轻、从轻实体辩护——实体与程序辩护并重程序辩护实体辩护侦查、起诉、审判

35条诉讼权利刑事诉讼全过程侦查-死刑复核

办案机关的协助义务

犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达要求。犯罪嫌疑人委托辩护人的请求

犯罪嫌疑人委托辩护律师的请求可以书面提出，也可以口头提出。

口头提出的，公安机关应当制作笔录，由犯罪嫌疑人签名、捺指印。（四）保障辩护律师在侦查阶段依法从事下列执业活动1.向公安机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见；2.与犯罪嫌疑人会见和通信，向犯罪嫌疑人了解案件有关情况；3.为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代理申诉、控告；4.为犯罪嫌疑人申请变更强制措施。（五）辩护人的告知义务

之一：辩护人接受委托后，应当及时告知办理案件的机关律师应出示的证件

辩护律师接受犯罪嫌疑人委托或者法律援助机构的指派后，应当及时告知公安机关并出示律师执业证书、律师事务所证明委托书或者法律援助公函。之二：律师应告知的三种证据不在犯罪现场未达到刑事责任年龄依法不负刑事责任的精神病人公安机关人民检察院（六）对律师提出证据的处理

对辩护律师收集的犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，公安机关应当进行核实并将有关情况记录在案，有关证据应当附卷。

（七）辩护律师权利保障

律师在侦查阶段的权利扩充《刑事诉讼法》第36条

“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”

2.会见权

原第36条和96条合并、修改：1.持三证会见——与律师法衔接2.会见及时性3.会见秘密性4.会见的内容（1）手续简化：律师持三证会见三证律师执业证律师事务所介绍信委托书/法律援助公函（2）会见及时性的保障

看守所应当及时安排会见至迟不得超过四十八小时。《公安部规定》第50条：看守所应当在查验其律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函后，在四十八小时以内安排律师会见到犯罪嫌疑人，同时通知办案部门。

例外：会见须办案机关许可危害国家安全犯罪案件恐怖活动犯罪案件特别重大贿赂犯罪案件许可和通知律师会见须经侦查机关许可侦查机关应提前通知看守所

（3）会见秘密性的保障：不被监听

“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”《公安部规定》第52条：辩护律师会见犯罪嫌疑人时，公安机关不得监听，不得派员在场。（4）会见的内容侦查至审判：辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等

《公安机关程序规定》：律师违规会见的处理

辩护律师会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人时，违反法律规定或者会见的规定的，看守所或者监视居住执行机关应当制止。

对于严重违反规定或者不听劝阻的，可以决定停止本次会见，并及时通报其所在的律师事务所或者所属的律师协会。3.提出辩护意见的权利（1）检察院审查批捕，可以听取律师意见；律师提出要求的，应当听取。【未检】应当听取（2）侦查终结前，律师提出要求的，应当听取律师意见；律师提出书面意见的，应当附卷。（3）死刑复核，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师意见4.知悉权：告知律师的事项

《公安部规定》第47条：

辩护律师向公安机关了解案件有关情况的，公安机关应当依法将犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施，延长侦查羁押期限等案件有关情况，告知接受委托或者指派的辩护律师，并记录在案。5.阅卷权的保障《高检规则》第49条

辩护律师或者经过许可的其他辩护人到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的案卷材料的，由案件管理部门及时安排，由公诉部门提供案卷材料。因公诉部门工作等原因无法及时安排的，应当向辩护人说明，并安排辩护人自即日起三个工作日以内阅卷，公诉部门应当予以配合。

阅卷权的保障查阅、摘抄、复制案卷材料，应当在人民检察院设置的专门场所进行。必要时，人民检察院可以派员在场协助。辩护人复制案卷材料可以采取复印、拍照等方式,人民检察院只收取必需的工本费用。对于承办法律援助案件的辩护律师复制必要的案卷材料的费用,人民检察院应当根据具体情况予以减收或者免收。

