最新刑法总论课件

刑法

总论绪论一、刑法学与刑事法学二、刑法解释论与刑法立法论三、刑法解释学与刑法哲学四、学派之争与学术发展（一）旧派与新派的产生

封建刑法的特点：干涉性、恣意性、身份性、残酷性

新派产生的原因：社会变化与犯罪学的发达（二）旧派与新派的基本对立1.人为什么犯罪：自由意志论与决定论2.国家观：个人本位与社会本位3.犯罪论：客观主义与主观主义4.构成要件的解释：严格与缓和5.违法性：无6.责任论：道义责任论与社会责任论7.刑罚论：报应刑论与目的刑论

（三）当代刑法理论的对立行为无价值论与结果无价值论形式的解释论与实质的解释论（四）中国刑法学的现状：相对意志自由社会本位为主、逐渐转向个人本位？主观主义色彩主观违法论、行为无价值社会责任论？道义责任论？目的刑论？并合主义？四、理论体系与研究方法刑法典体系与刑法学体系基本方法具体方法：注释研究法、哲学研究法、历史研究法、比较研究法、社会学研究法、案例研究法

正义理念、刑法规范、生活事实

第一章刑法概说第一节刑法的概念、渊源与分类一、刑法的概念（一）规定犯罪及其法律后果的法律

犯罪法、刑（罚）法、罪刑法？保安处分与刑罚的关系

（二）刑法的地位

刑法是独立的法律还是从属性的法律？

刑法是公法还是私法？

（三）刑法的指导原理

正义、合目的性与法的安定性（Radbruch）正义：要求的是平等对待；合目的性：保护法益安定性：实定性/普遍性/明确性/稳定性正义内部的冲突合目的性与安定性的冲突二、刑法的渊源：法典、单行刑法、附属刑法

国内外立法渊源的现状一部刑法典可以规定全部犯罪吗？三、刑法的分类（一）形式分类1.广义刑法与狭义刑法2.普通刑法与特别刑法

区分意义普通法条与特别法条3.形式刑法与实质刑法4.固有刑法与行政刑法（形式的区分与实质的区分）（二）实质分类1.自由刑法与权威刑法2.侵害刑法与意志刑法3.行为刑法与行为人刑法4.国内刑法与国际刑法

（三）其他名称

少年刑法、经济刑法消防刑法、租税刑法军事刑法、区域刑法

所谓的政治刑法、市民刑法、社会刑法、国权刑法、民权刑法（是刑法本身的性质，还是解释者的观念？）

第二节刑法的性质、任务与目的一、刑法的性质（一）特定性（二）严厉性（三）广泛性（四）不完整性（五）补充性（六）保障性

刑法是部门法?二、刑法的机能（一）任务（二）机能：以往的三机能说

法益保护机能——适用刑罚自由保障机能——限制刑罚三、刑法的目的保护法益：狭义的法益保护与广义的法益保护第三节刑法的制定、修改与根据一、刑法的制定二、刑法的修改三、刑法的根据

第四节刑法的规范、体系与解释一、刑法规范（一）规范的含义（二）刑法规范的不同侧面裁判规范——法官行为规范（两个侧面）——一般人法益保护与人权保障规范——立法者？二、刑法体系三、刑法解释（一）解释的必要你怎样解释凶器、住宅、淫秽等概念？（二）解释的目标当你难以解释凶器概念时，你觉得应当追问立法者（或起草人）当初的想法吗？（三）解释的效力立法解释、司法解释与学理解释（四）解释的态度严格解释？（五）解释方法1.分类概述2.解释理由（无穷无尽）（1）文理解释（2）体系解释（3）历史解释（4）比较解释（5）目的解释同时代的解释/合宪性解释3.解释技巧（1）平义解释（2）宣言解释（3）限制解释（4）扩大解释：印鉴/情报（5）反对解释（6）补正解释：以下

当然解释与类推解释的属性

语言的奥妙：请问：

解释结论不是无限的,但解释理由是无穷的，解释技巧只能是择一人；

思考：刑法规定，冒充军警人员抢劫的，重于一般抢劫，那么，真正的军警人员抢劫的，应否重于一般抢劫呢？要做到：心中永远充满正义，目光不断地往返于法律规范与生活事实之间

切不可：大脑永远一片空白，目光不断往返于法条文字与汉语词典之间一第二章刑法的基本原则第一节刑法的基本原则概述一、刑法基本原则的概念你是否觉得这个问题没有意义？二、刑法基本原则的确定能否在刑法的明文规定之外，肯定刑法的基本原则呢？法益保护原则、责任主义原则第二节罪刑法定原则一、法律渊源与思想渊源

三权分立、心理强制二、思想基础：民主主义、人权主义三、基本内容（一）第三条的前段与后段事实上，基本内容是不能穷尽的（二）形式的侧面——限制司法权

1.法律主义

(1)成文法(2)排斥行政规章制定罚则(3)排斥习惯法(4)排斥判例法

英美是法治国家,为什么可以采用判例法?德、日也是法治国家，为什么不得采用判例法？中国可以采用判例法吗？

所谓的案例指导制度2.禁止事后法事后法实际上是让国民遵守行为时并不存在的法律3.禁止类推解释其他解释方法得出的结论肯定符合罪刑法定原则吗?4.禁止绝对不定(期)刑（三）实质的侧面——限制立法权1.明确性

明确性的标准是什么?刑法能做到绝对明确吗?

