第八章 技术壁垒及WTO贸易争端解决机制

技术壁垒与WTO贸易争端解决机制

--美日农产品检疫措施贸易争端案例分析惠州学院生命科学系WTO贸易争端解决源自其前身GATTGATT第22条—增加协商手段的强制性因素1979年东京回合达成的《关于通知、协商、解决争端的谅解》（又称《东京回合谅解》）GATT第23条—规定了司法性质的争端解决机制（两个缺陷）1984年缔约国全体通过了《解决争端程序》，专家组组成所适用的强制性规则（两点不足）1994年马拉喀什会议达成了WTO全套文件，附件2《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）建立了世界贸易组织的争端解决制度，由争端解决机构（DSB）负责运作。GATT第22条规定了协商解决争议的措施第1款规定：“当一缔约国对影响本协定执行的任何事项向另一缔约国提出要求时，另一缔约国应给予同情的考虑，并应给予适当的机会进行协商。”这里的协商是指运用外交手段而不是用司法裁判性质的程序解决分歧。GATT第23条规定了司法性质的争端解决机制第2款规定：“如果有关缔约方在合理期限内不能达成满意的调整方法，或者困难属于第1款（丙）项所述类型，这一问题可以提交缔约国全体处理，缔约国全体对此应立即进行研究，并应向它认为的有关缔约国提出适当的建议，或酌情对此问题做出裁决。”虽然创立了司法性质的争端解决机构，但并未具体规定争端解决的具体程序（一）缺陷（GATT第23条）1、缔约国全体并不是一个组织，只能以召开会议的方式解决争议，不科学。2、缔约国全体不可能经常开会，而且会议要求所有缔约国代表参加，人数众多，也不适合进行司法裁决活动。（二）不足1、设立专家组以争端双方一致同意为前提。2、专家组提交的裁决报告需提交GATT理事会采用一致通过的方式通过。（一）解决争端：维护短期利益和价值。（二）澄清现有规则：保障长远的价值，意义更大。成员在相关协议下的权利和义务的保护，以澄清现有规则为前提。DSU适用于该谅解附录1所列的各项协议的争端解决。附录1：本谅解的适用协定：（A）《建立世界贸易组织协定》（B）多边贸易协定：附件1A：多边货物贸易协定；附件1B：《服务贸易总协定》；附件1C：《与贸易有关的知识产权协定》；附件2：《关于争端解决规则与程序的谅解》

（C）诸边贸易协定：附件中《民用航空器贸易协定》；《政府采购协定》；《国际奶制品协定》；《国际牛肉协定》本谅解对诸边贸易协定的适用应由每一协定的参加方通过列出本谅解对各协定适用条件的决定，包括已通知DSB的、供包括在附录2中的任何特殊或附加规则或程序。强制性：如果一成员对另一成员的有关措施提出磋商要求，另一成员应在规定的期限内作出答复，并进行磋商。如果不予答复或不进行磋商，或磋商没有在规定的期限内达成相互满意的解决办法，申诉方可以像争端解决机构提出设立专家组的要求。对于专家组作出的争端解决报告，任何争端方都可以提出上诉。对于专家组或上诉机构作出的争端解决报告，除非争端解决机构成员一致反对，即被通过，对争端方有约束力。被裁定违反有关协议的一方必须在规定的期限内履行有关建议，否则争端解决机构可以授权对其中止减让或承诺（即授权报复）所有上述内容都是强制性的。自动性：争端解决程序的启动及进行时自动的。被诉方不能阻碍争端解决程序的进行。争端解决机构通过专家组或上诉机构的争端解决报告是自动的，只要不是一致反对即可通过。这就大大避免了关贸总协定下被诉方阻碍程序、阻碍通过专家组报告的情形，使世贸组织的贸易制度、多边纪律得以加强。符合世贸组织追求建立完整、持久的多边体制的初衷。统一性：统一适用于世贸组织的协议和规则。司法性：除磋商程序外，专家组程序、上诉机构程序，都严格按照现有的法律规则审理争端。审理人员以独立身份审理案件，与其所属国家或政府没有关系。（一）争端解决机构(DisputeSettlementBody，缩写为DSB)：实际由总理事会履行相应职能。（二）世界贸易组织秘书处在处理事项的法律、历史和程序等方面对专家组给予协助，并提供秘书和技术支持。（三）专家小组非常设性机构，其成员由争端成员双方磋商后从世贸组织秘书处存有的专家名单选定。若双方达不成一致意见，则由总干事任命。（四）上诉机构常设机构，负责对被提起上诉的专家组报告中的法律问题和专家组进行的法律解释进行审查。可以维持、变更或推翻专家组的法律裁定和结论。此外，世界贸易组织总干事凭借其对事实和法律知识的权威，参与贸易争端的斡旋、调解和调停。（一）设立和组成1、期限：最迟应在将该请求列入争端解决机构正式议程的会议之后的下一次会议上成立专家组。被诉方可以阻挠专家组的成立，但仅限一次。争端解决机构进行第二次会议时，被诉方不得阻挠设立专家组，除非机构一致同意不设立专家组。2、人员组成：3名（除非争端各方同意5名）资深（法律或国际贸易的专家、或主管贸易及贸易政策的政府高级官员）的政府和/或非政府人员，如果一方当事人是发展中国家，专家组中至少一名来自发展中国家。应体现独立性、权威性。利害关系人应当回避，除非争端各方同意。3、经济、便宜行事的设立原则。一个专家组或几块牌子的一个专家组。（二）权限专家组在特定案件中依据申诉方提出的有关请求而对申诉方提交的有关事项，根据有关适用协议进行调查并并作出裁决的权限。根据DSU，专家组权限分为标准权限、当事人协议权限、主席拟定权限三类。

