第一章国际私法概念

国际私法

(PrivateInternationalLaw)

国际私法课程简介课程类别：专业必修先修课程：法理学、商法学、民法学、民事诉讼法学、经济法学、国际公法学、国际经济法内容概要：在处理涉外民商事关系时，因所涉及的各国立法的不同，在许多问题上都会发生法律冲突，从而需要做出法律选择。国际私法主要是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。本课程主要涉及国际私法的调整对象、调整方法、调整范围，国际私法的渊源、性质和基本原则，国际私法的历史（理论与立法），冲突规范及其有关制度，国际私法的主体，涉外物权、涉外知识产权、涉外债权、涉外婚姻家庭、涉外继承权的法律适用，国际民事诉讼和国际商事仲裁等内容。教材内容简介教材：李双元主编，《国际私法》，北京大学出版社，2015年1月第4版法律法规：新法及其司法解释《国际私法》是根据教育部1998年《全国高等学校法学专业核心课程教学基本要求》，为适应21世纪国际私法教学的需要，为高校法学专业核心课程编写的教材之一。本书采用了国际上普遍接受的国际私法学体系，结合大量国内国际立法、司法实践和理论研究的最新成果，深入系统地阐述了国际私法的基本理论和基本制度。全书共分5编18章，第一编是“总论”，第二编是“财产权”，第三编是“债权”，第四编是“婚姻家庭与继承”，第五编是“国际民事争议的解决”。本书运用比较的方法对上述内容进行了深入透彻、多层面和多角度的、繁简适度的阐述和论析，反映了国内外国际私法学研究的最新成果。在理论创新、体系建构、文风改进和注释规范等方面，亦有新的进展和突破。依新法编写。参考书目韩德培主编，《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社，2007年第2版李双元、欧福永主编，《国际私法教学案例》，北京大学出版社，2007年李双元、欧福永、熊之才编，《国际私法教学参考资料选编》，北京大学出版社，2002年邹国勇：《外国国际私法立法精选》，中国政法大学出版社2011年版李双元等著，《中国国际私法通论》，法律出版社，2007年第3版李双元著，《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社，2001年修订版黄进主编，《国际私法》，法律出版社，2005年第2版李双元、谢石松著，《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社，2001年第2版黄进、姜茹娇主编：《〈涉外民事关系法律适用法〉释义与分析》，法律出版社2011年版。人大期刊复印资料《国际法》本课程总体结构基本框架

概念：调整对象、范围、定义、渊源、基本原则、国际私法学、国际私法和

国际私法的其他邻近部门法的关系；

基本理论历史：欧洲大陆和英美学派的国际私法学说史、国际的国际私法立法史、中国国际私法的历史与现状；

冲突规范与准据法：冲突规范及其框架结构、识别问题、准据法及其确定中的冲突规范先决问题；运用冲突规范的制度：反致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的查明；本课程总体结构基本框架主体：自然人、法人、国家、国国际私法际组织；的主体外国人民事法律地位制度：五大待遇原则；

物权：物权法则、中国的涉外物权制度；涉外国有化和涉外破产的法律问题

债权：合同之债、侵权之债的法国际私法的律适用；

法律适用法不当得利和无因管理之债的法律适用婚姻家庭：结婚、离婚、夫妻关系、父母子女关系、抚养与监护的法律适用；

继承：法定继承、遗嘱继承、无人继承财产的法律适用；

国际民事诉讼：外国人民事诉讼地位、诉讼期间和诉讼保全、国国际民商际民事管辖权、国际民商事司法事程序法协助；

国际商事仲裁：仲裁机构、仲裁协议与程序、外国仲裁裁决的承认与执行；区际私法：中国区际法律冲突的产生及其解决、中国区际司法协助教学目的国际私法是法学本科、专科的主干课程之一，也是比较难以讲解和学生比较难以掌握的一门重要的法学课程。在我国加入WTO后，随着改革开放的深入，涉外的民商事法律关系会越来越多，随之而伴生的涉外民商事纠纷也会越来越多，所以本课程的教学目的是通过对国际私法基本理论和基本知识的介绍，使学生掌握国际私法的重要知识点，了解国际私法的一些重要理论问题，并结合各类典型案例，培养学生独立分析、处理国际民事纠纷的能力。教学重点重点讲解国际私法的概念、冲突规范与准据法这些国际私法中特有的概念；国际私法中冲突规范的运用制度；系统介绍涉外的物权、债权及婚姻家庭的法律问题。

教学难点冲突规范：尤其是冲突规范的结构在实际应用时的划分和种类在实际应用时的辨别；确定冲突规范时的识别问题；运用冲突规范时反致种类的区别；准据法的特点及其准据法确定中的问题；对一些具体、重要的制度和概念的区别，比如识别与先决问题的区别。学时安排56学时其中授课：50学时；习题课：4学时机动：2学时第一章国际私法的概念

在国际交往中产生的民（商）事法律关系

第一节国际私法的调整对象

调整对象与部门法划分的关系？

国际民商事关系涉外民商事关系（针对一国而言时）一、涉外民事关系的产生和特征

涉外民事关系亦称涉外民事法律关系，是指在主体、客体和法律事实方面含有个或一个以上的涉外因素（foreignelements）的民事法律关系。产生：1、经济条件：国际经济关系的产生和发展是涉外民事法律关系产生的前提，也是国际私法赖以存在的基础。2、法律条件：承认外国人的民事法律地位，用法律来保护外国人的合法权益。涉外民事关系特征1、民事关系具有一个或一个以上的涉外因素1）主体的一方或双方是外国的自然人、法人、国家和国际组织2）法律关系的客体具有涉外因素3）民事关系产生、变更、消灭的事实发生在外国指不同的法律适用领域，既包括一般意义上的外国国家，也指一国内部的不同法域2、这种民事关系是广义上的民事法律关系，还包括国际民事诉讼和国际商事仲裁程序关系我国是民商合一还是民商分立？3、此民事关系多具有国际性※二、涉外民事关系的法律冲突