联系事态与目的，才可能明确2.禁止处罚不当罚的行为

刑法的谦抑性刑罚的负作用值得处罚的标准是什么?3.禁止残酷的、不均衡的刑罚三、罪刑法定原则的具体实现（一）罪刑法定与类推解释理论上的区别与实践上的困惑的：毁坏，财物，淫秽物品，卖淫（二）罪刑法定与判断方法三段论的倒置先有结论、预判？（三）罪刑法定与择一认定第二节法益保护原则一、法益的概念二、法益保护原则的要求

对立法的要求,对司法的要求三、法益保护的限度

第三节责任主义原则一、责任主义的含义主观的责任与个人的责任积极的责任主义与消极的责任主义二、责任主义的贯彻

第三章刑法的适用范围第一节刑法的空间适用范围一、概念国内犯：中国人在国内犯罪好办！外国人（外星人）在国内犯罪咋办？国外犯：Ａ.中国人在国外犯罪如何办？Ｂ.美国人在美国杀中国人怎么办？Ｃ.外国人在公海犯罪办不办？港澳台犯：在内地犯罪后又回到原地的，能否适用内地刑法？二、对国内犯的适用原则（一）原则基本原则：属地主义补充原则：旗国主义？没有悬挂国旗但有其他标识的空间？（二）例外：1.不适用中国刑法的情况2.不适用内地刑法的情况3.不适用中国刑法典的情况（三）犯罪地的确定与犯罪本质的关联与国家主权的关系行为地说结果地说中间地说遍在说网络犯罪带来的新问题三、对国外犯的适用原则（一）属人管辖原则（第7条）

国家主义？国际协同主义？

新国民问题/双重犯罪（？）（二）保护管辖原则（第8条）

前提条件、法定刑限制、双重犯罪（三）普遍管辖原则（第9条）四、对外国刑事判决的承认

积极承认、消极承认

第二节刑法的时间适用范围一、刑法的时间效力的概念二、生效时间与失效时间三、溯及力（一）概念与原则（二）12条的理解（三）立法解释与司法解释的溯及力？四、限时法（或时限法）

第四章犯罪概说第一节犯罪的概念一、犯罪的一般概念（一）四种立法定义与五种理论定义（二）刑法第13条1.形式与实质的统一没有法律就没有犯罪、没有刑罚就没有犯罪2.正（肯定）与反（否定）相结合

二、犯罪的基本特征（一）文理的解释1.理论上的争论

三特征说:内容;问题

四特征说:内容;问题

二特征说:种类;问题2.本人的立场二特征说

应受刑罚处罚的含义与地位（二）论理的解释犯罪概念与犯罪成立条件的关系犯罪的实体是违法与有责1.法益侵害性（违法性）（1）法益侵害性与刑法目的的关系（2）法益侵害与威胁的统一（3）法益侵害的客观性（4）相对稳定与变易性的统一

2.非难可能性（有责性）含义与根据犯罪是违法且有责的行为，但是否违法以及是否有责，需要根据法定的构成要件确定，故可以说，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为。附：犯罪的双重含义明确犯罪的双重含义的意义（三）但书的含义与功能1.但书的含义：情节：危害2.功能：犯罪定义的补充功能

构成要件解释的指导功能3.问题可以直接根据但书宣告无罪吗？危险驾驶引发的争论第二节犯罪的基本分类一、犯罪的理论分类（一）重罪与轻罪（二）形式犯与实质犯没有形式犯（三）自然犯与法定犯区分标准多样性、流变性、相对性

对认定故意的意义（四）隔隙犯与非隔隙犯20年前建的高楼20年以后倒塌怎么办？如何确定犯罪时间与地点？如何适用法律？

二、犯罪的法定分类（一）国事犯罪与普通犯罪（二）自然人犯罪与单位犯罪（三）身份犯与非身份犯真正身份犯与不真正身份犯（四）亲告罪与非亲告罪

（五）基本犯、加重犯与减轻犯三、若干常见的概念刑事犯（刑法犯）、确信犯、目的犯、忘却犯激情犯第三节犯罪的成立条件一、犯罪成立条件概说（一）德国、日本的犯罪成立条个把三阶层体系与二阶层体系构成要件理论:

行为构成要件论\违法类型说\违法有责类型说（二）我国的犯罪构成概念

私见

犯罪的实体或者基本特征是违法性与有责性，所以，犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的违法构成要件和责任要件的有机整体。1.有机整体2.法律标志3.法律标准

犯罪构成与构成事实的关系（三）犯罪构成的机能人权保障机、犯罪个别化机能、罪数区分机能、罪行评价要能二、传统的犯罪构成体系

四要件说客体是要件？还是目的？没有区分违法与责任不能保障从客观到主观认定犯罪违法性判断的分离三、私见两阶层：与犯罪概念的关联犯罪构成（犯罪成立条件）→违法构成要件（违法性与构成要件概述、构成要件符合性、违法性阻却事由）→责任要件（责任与责任要件概述、责任要件符合性、责任阻却事由）。

构成要件的技术性概念

第五章违法构成要件第一节违法性与构成要件概述第一款违法性概述一、违法性的意义二、形式的违法性与实质的违法性法益侵害说与规范违反说三、客观的违法性与主观的违法性四、行为无价值与结果无价值基本分歧：行为无价值论的三个发展阶段结果无价值论的优势具体案件的分析：偶然防卫共同犯罪：故意作为违法要素的困惑五、可罚的违法性不必要的概念第二款构成要件概述一、构成要件的概念：违法类型还是违法有责类型二、构成要件的机能罪刑法定主义的机能？犯罪个别化机能？故意规制机能？违法性推定（评价）断机能？三、构成要件的分类（一）基本的构成要件与修正的构成要件（二）关闭的构成要件与开放的构成要件（三）单一的构成要件与复杂的构成要件（四）普通的构成要件、加重的构成要件与减轻的构成要件量刑规则的区分四、构成要件要素（一）记述的要素与规范的要素

第一类是法律的评价要素，即需要根据法律、法规进行评价的要素：公共财产（92条）第二类是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则进行评价的要素：危险第三类是社会的评价要素，即需要根据社会一般人的价值观念进行评价的要素：淫秽

（二）积极的要素与消极的要素（三）成文的要素与不成文的要素（四）真正的要素与表面的要素23条、114条、270条、277条、

（五）共同的要件与非共同的要素五、整体的评价要素概念、立法理由内容：客观要素还是主观要素第三款构成要件与违法性的关系一、德国、日本的学说行为构成要件论违法类型说二、本书的立场形式与实质的关系？原则与例外的关系？积极的要件与消极的要件的关系？孤立判断与整体判断的关系理论归纳而已，不一定有实践意义