专家组成立后20天内标准权限当事人协议权限DSB授权主席在上述两种权限的约束下，设定主席拟定权限（三）酌情裁量权---寻求信息权：DSU第13条赋予了专家组“向其视为适当的任何个人或机构寻求信息和技术建议”的权利。

（四）职责：即审理相关争议，做出裁决建议。WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第11条规定：通过审查，对所审理事项作出客观的评价，即评估案件中的事实；确定案件所适用的协议及其规则，并解释所适用规则的含义；作出有助于争端解决的建议或作出裁决的裁定审查标准：客观。专家组对证据的审查和权衡原则上属于专家组的自由裁量权的范围，但该自由裁量权要受到客观评估义务的制约和限制专家组提出的报告或者作出的裁决不能直接生效。而必须交WTO的DSB通过方可生效。专家组审查对象：争议案件的事实、相关协议的适用性、争议措施与相关协议的一致性。上诉机构审查对象：专家组报告设计的法律问题、专家组所作的法律解释。世贸组织争端解决机制运作图

磋商（60天内）请求成立专家组专家组成立（最迟于DSB第二次会议）

专家组审查和报告（一般不超6个月，最多9个月）

DSB通过（60天内）若上诉上诉机构提交报告（90天内）

DSB确定执行报告期限（15个月内）DSB通过（30天内）若未执行胜诉方请求仲裁（60天内）解决当事方

批准报复措施确定中止减让的合理性一项争端只有在通过双边磋商解决争端的努力失败以后，才由成员政府提交争端解决机构。是争端解决程序开始的标志，是一项程序性要求，是申诉方提出设立专家组申请的前提条件。程序规则：收到申请10天内答复；30天内进入善意磋商程序，若在该期限内未给予答复或未进行磋商，请求磋商的成员可以直接申请成立专家小组；60天内通过协商解决争端。若不能如期解决该争端，或双方一致认为无法通过磋商解决，则请求方可在此期间内提出成立专家小组的申请。紧急情况下，应在10天内进行磋商，20天内解决争端或申请成立专家组。WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第5条规定，斡旋与调解是争端各方自愿选择的程序。协商失败该程序为选择性程序，争端各方可以在任何时候终止该程序，该程序终止后，即可申请成立专家组。直接申请WTO总干事或第三方出面调解直接向WTO的争端解决机构申请设立专家组专家组应当在6个月内进行审查、完成报告，该期限最长不超过9个月。若无上诉，最终报告应在向各争端当事方发送后的60天内，交争端解决机构会议通过，适用反向一致原则。申请（书面形式）设立专家组的条件：是否进行磋商；是否指明具体措施（争议的对象，重要，关系到专家组的权限）；是否提出申诉的法律依据（世贸组织的相关规定）。违约之诉：1、是否违反了有关协议。提出事实的一方，负责由此引起的举证；提出肯定性具体要求或抗辩的一方，负责就该具体性要求或抗辩举证；如果一方提出的证据足以得出其要求是真实的推论，则举证责任转移到另一方，该方如果不能提出足够的证据反驳该推论，则败诉。2、违反了有关协议是否造成了利益的丧失与损害。并不必然违反协议即造成损害，但是默示推定造不利；非违约之诉：申诉方证明被诉方的措施造成了其利益的丧失或受损。目的：防止专家组审理争端案件时出现失误、偏差或不公正现象；根据WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第17条规定，争端当事方只能对专家组报告中的法律问题和专家组对所适用规则作出的法律解释提起上诉上诉机构与专家组不同，是WTO的常设机构，由7名精通法律与国际贸易的专家组成。