（八）申请调取证据、核实证据的权利

第五十二条案件移送审查起诉之后，辩护律师依据刑事诉讼法第四十一条第一款的规定申请人民检察院收集、调取证据的，人民检察院案件管理部门应当及时将申请材料移送公诉部门办理。人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作笔录附卷。决定不予收集、调取的，应当书面说明理由。人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时，辩护律师可以在场。

审查起诉阶段向嫌疑人核实证据《刑事诉讼法》第37条：自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。

（九）法律援助制度1.法律援助范围拓展法定【应当】援助对象：

应当援助19962012盲、聋、哑人未成年人、可能判死刑被告人增加两类：精神病人可能判无期徒刑酌定援助的类型【依申请援助】

申请援助因经济困难而没有委托辩护人的或其他原因没有委托辩护人的

审判阶段法律援助最高法《解释》43条

人民法院可以通知法律援助机构指派律师为其提供辩护：1.共同犯罪中其他被告人委托辩护人的2.有重大社会影响的案件3.检察院抗诉的案件4.被告人的行为可能不构成犯罪2.法律援助的程序

（1）应当援助的程序

没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。（2）申请法律援助的程序

本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。

对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。酌定援助对象方式：由嫌疑人、被告人及其近亲属向法律援助机构申请，符合条件的则指派律师法定援助对象方式：分别由公、检、法各自通知法律援助机构，再由法律援助机构指派律师办理法律援助

公安机关收到在押的犯罪嫌疑人提出的法律援助申请后，应当在二十四小时以内将其申请转交所在地的法律援助机构，并通知申请人的监护人、近亲属或者其委托的其他人员协助提供有关证件、证明等相关材料。

犯罪嫌疑人的监护人、近亲属或者其委托的其他人员地址不详无法通知的，应当在转交申请时一并告知法律援助机构。

二、刑事辩护的数量问题:形式平等（一）从有限辩护到普遍辩护

法治发达国家的刑事辩护权的发展大致经历了三个阶段:第一阶段是在资产阶级革命以前，被告人在刑事诉讼中基本是通过自我辩护来对抗追诉；第二阶段是进入19世纪后，法治国家允许被告人在刑事诉讼中委托律师为自己提供辩护；第三阶段是进入20世纪后，许多法治国家通过确立指定辩护制度、公设辩护制度等为符合一定条件的被追诉人提供免费的律师帮助。发展历程

刑事辩护权的现代化进程，也就是从自我辩护、委托辩护发展到扩大刑事法律援助的路劲演进，从有限辩护到普遍辩护的发展历程。国际公约《世界人权宣言》《公民权利和政治权利公约》《关于律师作用的基本原则》《囚犯待遇最低限度标准规则》等规定：

被指控人应当享有完整平等地获得律师帮助的权利，不能因为种族、肤色、民族等因素而实行差别对待;被指控人不仅在刑事诉讼的各个阶段都有权获得律师的帮助，而且与律师的会见交流权也应得到充分保障;被告人如果没有能力聘请律师，应当有获得刑事司法援助的权利等。

（二）我国刑事辩护率低的原因1.从律师的角度来说，律师刑事辩护的风险大、作用小、收费低、难度高，导致许多律师不愿意做刑事业务，不愿意接受刑事辩护的委托。（二）我国刑事辩护率低的原因2.从被追诉人的角度来说。一方面，由于对律师刑事辩护的认识不够;另一方面，由于经济困难无钱聘请律师为其辩护，加上我国刑事法律援助体系的不完善，辩护率自然就会下降。（二）我国刑事辩护率低的原因2.从相关法律规定来看

新律师法对律师辩护豁免权规定的狭隘，这些都增加了律师的从业风险，使律师的职业权利和职业环境无法得到保障，在实务中容易被某些执法人员当作打击报复辩护律师的合法根据。讨论

《刑法》第306条被很多人认为是导致辩护率低的重要因素，值得进一步分析和研究。“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪证罪。”讨论

《刑法修正案（九）》

第三百零九条修改为：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：“（一）聚众哄闹、冲击法庭的；“（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；“（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；“（四）有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”（二）我国刑事辩护率低的原因4.从司法实践的角度看