消极的构成要件要素理论第二节构成要件符合性第一款构成要件要素一、构成要件要素概述

所谓必要要素与选择要素因果关系？二、构成要件符合性的判断第二款行为主体一、自然人法律是人类共同体的规范（一）自然人主体概述（二）特殊身份（三）特殊身份的类型

积极身份与消极身份违法身份与责任身份？二、单位

同一视理论认为，应当将特定的自然人的犯罪视为单位犯罪，进而处罚单位。组织模式理论认为，即使没有介入特定的自然人，也应当将单位本身作为处罚对象。

第三款行为一、行为的概念与特征（一）行为概念的功能（二）行为理论

自然行为论、有意行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论、消极的行为概念

（三）行为的定义与特征:“三有”

二、实行行为机能与质的规定性三、不作为（一）作为与不作为的区别：

作为：不应为而为//不作为：应为而不为

作为与不作为的竞合与结合

真正不作为犯与不真正不作为犯（二）不作为犯的分类

德国的实质说=日本的形式说1.典型的真正不作为犯（311.拒不提供间谍犯罪证据罪）2.非典型的真正不作为犯（261.遗弃罪）3.不真正不作为犯（三）处罚不真正作为犯的法理与问题是否违反罪刑法定原则的问题如何确定保证人的问题（四）不作为犯的成立条件保证人地位与作为义务：一体说与分离说义务来源、作为可能性、结果回避可能性（五）作为义务的发生根据形式的三分说或四分说的缺陷实质说的问题实质的标准与形式的考察

1.对危险源的监督义务危险物、他人的危险行为、危险前行为：不作为、具备违法阻却事由的行为、过失犯行为、故意犯罪行为（协调、正当防卫、共同犯罪、罪数问题）强调：先前行为必须对具体法益制造了紧迫的危险2.对脆弱的法益的保护义务行为人必须与法益具有特殊关系：规范、制度、自愿承担的义务3.对危险发生领域的支配性产生的防止义务建筑物、汽车等的支配：出租车司机案对发生于自己身体上的危险行为（六）作为可能性

原则：法律不强人所难(罗马法格言)

不自控己罪引伸的问题：店员侵占货款后不告诉店主，使店主免除债务的，是否另成立诈骗罪？

判断：客观条件\主观能力

履行义务存在危险时:法益衡量（七）结果回避可能性（八）不作为与作为等价性问题四、持有的性质:三种观点\本人立场五、行为的时间、地点、状况与方法（手段）时间、地点、状况、方法与行为的关系是对行为的要求？还是对时间、地点、状况、方法本身的要求？

比较：要买龙井茶——要买杭州产的龙井茶——要买杭州清明节前产的龙井茶要有行为——要在公共场所实施行为——要在10月1日前的公共场所实施行为第四款行为对象一、行为对象的概念

保护客体与行为客体与有关概念的区别：组成犯罪行为之物、行为孳生之物、供犯罪使用之物二、行为对象的意义

是否任何犯罪都有对象？三、行为对象与保护法益的关系第五款结果一、结果的概念与特征

因果性、侵害与危险、现实性、多样性二、危险的性质危险是否结果？侵害结果与危险结果？行为的危险与作为结果的危险？具体的危险、抽象的危险、二者之间的危险？三、结果与犯罪的分类（一）行为犯、结果犯与结果加重犯

1.行为犯与结果犯2.结果加重犯(1)实施基本行为造成加重结果(2)直接因果关系(3)对基本行为的罪过，对加重结果的罪过(4)刑法明文加重法定刑：加重程度与加重理由（二）即成犯、状态犯与继续犯四、结果的种类（一）侵害结果与危险结果（二）物质性结果与非物质性结果（三）严重结果与非严重结果（四）属于构成要件要素的结果与不属于构成要件要素的结果

取决于如何理解构成要件及其要素危险结果应是一切犯罪的构成要件要素（五）作为选择法定刑根据的结果与在法定刑内影响量刑的结果第六款因果关系一、因果关系的概念（一）研究范畴：称谓与范围的关系认定上：行为与损害结果之间的因果关系结局上：犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系注意点：因果关系的认定与犯罪构成符合性的判断的区别（二）研究意义：能否将某种结果归属于某种行为（三）特点客观性、顺序性、相对性、规定性、特定性二、因果关系的学说（一）国外的学说1.条件说：基本观点，批评与批批评2.原因说3.相当因果关系说4.合法则的条件说5.重要性说6.客观归责理论

将因果关系与归责问相区别，因果关系以条件说为前提，具有条件关系的行为中，具有客观归责可能的，只是造成法律禁止的危险，该危险是在符合构成要件的结果中实现的行为——教科书的内容（二）我国的学说

必要因果关系与偶然因果关系三、因果关系的认定——私见理论前提（一）合法则的因果关系1.假定的因果关系2.可替代的充分条件3.合义务的择一的举动4.二重的因果关系5.重叠的因果关系6.流行病学的因果关系（二）条件关系与危险的现实化实行行为与具体的结果

事实认定与规范判断因果关系必然是一定条件下的因果关系

在案件存在介入因素的场合，如何判断实行行为的危险的现实化。总的来说，需要考虑四个方面的因素：（1）行为人实行行为导致结果发生的危险性的大小；（2）介入因素异常性的大小；（3）介入因素对结果发生的作用大小；（4）介入因素是否属于行为人的管辖范围。1.介入被害人的行为时特别重要的是，介入是否异常2.介入第三者的行为3.介入行为人的行为4.两种以上因素介入的情形

强调：不要将行为人的主观故意与因果关系的判断相混淆（三）特别问题1.不作为的因果关系：无中不能生有？2.共犯的因果关系：

物理的因果性心理的因果性3.结果加重犯因果关系的限定——直接性第三节违法阻却事由第一款违法阻却的事由概述一、概念二、根据（本质）

法益衡量说、目的说、社会的相当说以法益衡量为基础的综合说？三、主观的正当化要素？四、种类第二款正当防卫一、正当防卫概述（一）定义（二）种类：一般正当防卫与无过当防卫（三）正当化根据个人的保全：个人行使其固有的自己防卫权法的确证：对不法的否定、对法秩序的确证私见：法益的衡量（含不法侵害者对法益的放弃）二、一般正当防卫（一）条件1.存在现实的不法侵害(1)不法性不法的基本含义对合法行为不能防卫对无责任能力人的侵害行为能否防卫?(2)侵害性对侵害国家利益的防卫问题对不作为的防卫对过失行为的防卫对自招不法侵害的防卫对物防卫的认定：饲主唆使的；饲主没有唆使的；野生动物的侵害(3)现实性假想防卫问题2.正在进行（紧迫性）(1)标准:已经开始:已经着手。所谓直接面临？尚未结束:法益仍然处于紧迫、现实的侵害与威胁之中——对不作为犯防卫的特殊性(2)正在进行与主观认识(3)对安装防卫装置的认识(4)防卫不适时:事前防卫与事后防卫