任期4年，可连任1次。上诉机构审理案件通常由3人共同审理在接到上诉后，60日内作出决定，最长90日，上诉机构可以维持、修改或推翻专家组的建议。上诉机构的报告应在向争端方发送后的30日内的争端解决机构的会议上通过，并由争端各当事方无条件接受，除非争端解决机构一致不同意通过。专家组与上诉机构报告的通过均适用反向一致原则。执行的监督措施：在报告通过之后的30日内举行的DSB会议上，当事人应当通知DSB其履行的意愿。包括立即履行和在合理期限内履行。合理履行期限的确定：当事人的合理履行期限应为DSB许可的期限；若未经许可，则各方当事人应于通过报告后的45日内达成一致的期限；若未达成一致同意的期限，则应于通过报告后的90日内由仲裁裁定该履行期限，该期限不应超过报告后的15个月。补偿谈判开启条件：（1）在上述确定的合理期限内；（2）违反规则或义务的一方不履行建议或裁定，或有关成员不能使某措施与有关协议的规定一致；报复措施（临时措施）实施条件：（1）当事人未能在合理期限届满后的20日内达成补偿协议；（2）申诉方要求；（3）DSB授权其中止对该国承担的有关协议项下规定的减让与义务，进行报复。DSB应在30天内给予此种授权，除非一致同意不给予实施限制：申诉方不得实行单边报复，必须获得授权报复是一种积极措施，胜诉方可以主动采取，不必经对方同意；报复是一种自救性措施，不依赖对方的配合照样实施；根据规定，多个胜诉方或有厉害关系的参加方可以构成多个成员偕同报复败诉方，加大报复力度；报复可以交叉，包括跨领域交叉和跨协议交叉；任何成员国不得单边自行实施报复措施；应当在专家组或上诉机构认定的利益受到影响的领域进行报复，不能自行扩大报复范围；报复的程度必须限定在自己利益受到影响的程度内；慎用交叉报复；WTO规定禁止报复的领域，DSB不得授权进行报复；WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》第22条还授权了被报复国申请仲裁的权利。仲裁程序DSB授权的报复的程度应等于利益丧失或受损的程度；两个程度中，利益受损程度是决定性因素；仲裁员主要职责是确定申诉方拟中止减让的程度；仲裁对报复程度的裁决是终局裁决，无上诉机会，对争端方都有约束力；如果被报复方认为自己已经实施了争端解决机构的建议和措施，而报复方仍维持报复措施，被报复方可申请仲裁。补偿和报复仅仅是一种临时救济。报复在满足以下条件时也应当立即终止，即:有关措施已经被撤销；败诉方已经对申诉方的利益损害或丧失提供了解决办法；争端当事人达成了满意的解决办法。技术性贸易壁垒日益增多

的主要原因（1）关税壁垒和配额，许可证等非关税壁垒的弱化，为技术壁垒提供了发展空间。（2）人类的环保，安全，健康意识的提高，为技术壁垒提供了需求空间。（3）科技进步带来高科技产品在国际贸易中的比例迅速提高，贸易中涉及的技术问题日益复杂，同时，高精度的检验，检测技术快速发展，为技术壁垒提供了技术可能，尤其是为发达国家限制进口提供了条件，形成事实上的技术壁垒。（4）技术密集型产品和劳动密集型产品之间的差异，也可能导致技术壁垒的产生。农产品与食品贸易中的技术壁垒（1）技术法规和标准日益增多（2）各国之间的技术法规和标准不尽相同（3）贸易争端涉及技术法规和标准（4）技术壁垒成为影响发展中国家向发达国家出口农产品的主要障碍美日农产品检疫措施贸易争端案例分析