会见难、取证难、阅卷难使得刑事辩护的难度增大，与刑事辩护的国际标准相比仍有相当大的差距。

二、刑事辩护的质量问题:实质平等（一）从低效辩护到有效辩护获得律师并不等于获得了律师的辩护获得律师并不等于获得了律师应当给予的辩护。（二）我国刑事辩护质量低的原因

对中国刑事辩护总体质量的调查显示，认为中国刑事辩护质量一般的人数比例占69.4%；认为差或很差的人数比例占到24.3%；认为辩护总体质量很好的仅占6.3%。原因

1.人权保障和无罪推定的理念未能真正深入人心，在司法实践中，追诉机关往往强调惩罚犯罪，有罪推定的思想仍然占有很大的市场；

原因

2.虽然律师执业环境的恶化执业风险的高涨执业权利的受限对刑事辩护的质量有着很大的影响，但是我们不可忽视刑事辩护律师的门槛过低，业务专业不精水平参差不齐等律师自身的原因对刑事辩护质量的损害；原因3.我国缺乏一套衡量刑事辩护质量的标准和评价刑事辩护效果的机制，刑事辩护制度到底在多大程度上保护了被追诉人的合法权益并没有很好的回答；原因4.在辩护律师的辩护行为出现严重瑕疵而影响诉讼结果的公正性或使被追诉人遭受不利裁判的情况下，缺乏对相关律师有效的惩戒措施和对被追诉人的救济机制；原因

5.在我国的司法实践中，程序性辩护得不到应有的尊重，程序性的辩护行为收效甚微，有关程序性辩护意见无法达到制约公权力维护被追诉人合法权益的效果。三、刑事辩护普遍性和有效性之间的关系

两者在刑事辩护制度的改革中应是协调统一不可偏废相辅相成的，共同影响和促进刑事辩护制度的发展。

刑事辩护的有效性，以刑事辩护的普遍性为前提，强调被追诉人在形式上获得平等普遍辩护权的基础上，有权获得达到一定质量标准的刑事辩护；

而刑事辩护有效性的考量是对辩护制度的进一步完善，促使律师对被追诉人的帮助权从形式化逐步走向实质化，它触及到了辩护质量的核心问题。

没有刑事辩护的普遍性，刑事辩护的有效性是无根之木无水之源;

而没有质量的辩护会使被追诉人的辩护权落空，影响人们对刑事辩护的信心，最终只能使本已过低的辩护率更低，违背设立刑事辩护权的初始目的。四、提高刑事辩护普遍性和有效性的制度构建1.转变诉讼理念，完善立法协调司法，建立控辩平等的诉讼结构和现代诉讼规则。2.进一步完善刑事法律援助制度（1）扩大应当指定辩护的适用对象和范围;（2）整合刑事法律援助的资源，构建满足西部及贫困地区律师需要的律师制度，实现刑事法律援助实施主体分布的合理化；2.进一步完善刑事法律援助制度

（3）政府加大对刑事法律援助的财政投入，可以借鉴国外的经验，建立公设辩护人制度，由国家为他们提供工资待遇技能培训和社会保障，专门从事刑事法律援助工作，以期提高刑事辩护率；（4）建立合理的法律援助效果评估机制，激励律师积极参与刑事法律援助。3.引入有效辩护概念和相关制度

在保障被追诉人应当获得律师辩护的前提下，注重辩护权的实质性和有效性，而不是让获得的辩护流于形式走过场。4.建立刑事辩护准入机制三步走

第一步要强调刑事辩护必须由律师担任，这是刑事准入制度的底线;4.建立刑事辩护准入机制

第二步，考虑到死刑案件和刑事法律援助案件的特殊性，对这两类案件应立即搞准入制度，对于其他刑事案件而言鉴于目前辩护参与率普遍低下的情况不宜采取硬性规定，待刑事辩护准入积累到一定时间，再逐步扩大适用准入制度的案件范围;4.建立刑事辩护准入机制第三步，建立合理的刑事辩护收费制度，增加律师积极辩护的动力，使其承担的风险付出的辛劳与收入形成正比，从而保证刑事辩护的质量。5.借鉴无效辩护制度