防卫不适并不都是故意犯罪3.关于防卫意识(1)不要说:客观主义立场;必要说的矛盾(2)必要说:法条表述;正当防卫也是主客观统一的行为；防卫认识与防卫意志:重在前者(3)无防卫意识的情况A.防卫挑拨B.相互斗殴:斗殴无防卫?不一定!C.偶然防卫:必要说(重视行为无价值):既遂犯或未遂犯不要说(重视结果无价值):未遂犯或无罪对偶然防卫能否再防卫？过失的正当防卫4.针对不法侵害者本人进行防卫本人：人身、财产；此外还有吗？防卫：足以造成人身伤害、财产损害的行为；使不法侵害人丧失侵害能力或条件。所谓对第三者的防卫5.没有明显超过必要限度造成重大损害(1)争论背景:旧刑法的规定(2)主要学说:相适应说｜必需说｜适当说(3)私见:法益衡量基础上的必需说法益的衡量：生命、身体、自由、财产？

对不法侵害人法益的缩小评价必需的判断：双方的手段、打击强度、打击部位、人员对比、现场环境等注意:上述标准不适用于无过当防卫(二)防卫过当1.含义2.问题:防卫过当造成重伤、死亡的如何定罪？关键:罪过形式｜国内的学说与国外的学说私见:一般过失，也不排除故意:故意说与防卫意识相冲突｜故意说混淆了不同的故意｜故意说混淆了防卫过当与防卫不适时｜故意说不利于鼓励正当防卫｜故意说不利于处理假想防卫过当3.处罚:应当酌情减轻或者免除处罚

三、特殊正当防卫（一）概念：与德国刑法规定的比较（二）争论：必要性？可行性？（三）适用：1.不适用非暴力犯罪与一般暴力行为2.行凶与列举的暴力犯罪的关系3.对列举的犯罪并非一概适用特殊正当防卫4.其他严重危及人身安全的犯罪5.符合正当防卫的其他条件第三款紧急避险一、概念与本质：责任阻却说、违法阻却说、二分说二、条件(一)发生了现实危险1.危险的来源2.对自己招致的危险可否避险?3.危险的限定:职务、业务上面临的本人危险4.危险的现实性:假想避险(二)正在发生的危险(三)出于不得己而损害另一法益1.不得己:含义;理由2.损害另一法益:仅限于另一主体的法益,抑或包括同一主体的另一法益?(四)避险意识(五)没有超过必要限度造成不应有的损害关于必要限度的通说问题:小于所避免的损失肯定是过当吗?

等于所避免的损失肯定是过当吗?

能否以牺牲一个人的生命的方法挽救其他人的生命?能否牺牲一人救一人?能否牺牲一人救数人?(理论的合理性:人是目的不是手段,故在任何时候都不能以牺牲人的方法保护法益;现实的妥当性:在数人即将死亡的情况下,为什么不可以牺牲一个人以保护数人呢?)三、受强制的紧急避险四、避险过当的处罚第四款其他违法性阻却事由一、法令行为二、正当业务行为三、被害人的承诺(一)概说(二)承诺的种类与效力1.被害人的承诺是构成要件要素的犯罪嫖宿幼女罪//引诱幼女卖淫罪2.承诺无效的犯罪(不管有无承诺均成立犯罪)奸淫幼女罪、猥亵儿童罪等3.无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形盗窃罪、强奸罪等(三)因承诺而阻却违法的条件1.承诺者对被侵害的法益具有处分权限对国家法益、社会法益不可能承诺;对个人法益的承诺也受到限定（伤害的承诺？）2.承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力3.基于真实意思而承诺

问题:只是对承诺的动机产生错误时,是否影响承诺的效力?4.承诺必须存在于行为时(前)或结果发生时5.必须有承诺的表示:意思方向说:承诺只要存在于被害人内心即可意思表示说:必须有承诺的明示或者默示6.行为人认识到承诺的存在?7.经承诺的行为本身不违反法律四、推定的承诺(一)含义:(二)条件:1.没有现实的承诺;2.推定被害人知道真情将承诺(以一般人的意思为标准);3.为了被害人的较大利益而牺牲其较小利益？(以一般人的观念为基准进行判断);4.损害的是被害人有权处分的利益附加：危险的接受五、自救行为六、自损行为七、义务冲突

问题：可否是法律义务与道义义务的冲突？在法律义务与道义义务相冲突时，可否履行道义义务？

设例：某水库禁止游泳，但有小孩掉入河中，你应当救吗？

实例：日本电报案

第六章责任要件第一节责任与责任要件概述第一款责任概述一、责任的概念为什么“没有责任就没有刑罚”？二、责任的本质（一）行为责任论、性格责任论与人格责任论

（二）心理责任论、规范责任论与机能责任论三、责任的基础非决定论与决定论；非决定论的设定第二款责任要件概述一、责任要件的概念二、责任要件的机能第三款责任要件与责任的关系一、德国、日本的学说二、本书的立场第二节责任要件符合性第一款责任要素一、责任要素的内容哪些归入违法要素，哪些归入责任要素哪些归入责任要素，哪些归入有责性阻却事由？二、责任要件的判断第二款故意一、故意的概念（一）犯罪故意与故意犯罪（二）故意的要素（三）故意的实质：规范与事实二、故意的学说（一）意志说、认识说、动机说（二）盖然性说、可能性说、容认说（三）客观化的意志说、回避意志说与实现意志形成说