为何要选择这个案例?最大出口国－美国与最大的进口国－日本之间的贸易争端围绕植物检疫措施，强调科学依据和风险分析的贸易争端植物检疫措施影响农产品竞争力的贸易争端案件背景1994年起水果实行进口解禁政策，次年新西兰和美国产苹果开始进入日本市场，但一年之后苹果进口量急速减少。苹果市场开放之后进口量先增后减原因：日本：进口苹果在品种和规格上不适合日本市场需求美国：日本的农产品植物检疫措施增加了进口苹果的成本JapanAppleproductionandImport美日农产品贸易争端2个回合第1回合：针对美国产水果可能携带的苹果囊虫(蛾)的植物检疫措施美国于1997年提起交涉，至1998年争端解决机构裁决，现已告一段落。第2回合：针对防止美国产苹果可能携带的火疫病传播的植物检疫措施美国于2002年提起了新的一轮贸易交涉。苹果囊虫苹果囊虫是1种苹果，樱桃，油桃及其他水果容易感染的虫害。水果的生长季节与苹果囊虫发生季节是否重合，对该水果是否受苹果囊虫感染非常重要（苹果的生长季节正是苹果囊虫大量发生季节）。在日本尚未发现苹果囊虫。苹果囊虫的隔离消毒措施主要是低温处理和溴化物熏蒸的2阶段消毒法。进口解禁和前提条件1994年8月，在实行必要的植物检疫措施为前提，日本对美国产苹果实行了有条件的进口解禁。防止苹果囊虫传播的植物检疫措施主要包括：产地的低温处理和溴化物熏蒸等消毒措施，并经日本植物检疫部门检验。对各个品种单独进行检验的品种检验措施。案情简介(1)日本方面：为了保护国内农业，采取了比一般的植物检疫措施更为严格的品种检验措施。美国认为：品种检验措施影响了美国出口农产品的价格竞争力，要求采用更为简单的、花费成本更少的产品检验措施。案情简介(2)本案是一个围绕植物检疫措施的农产品贸易争端，攻方为美国，守方是日本。争论的焦点在于：（1）对各个品种单独进行检验的品种检验措施是否有足够的科学依据支持和是否建立在风险分析基础之上；（2）这种品种检验措施是否超过了必要的保护范围，对贸易产生了更大的限制。美日双方的权利要求美国认为，日本的植物检疫措施构成了不公平的贸易壁垒，是不符合SPS协议的。日本的植物检疫措施的结果导致在植物检疫借口下，有效地阻止了与日本国产水果相竞争的美国产水果的对日进口。日本认为，日本的政策是完全符合SPS协议的相关条款的。日本特别强调了其措施完全是基于植物检疫的考虑，美国的要求是完全无理的。