逐步引入无效辩护制度，即允许一审被定罪的被告人以无效辩护为由提出上诉，二审法院经审查后，如果认为无效辩护存在，应撤销原判，将案件发回重审。五、刑事辩护的技术与伦理

刑事辩护艺术派刑事辩护技术派刑事辩护“死磕派”死磕能磕出刑事诉讼法治吗？

六、保护辩护律师权利的措施（一）最高法院保障律师权利的规定2015年2月，最高法发布《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》。——“完善律师执业权利保障机制，强化控辩对等诉讼理念，禁止对律师进行歧视性安检，为律师依法履职提供便利。依法保障律师履行辩护代理职责，落实律师在庭审中发问、质证、辩论等诉讼权利。”（二）最高检保障律师职业权利的规定2014年12月23日《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》保障律师会见权第五条人民检察院应当依法保障律师在刑事诉讼中的会见权。人民检察院办理直接受理立案侦查案件，除特别重大贿赂犯罪案件外，其他案件依法不需要经许可会见。律师在侦查阶段提出会见特别重大贿赂案件犯罪嫌疑人的，人民检察院应当严格按照法律和相关规定及时审查决定是否许可，并在三日以内答复；有碍侦查的情形消失后，应当通知律师，可以不经许可会见犯罪嫌疑人；侦查终结前，应当许可律师会见犯罪嫌疑人。人民检察院在会见时不得派员在场，不得通过任何方式监听律师会见的谈话内容。第六条人民检察院应当依法保障律师的阅卷权。自案件移送审查起诉之日起，人民检察院应当允许辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料；经人民检察院许可，诉讼代理人也可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。人民检察院应当及时受理并安排律师阅卷，无法及时安排的，应当向律师说明并安排其在三个工作日以内阅卷。人民检察院应当依照检务公开的相关规定，完善互联网等律师服务平台，并配备必要的速拍、复印、刻录等设施，为律师阅卷提供尽可能的便利。律师查阅、摘抄、复制案卷材料应当在人民检察院设置的专门场所进行。必要时，人民检察院可以派员在场协助。第七条人民检察院应当依法保障律师在刑事诉讼中的申请收集、调取证据权。律师收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，告知人民检察院的，人民检察院相关办案部门应当及时进行审查。第九条人民检察院应当依法保障律师在刑事诉讼中的知情权。律师在侦查期间向人民检察院了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及当时已查明的涉嫌犯罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施等情况的，人民检察院应当依法及时告知。办理直接受理立案侦查案件报请上一级人民检察院审查逮捕时，人民检察院应当将报请情况告知律师。案件侦查终结移送审查起诉时，人民检察院应当将案件移送情况告知律师。第十二条建立完善检察机关办案部门和检察人员违法行使职权行为记录、通报和责任追究制度。对检察机关办案部门或者检察人员在诉讼活动中阻碍律师依法行使会见权、阅卷权等诉讼权利的申诉或者控告，接受申诉或者控告的人民检察院控告检察部门应当立即进行调查核实，情节较轻的，应当提出纠正意见；具有违反规定扩大经许可会见案件的范围、不按规定时间答复是否许可会见等严重情节的，应当发出纠正通知书。通知后仍不纠正或者屡纠屡犯的，应当向纪检监察部门通报并报告检察长，由纪检监察部门依照有关规定调查处理，相关责任人构成违纪的给予纪律处分，并记入执法档案，予以通报。（三）五部委规定最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部近日联合出台了《关于依法保障律师执业权利的规定》（以下简称“《规定》”）。保障律师知情权

强调办案机关作出移送审查起诉等重大程序性决定的，应当依法及时告知辩护律师。保障律师会见权

辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，看守所能当时安排的，应当当时安排；

不