（四）中国刑法的立场三、故意的种类与认定（一）故意的种类概述学理分类及其意义（二）直接故意1.认识因素：明知自己的行为会发生危害社会的结果（1）一般认识内容A.行为的内容与社会意义B.行为的结果：“会发生”：必然与可能因果关系C.法定的其他客观要素最高人民法院的司法解释引起的争议（2）规范的构成要件要素的认识既不能无认识，也不能要求像法学家或法官那样认识（三）原因自由行为的可罚性根据四、责任能力的程度五、责任能力与法定年龄（一）法定年龄的概念（二）法定年龄的规定0—未满14，14—未满16，已满16，已满18

第17条第2款的问题75周岁以上（第17条之一）（三）法定年龄的认定第三款（无）违法性认识的可能性一、违法性认识的概念二、违法性认识的对象三、违法性认识（可能性）的地位（一）国外的学说（二）国内的学说（三）本人的学说1．故意犯罪的成立不要求行为人现实地认识到形式的违法性（以下的违法性均指形式的违法性）2.违法性认识的可能性，是故意与过失之外的独立的责任要素，而且是故意犯与过失犯都必须具备的责任要素；缺乏违法性认识的可能性，意味着没有责任，因而也可谓责任阻却事由。

四、违法性的错误及其回避可能性的判断（一）违法性的错误的类型（二）违法性的错误与事实的错误的界限（三）违法性的错误的回避可能性的判断第四款（无）期待可能性一、期待可能性的概念二、期待可能性的判断标准三、期待可能性的认识错误第七章犯罪的特殊形态第一节犯罪的特殊形态概述一、概念(一)含义(二)特点:出现于犯罪过程中;结局形态(三)存在范围:间接故意犯罪有无犯罪形态?通说:否定说｜｜少数说:肯定说通说的困惑:共犯的情形；事实的存在二、犯罪形态与犯罪阶段的关系预备阶段|实行阶段|—————……|—————……|

着手实行的终了自动：犯罪中止自动：犯罪中止犯罪既遂意外：犯罪预备意外：犯罪未遂注意：预备阶段、预备行为与犯罪预备是三个不同概念三、犯罪形态与犯罪构成的关系二者回答的问题不同（与国外立法例的区别）根据犯罪构成是否以既遂为模式得出的结论不同理论是否以既遂为模式与刑法是否以既遂为模式不同结局：三种类型第二节犯罪预备一、概念与特征(一)主观上为了实行犯罪1.为了犯罪:为了实行犯罪2.为了实行犯罪的含义(二)客观上实施了预备行为1.预备行为的性质2.预备行为的种类问题:练习犯罪技术是否犯罪预备行为?

筹集犯罪资金是否犯罪预备行为?

追踪被害人是否均为犯罪预备行为?

单纯接受犯罪邀约是否犯罪预备行为?(三)事实上未能着手实行犯罪(四)由于行为人意志以外的原因二、犯罪预备的处罚范围三、预备犯的处罚原则第三节犯罪未遂一、犯罪未遂的处罚根据二、特征或条件(一)已经着手实行犯罪1.着手的形式意义:实行行为的起点2.着手的实质意义:未遂处罚的根据3.认定着手的学说:(1)主观说:基本理论的矛盾、理论根基的错误、判断标准的模糊、着手时期的提前(2)形式的客观说:中国的通说

缺陷:不能回答着手与实行行为、不能提出明确的认定标准、不能说明一些具体犯罪的着手(提前:杀人\保险诈骗\强奸;推后:杀人\盗窃)；

千真万确的话可能没有一点用(3)实质的客观说:实质的行为说与结果说

缺陷:不明确、扩大处罚范围?(4)折衷说:从行为人的整体计划来看,侵害法益的危险性迫切时,不是着手

缺陷:计划如何限定、犯罪计划不是主观的违法要素、查明计划才能认定着手、同时存在主观说与实质的客观说的缺陷(5)不成熟的私见:4.几种类型的犯罪的着手(1)隔离犯罪的着手

寄送主义、到达主义：着手与实行的分离(2)间接正犯与原因自由行为的着手：

利用行为说、被利用行为说

原因行为说、结果行为说(3)不真正不作为犯罪的着手：(4)结合犯的着手：

前罪着手说、后罪着手说(二)犯罪未得逞1.学说:(1)构成要件说及其缺陷(2)法定犯罪结果说及其缺陷(3)目的说及其缺陷2.症结（只是表述问题）3.私见:(三)犯罪人意志以外的原因1.含义2.情形:抑止犯罪意志的原因

抑止犯罪行为的原因

抑止犯罪结果的原因三、犯罪未遂的成立范围（一）结果加重犯区分结果加重犯罪的类型，考虑罪刑均衡关键：何种情形下适用未遂犯的处罚规定（二）不作为犯（三）行为犯：举动犯不同于行为犯？行为犯：行为与结果同时发生（四）企行犯：未遂与既遂等同看待（五）加重的犯罪构成与量刑规则四、犯罪未遂的类型(一)实行终了的未遂与未实行终了的未遂

实行终了的标准是什么?

例如:手枪中有8发子弹,行为人只开了一枪,并导致被害人极为轻微的伤害,后来未能开枪

主观说:以行为人的犯罪计划、认识内容为标准确定终了时期:因主观不同而不同

客观说:以行为的外部形态或发生结果的现实危险性为标准确定终了时期:已经终了

遮断说:以是否引起了“不遮断因果关系就发生结果”这种状态为标准确定终了时期:?