美国指出，日本的植物检疫措施违反了SPS协议以下条款（1）没有以科学原则为基础，没有足够的科学依据来支持检疫措施（SPS协议第2.2条）（2）不是基于对人类和动植物的生命和健康的风险评价之上（SPS协议第5.1条）（3）具体的各项植物检疫措施没有考虑已有的科学依据。这些具体措施包括：生产与加工方法；检疫，样本选择与检验的方法；特定害虫的普遍性；相关的生物和环境条件；隔离检疫或其他处理措施（SPS协议第5.2条）（4）现行的植物检疫措施超过了必要的动植物检疫措施范围，已经对贸易构成了阻碍（SPS协议第5.6条）（5）现行的植物检疫措施是不透明的，对成员国就检疫措施的照会没有做出合理的解释，并且检疫措施没有公开发表出版（SPS协议第7条）（6）日本的植物检疫措施是基于控制和检验程序的，它被用于各种产品，但没有考虑各个产品是否有必要进行该程序，也没有考虑现行程序是否能适用于特定产品（SPS协议第8条及附录C）美日双方争议点（1）关于贸易争端涉及范围的争议（2）关于争议的植物检疫措施(争议措施)（3）关于SPS协议的应用（4）关于提供证据的责任（5）关于对SPS协议第2.2条，第5.1条，第5.2条，第5.6条，第5.7条的理解关于对SPS协议第2.2条，第5.1条，第5.2条，第5.6条，第5.7条的理解第2.2条－关于检疫措施的科学依据第5.1条－关于风险分析第5.2条－关于是否考虑已有科学依据第5.6条－关于是否超过必要的检疫范围并阻碍正常贸易第5.7条－关于检疫措施是否临时措施第7条(附录B)－关于检疫措施的透明性品种检验措施的科学依据风险分析，SPS协议第2.2条和第5.1条【美国】：经验表明，对付苹果囊虫的溴化物熏蒸或溴化物熏蒸和低温处理2阶段法并不因产品的品种差异而影响到检验措施的目的和效果。从来没有证据证明日本要求的分品种检验措施是必须的。【日本】：已知的消毒处理方法用于同一产品的不同品种时的效果存在着统计学上的显著差异，因而同一产品的不同品种需要采用不同的处理方法。专家组的裁定（1）关于美日双方的权利要求的事实认定（2）关于日本的植物保护体系的事实认定（3）专家组的第一次裁定（1998年4月2日）（4）关于争端涉及措施的范围的认定（5）关于争端涉及范围以外的若干问题（6）关于科学依据和风险分析的事实认定（7）关于检疫措施是否超过必要的检疫范围并阻碍正常贸易的事实认定（8）关于检疫措施的透明性的事实认定关于科学依据和风险分析的事实认定品种检验措施是否缺乏科学依据支持所谓缺乏科学依据支持的措施的含义特邀技术专家的意见专家组的判断关于品种检验措施是否属于第5.7条规定的临时措施依据第2.2条的专家组裁定品种检验措施是否缺乏科学依据支持所谓缺乏科学依据支持，是指检疫措施和科学依据之间缺乏目标上的联系和逻辑关系。必须明确区分：（1）日本对出口国提供获得进口认可产品的检疫措施效果的要求，（2）日本对出口国提供获得进口认可产品的每一个品种的检疫措施效果的要求。本次争端其争议是关于每一个品种的第二个要求。我们的任务就是，判断当前日本是否违反了这项义务，以及今后是否有科学依据使日本遵守这项义务。特邀技术专家意见仅凭专家组掌握的证据，难以判断品种差异对检疫效果是否会有影响。特邀技术专家们对于50％致死投药量是否可以用来比较品种之间的消毒处理效果提出了疑问。他们表示，即使试验结果显示存在着品种之间的差异，也无法从生物学上解释这种差异。特邀技术专家意见特邀技术专家们认为，试验结果反映的差异可能是由于其他一些外来因素的影响，而不是品种差异的影响。这种差异主要是由水果对溴化物的吸收能力的差异引起的。日本没有对这些外来因素也可以解释试验结果反映的差异进行反驳。关于科学依据的专家组的判断目前没有足够证据证明，品种检验措施和提交给专家组的科学依据之间存在着目标关系和逻辑关系。美国提供的证据表明，品种差异对消毒效果并无影响，这得到了特邀科学家的证实。即使日本有一些数据暗示某些品种之间的差异，但是没有任何证据证实试验结果反映的差异与品种差异之间存在着因果关系。因此，美国提出了日本的品种检验措施缺乏足够的科学依据的假设，而日本没有足够的证据驳倒这个假设。因此，日本缺乏根据第2.2条规定的足够科学依据支持。美日农产品贸易争端的专家组裁定日本对进口苹果，樱桃，油桃和核桃采取的品种检验措施，不符合SPS协议第2.2条规定的“不得在没有足够的科学依据支持下采取检疫措施”的要求。日本对进口苹果，樱桃，油桃和核桃采取的品种检验措施，是不符合SPS协议第56条规定的“不得采取超过必要的保护范围的，对贸易产生更大限制的检疫措施”的要求。日本对以上进口农产品的品种检验措施没有公开出版发表，没有遵守SPS协议附录B和第7条规定的责任。我们提请争端解决机构督促日本采取与SPS协议规定相一致的检疫措施。决定本案胜负的关键因素（1）日本没有对已采取的品种检验措施进行足够的科学研究，没有获得足够的科学依据支持，也缺乏足够的风险分析支持。也可能根本就不可能有足够的科学依据支持这种所谓的品种检验措施。由此可见，农产品贸易政策也需要自然科学研究成果为支撑。（2）由于日本的品种检验措施缺乏科学依据的支撑，存在着可以达到相同保护水平的替代方法，如美国提出的产品检验措施，因此，日本的品种检验措施被裁定为超越了必要的保护范围，对贸易产生的更大的限制。专家组之后的动态追踪上诉与上诉机构的裁决日本植物检疫措施的修改美国产农产品进入日本市场的动向新的一轮美日农产品贸易交涉如何有效合理地运用WTO协议条款本次争端解决过程中，很多地方提到以前的争端解决过程中的仲裁机构报告，这实际上是西方所谓commonlaw的