折衷说:综合主观说与客观说:未实行终了(二)未造成侵害结果的未遂与造成了一定侵害结果的未遂(三)能犯未遂与不能犯未遂

所有的不能犯都是未遂犯吗？五、未遂犯与不可罚的不能犯的区别（一）不能犯的概念方法不能、对象不能、主体不能（二）不能犯的学说

1.纯粹主观说：观点与缺陷2.抽象的危险说：观点与缺陷3.具体的符合说：观点与问题4.客观的危险说：观点与问题5.修正的客观的危险说：形形色色的说法（三）通说的缺陷与本书的立场通说及其缺陷：私见及其理由：解决方法:客观的危险说关键：危险的判断将客观事实作为判断资料；进行一定抽象；站在行为时的立场；分析没有发生侵害结果的原因，考察具备何种要素时会发生侵害结果；以客观的因果法则为依据；行为虽然具有发生结果的危险，但危险性极小时，也不能认定为未遂犯。六、未遂犯与幻觉犯的区别七、未遂犯的处罚原则立法例：必减主义、同等主义、得减主义我国：得减主义第四节犯罪中止一、概念与类型二、中止犯的法律性质

政策说、法律说与并合说

对成立条件的影响：对不知道有中止犯减免处罚的人应否适用中止犯的规定？有诚挚的中止行为但没有防止结果发生的，是否成立中止犯？有诚挚的中止行为但结果由他人发生的，是否成立中止犯？三、成立条件(一)中止的时间性“在犯罪过程中”:已经开始、尚未终止

问题:既遂后可以有中止吗？

危险犯中出现危险时可否成立中止?(二)中止的自动性（与未遂的关联）1.关于自动性的理论学说与国家的整体刑罚状况有关联主观说/限定主观说/客观说/折衷说/主观的价值生活说/犯罪人理性说私见：逐步判断说？2.有关自动性的具体问题(三)中止的客观性1.未实行终了时:放弃2.实行终了时:作出真挚的努力3.放弃重复侵害行为的性质(四)中止的有效性1.前提:没有发生作为既遂标志的结果2.问题:中止行为与结果未发生的因果关系(1)行为人作出了真挚的努力,但行为本来就不能发生结果的,怎么认定?(2)行为人作出了真挚的努力,但结果是由他人阻止的,怎么认定?(3)中止行为(第三者)导致结果发生的怎么办？3.实质:中止犯的减免根据四、中止犯的处罚(一)中止犯法律效果的专属性(二)加重的未遂:行为人所中止的重罪中包含了轻罪的既遂(杀人中止但造成重伤),可否按轻罪的既遂犯处罚?(三)结果加重犯的中止?(四)中止行为构成犯罪时的处理:

为了避免他人死于煤气,而将其门窗砸坏在送人去医院途中发生车祸致人死亡第八章共同犯罪第一节共同犯罪的基础理论一、共同犯罪的立法宗旨共同犯罪的概念共同犯罪是违法形态（特殊性）二、任意的共犯与必要的共犯

对向犯的范围、能否根据总则规定处罚分则没规定的主体？学说：立法者意思说、实质说、可罚的规范目的说

多众犯（聚众共同犯罪）中只处罚部分人时，对其他人能否适用总则规定予以处罚？

集团犯罪及其特征教唆、帮助他人实施必要的共同犯罪时，对教唆者、帮助者应否适用总则的规定？三、正犯与共犯（一）正犯的概念单一的正犯概念扩张的正犯概念限制的正犯概念（二）正犯与共犯的区别学说：1.主观说：德国的溺婴案2.客观说3.规范的综合判断理论4.犯罪事实支配理论5.私见四、共同犯罪与犯罪构成

什么方面“共同”才成立共同犯罪？共同“犯罪”没有独立的犯罪构成“共同”犯罪以符合同一犯罪构成为前提？1.(完全)犯罪共同说2.部分犯罪共同说3.行为共同说是否需要回答“共同犯罪犯的是什么罪”？

案例:出于盗窃的故意,实际上为抢劫者望风刑法第26条第1款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。倘若要在上述规定中加一个“去”字，可以加在哪里？加在不同之处是否会产生含义的变化？共同犯罪是指二人以上去共同故意犯罪。共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪。共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪。五、共同犯罪的认定路径从正犯到共犯，从违法到责任第二节共同正犯一、概述：概念、成立条件、基本类型二、共谋共同正犯三、附加的共同正犯四、择一的共同正犯五、过失的共同正犯解释论：方案一：第25条第1款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”中的“共同犯罪”，仅指教唆犯与帮助犯，意味着否认了过失的教唆犯与过失的帮助犯。第2款的规定则意味着对过失的共同犯罪采取单一的正犯体系，对二人以上共同过失犯罪的，均按正犯处罚，于是，仅存在过失的共同正犯。方案二：由于共同犯罪首先是违法形态，所解决的是结果能否客观地归属于参与人的行为的问题，所以，只要将第25条第1款中的“共同故意犯罪”理解为“共同有意识地犯罪”，就完全可能包含过失的共同正犯的情形。

第三节间接正犯一、间接正犯的概念二、间接正犯的类型Roxin归纳的三类具体的分类：教科书上的八种情形对于身份犯而言，无身份可否成为间接正犯？间接正犯与共同犯罪并不相互排斥三、亲手犯（自手犯）

第四节狭义的共犯一、共犯的处罚根据

各种学说/惹起说的观点事例纯粹惹起说混合惹起修正惹起说——————————————————————X按A的请X是没有共与左同X无罪求重伤A犯的正犯——————————————————————Y唆使BY是没有正Y无罪Y无罪自伤犯的共犯二、共犯的性质（一）从属性与独立性概说（二）二重性？（三）独立性（四）从属性三、教唆犯（一）教唆犯的概念与成立条件故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为的，是教唆犯。1.教唆对象：与间接正犯的关系2.教唆行为成立教唆犯，虽然以被教唆犯实施符合构成要件的违法行为为前提（限制从属性说），但并不以被教唆者产生犯罪故意为前提。

3.教唆故意未遂的教唆（两种情形）甲明知枪中没有子弹,而教唆乙使用该枪向丙射击,甲是否成立教唆犯?即教唆犯是否希望或者放任结果发生?

从属性说与独立性说的对立及其原因

与29条第2款的比较（三）教唆犯的认定1.教唆犯的定罪:罪名的确立2.分则将教唆行为规定为独立犯罪的情形3.间接教唆与再间接教唆4.教唆几种特定犯罪时的定罪三、帮助犯帮助犯的概念从属性的含义：正犯无故意时帮助犯的类型帮助行为的因果关系外表无害的中立行为帮助与资助关系四、教唆犯、帮助犯与正犯的区别（一）共同正犯与有形帮助犯（二）教唆犯与无形帮助犯（三）共犯与间接正犯第五节承继的共同犯罪（一）概念（二）问题：1.承继的时间？既遂后的承继？2.承继的性质

问题:甲实施暴力后，乙参与强取财物X盗窃财物后，Y参与实施暴力3.承继的责任范围对前行为人造成的结果是否负责？第六节片面的共同犯罪一、概念二、学说：问题所在？第七节不作为的共同犯罪一、概述二、处处(一)对不作为的共犯

问题：不具有作为义务的人能否成为共同正犯？（二）不作为方式的共犯

不作为的共同正犯：肯定不作为的教唆犯：否定不作为的帮助犯：肯定第八节共犯与身份一、概述二、无身份者与有身份者的共同犯罪没有必要提出和回答的问题：一般主体与特殊身份者共同犯罪时，共同犯了什么罪？正犯行为的相对性运用行为共同说以及想象竞合犯的原理。三、不同身份者的共同犯罪四、不真正身份犯的共同犯罪第九节共犯与认识错误一、概述二、同一共犯形式内的错误三、不同共犯形式的错误最有争议的问题：被利用者起初具有工具性质，但后来知道了真相。例如，医生甲意图杀死患者丙，将毒药给不知情的护士乙，乙后来发现是毒药，但仍然注射了该毒药。四、共犯过剩（实行过限？）第十节共犯与特殊形态一、概述二、共同犯罪的中止

>一人既遂的，其他人不可能未遂、中止（着手后脱离的除外）；>>一人已着手的，其他人不可能为犯罪预备（预备前的脱离除外）；>>>在未既遂的情况下，可能有人未遂，有人中止争议最激烈的问题：所谓轮奸的场合三、共犯关系的脱离第十一节共犯人的处罚原则一、共犯人分类概述(一)基本分类方法(二)我国的通说:同时采用两种分类方法(三)私见:作用分类法及其合理性二、主犯及其处罚原则（一）主犯的概念与种类（二）主犯与首要分子的关系（三）主犯的处罚原则

问题:集团首要分子的责任；其他主犯的责任三、从犯及其刑事责任（一）从犯的概念与种类（二）从犯与帮助犯的关系（三）从犯的处罚原则:“比照”取消

问题:是否存在只有从犯而无主犯的现象?四、胁从犯及其处罚原则立法论:是否有存在的必要?五、教唆犯的处罚原则(一)教唆他人犯罪的,应当按照其在共同犯罪中秘起的作用处罚(二)教唆不满18周岁的人犯罪,应当从重处罚.问题:教唆没有达到法定年龄的人犯罪,是不是法定从重情节?

能否认为该教唆包括部分间接正犯情形?(三)如果被教唆的人没有犯被教唆的罪(教唆未遂),对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚1.教唆未遂包括哪些情形?

问题:甲教唆乙盗窃,乙实施抢劫的,能否适用本规定?2.被教唆的人只是预备犯罪时,对于教唆犯应如何处罚?即本规定中的没有“犯”被教唆的罪,是否仅指没有实行被教唆的罪?3.教唆未遂就是犯罪未遂吗?六、单位共同犯罪的处罚原则第九章罪数第一节罪数的区分一、区分罪数的意义二、区分罪数的标准(一)理论学说：(二)私见1.基本标准对犯罪构成的解释与运用2.具体判断3.特别规定4.判断路径三、罪数的种类(一)传统的分类(二)注意的问题(三)私见：单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪、并罚的数罪第二节单纯的一罪一、概述二、继续犯（一）继续犯的概念与特征（二）问题:重婚罪?挪用公款罪(与贪污罪比较)（三）继续犯的意义三、法条竞合（一）法条竞合的概念（二）法条竞合的类型1.特别关系与补充关系2.特别关系与吸收关系3.特别关系与包容关系4.特别关系与交叉关系（三）特别关系的处理基本原则与补充原理（四）特殊法条的适用前提（五）特别关系内容不周全的处理第三节包括的一罪一、概述二、连续犯（一）概念与特征1.主观要件:(1)整体故意说:该学说的三个发展阶段:A.在着手实行第一个行为时,已经确定未来所欲实现的行为数与法益侵害的量;B.在行为终了之前再设定其整体行为计划即可;C.在原计划之行为终了之后,进一步扩张其犯意的,也属于整体故意.(2)概括故意说(3)连续故意说:个别行为决意足以形成一个持续的心理线2.实施性质相同的数个行为3.数次行为具有连续性4.触犯同一罪名:同一法益说、同质法益说、同条罪名说、构成要件说附：徐行犯（二）连续犯与同种数罪的关系（三）连续犯与数额犯、情节犯的关系（四）连续犯的意义:罪数的意义时效的意义法律变更时的意义共犯的意义累犯的意义三、集合犯常习犯、职业犯、营业犯四、吸收一罪

重点：共罚的事后行为

不可罚的事后行为甲盗窃财物后毁坏了该财物，无可争议地仅成立盗窃罪，乙与甲共同毁坏财物呢？五、狭义的包括一罪类型因人而异第四节科刑的一罪一、概述二、想象竞合犯（一）概念与特征1.一个行为:判断标准是什么?

自然的观念？构成要件的观念？一般的社会观念？

2.触犯数罪名:是否包括触犯同种罪名?专属法益与非专属法益的区分（二）想象竞合与法条竞合的区别形式区别与实质区别（三）处理原则:从一重罪处断

问题:204条第2款是否想象竞合犯?二、结合犯

典型公式:甲罪十乙罪=丙罪(新罪)

甲罪十乙罪=甲罪的加重犯时,是否结合犯第239条：绑架杀人三、牵连犯（一）概念与特征

问题:必须出于某个目的吗？如何确定牵连关系?主观说、客观说、折衷说、类型说（二）牵连犯概念的存与废（三）刑法有关牵连犯的处罚原则（四）牵连犯与共同犯罪第五节数罪的认定一、概述二、貌似一罪实为数罪的现象：第十章法律后果概说第一节法律后果与刑事责任一、概念定义：责任的不同含义二、法律后果的特点第二节法律后果与处罚条件一、客观处罚条件概念、地位二、处罚阻却事由第三节法律后果与制裁措施一、法律后果的实现二、法律后果的表现形式第十一章刑罚的观念第一节刑罚的概念一、刑罚与刑罚权四个特点；刑罚权的概念二、刑罚的正当化根据（一）概述1.报应刑:因为有犯罪所以科处刑罚:2.目的刑:为了没有犯罪而科处刑罚:3.并合主义:因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚:兼顾正义与功利（二）并合主义的合理性

并合方式:以报应刑限定刑罚上限;以目的刑减免刑罚三、刑罚与其他法律制裁的关系

问题：劳动教养与行政拘留的性质？应否由法院适用？第二节刑罚的目的一、刑罚目的的概念与意义二、刑罚目的的确定刑罚目的与刑法目的的关系三、刑罚目的的内容特殊预防与一般预防（一）特殊预防的含义与途径（二）一般预防的含义与途径

观点：消极的一般预防和积极的一般预防消极的一般预防应当被否定吗?醉酒驾驶的实证

对象：人民群众是预防对象吗?

途径：宣示、处刑（三）两个预防的关系与侧重

问题:量刑时应当注重一般预防吗?

关联问题：专项斗争的得失第三节刑罚的功能一、刑罚功能的概念二、刑罚功能的内容(一)赖以实现特殊预防的功能(二)赖以实现一般预防的功能三、消极功能的克服第十二章刑罚的体系第一节刑罚体系概述一、刑罚体系的概念二、刑罚体系与刑罚目的的关系三、确立刑罚体系的思想基础(一)适应现阶段的平均价值观念(二)惩罚与教育相结合(三)体现人道主义精神(四)借鉴有益的法律文化成果

中心由死刑/身体刑到自由刑/财产刑

内容由繁到简

严厉性由残酷到人道

适用由积极到消极

执行由消极到积极四、我国刑罚体系的特点第二节主刑一、管制(一)特点与内容（禁令止的性质与内容）(二)适用对象(三)存废之争二、拘役(一)特点与内容(二)争议：短期自由刑的利弊三、有期徒刑(一)特点与内容1.剥夺自由:与管制/拘役的区别2.期限:先行羁押||有期徒刑的格3.劳动改造:与禁固或监禁刑的区别4.争议：应否延长有期徒刑的刑期(二)适用对象四、无期徒刑

无期徒刑与不定期刑的区别五、死刑(一)死刑存废之争1.生命的价值2.国家的权力3.是否具有威慑力4.是否违宪5.是否符合罪刑相适应原则6.是否助长残忍心理7.是否符合刑罚目的8.是否符合历史发展趋势9.是否容易改正10.是否容易错判11.是否人道中国的死刑政策？

学者与法官的分歧

一般人、法官、官方的一致性(二)死刑的适用(三)死缓1.死缓的概念与适用条件2.死缓的适用结局问题:故意犯罪的范围有无限定？

是否需要经过开庭审判?

故意犯罪的是否需要经过二年才执行?

先立功后故意犯罪的怎么办?3.死缓的期间计算4.死缓的限制减刑限制减刑的宗旨限制减刑的问题第三节附加刑一、罚金(一)罚金刑的利弊(二)罚金刑的适用1.适用对象2.适用方式:选处/单处/并处/并处或者单处3.数额确定:情节/支付能力?日数罚金制4.缴纳方式:一次/分期/强制/减免||延期?二、剥夺政治权利(一)概念与内容(二)适用总则规定的情况:应当||可以问题1:对严重经济犯罪分子可否根据总则的规定剥夺政治权利?

前后关系/列举的犯罪性质/必要性/无期与死刑问题2:对单处剥夺政治权利的危害国家安全的犯罪分子还应附加剥夺政治权利吗?主刑与附加刑的关系/附加(三)独立适用由分则规定(四)期限与计算

问题:与管制的刑期同时起算/同时执行?三、没收财产(一)与国外没收的比较(二)没收财产的存废之争四、驱逐出境

两种不同性质的驱逐出境第十三章刑罚的裁量（量刑）第一节量刑概述一、量刑概念

问题：决定免予刑罚处罚、决定宣告缓刑的活动，是否属于量刑？二、量刑原则：争论；通说；私见第5条的理解：“罪行”与“刑事责任”并合主义的结论三、量刑依据一般解释从重与从轻处罚的含义：在法定刑幅度以内；中间线的否认；相对于没有从重比轻情节而言。减轻处罚的含义：低于法定刑判处刑罚：减轻处罚的两种情形:法定减轻与酌定减轻减刑的一般规定：问题如下:

最低刑为单处罚金时如何减轻处罚?可否不判处任何刑罚?注意:不存在与减轻处罚相对的加重处罚免除处罚的含义四、量刑基准：（一）概说

幅的理论与点的理论（二）罪刑均衡与犯罪预防1.罪刑均衡与特殊预防2.罪刑均衡与一般预防3.罪刑均衡与双面预防4.观点归纳五、量刑方法：数学量刑法？电脑量刑法？第二节量刑情节一、量刑情节的概念

问题:在一个犯罪有几个法定刑的情况下,影响法定刑选择的情节是否量刑情节?二、量刑情节的分类(一)分类概述1.法定情节与酌定情节法定情节:可以型情节与应当型情节2.从宽情节与从严情节3.责任刑情节与预防刑情节4.案中情节与案外情节4.单功能情节与多功能情节(二)法定量刑情节：

问题:监狱法59条:“罪犯在服刑期间故意犯罪的,依法从重处罚.”残疾人保障法52条:“利用残疾人的残疾,侵犯其人身权利或者其他合法权利,构成犯罪的,依照刑法有关规定从重处罚.”如何理解这两个规定?(三)酌定量刑情节

问题:民愤是否酌定量刑情节?

如何看待媒体对量刑的影响?三、量刑情节的适用四、间接处罚的禁止第三节累犯一、累犯的概念与根据二、累犯的种类与成立条件（一）一般累犯1.犯罪性质的限定：前后均为故意犯罪2.年龄限制：3.刑罚程度的限定：有期徒刑

问题：前罪被境外判处刑罚的,可否成立累犯?

4.相隔时间的限定：

问题：释放当天再犯罪的，是否累犯？