法域是指适用独特法律制度的特定范围。不同的法律适用领域法律冲突：亦称法律抵触是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。立法管辖权的冲突司法管辖权的冲突法律冲突的种类：（广义）1）国际法律冲突（狭义）2）区际法律冲突3）人际法律冲突4）时际法律冲突国际民事法律冲突产生的原因

1内国赋予外国人民事权利前提条件2各国的立法互有歧异可能条件3内国在一定条件下承认外国法的域外效力现实条件法的效力范围？三、涉外民事关系的调整方法（核心）（一）冲突法调整（主要方法）：间接调整，它是国际私法的特有调整方法。局限性（二）实体法调整（优先适用）：直接调整，规范局限性上述两种方法都是国际私法调整涉外民商事关系必需的手段，两者相辅相成、互为补充。第二节国际私法的范围和定义一、※国际私法的范围

程序法

外国人法律地位

冲突法和实体法

国际私法的范围1涉外民事关系的法律适用问题1）冲突规范：国内冲突规范和国际统一冲突规范条约2）统一实体规范：专指调整国际民事经济流转关系（而非管制关系）的条约规范2外国人的民事地位规范：国籍、住所、待遇标准3国际民事诉讼和商事仲裁程序规范：管辖权、承认与执行二、国际私法的定义

不同学者采用不同的方法给国际私法下定义国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。

三、国际私法的性质

不同学者对国际私法是公法还是私法，是程序法还是实体法，是国际法还是国内法曾有不同的看法。目前谈到国际私法的性质，主要是解决国际私法是国内法还是国际法，或是介于两者之间的特殊法律部门的问题。

四、国际私法的名称五、国际私法的体系一是“小”国际私法体系。这类学者依据传统的国际私法就是冲突法的观点，只探讨涉外民事关系的法律适用问题。二是“中”国际私法体系。认为国际私法包括外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼(含国际商事仲裁)三大块，并在此基础上建立国际私法的理论体系。三是“大”国际私法体系。这是目前中国国际私法学界的主流观点。认为国际私法应该包括外国人的民事法律地位、冲突规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分，并在此基础上建立理论体系(此外，更有将各国“直接适用的法”也包括在内的观点)。六、国际私法的研究方法（一）演绎和归纳的融合（二）历史的方法（三）比较的方法第三节国际私法的渊源特点：两重性、多样性（由涉外因素决定）

1、国内立法是国际私法的主要渊源早在1956年的《巴伐利亚法典》中，就有成文的国际私法规范；1896年《德国民法施行法》可称为世界上第一部成文的国际私法单行法规1989年施行的《瑞士联邦国际私法法规》堪称当代国际私法立法法典化的代表作。

一、国内立法

2、各国国际私法立法的主要模式1）分散立法式这种立法模式是将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中。1804年《法国民法典》就是这一立法模式的典型代表。2）专章专篇式到了19世纪中叶，国际私法立法出现了在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较为系统地规定冲突规范的立法模式。3）法典式：以专门法典和单行法规的形式，专门规定国际私法规范19世纪末、20世纪初，以1896年《德国民法施行法》的颁布为标志，国际私法立法进入了法典化阶段表现形式单行立法式（我国）二、国内判例

在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。成文法的大陆法系：当法律无明确规定时，可以司法判例作为判决的根据在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，不少国家在民法典或相关单行法中规定国际私法规范，有的国家颁布了国际私法典。但判例在这些国家的法院审理涉外民事案件时，也起着不可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源。我国仅供参考，判例不能作为审理涉外民事案件的依据。在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源，它只对具体案件具有法律约束力，不能作为法院处理其他案件的法律依据。在我国司法实践中，司法判例主要通过三种方式发挥作用：第一，最高人民法院总结我国涉外民事审判的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有拘束力。第二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请求所作出的各种“答复”、“批复”等，虽不具有普遍意义，但由于这类批复反映了我国最高审判相关对个案审判中具体问题的看法、意见，对下级人民法院审理同类案件无疑具有指导和借鉴作用。第三，最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例，其中不乏国际私法方面的案例。这些案例的公布表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度，对地方各级人民法院虽无法律约束力，却对法院审判有重要的指导作用和很大影响力，在一般情况下，地方各级人民法院在审理相同或类似涉外民事案件时，均会遵循这些案例所体现的原则和规则，按照这些判例作出判决。此外，最高人民法院有关业务部门编辑出版了一些案例资料，同样对地方各级法院的司法审判有一定的指导作用。三、国际条约是国际私法的重要渊源

国际条约包括统一冲突规范、统一实体规范、规定外国人民事法律地位规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范；四、国际惯例：国际惯例的运用必须得到国家的承认和允许，经当事人选用；

国际惯例可以是冲突法方面的也可以是实体法方面；一项规则要成为国际习惯必须具备两个条件：一是长期实践中重复类似行为而形成普遍的习惯做法；二是这种做法被国家和当事人认可而具有法律效力。国际惯例作为我国国际私法的渊源问题一种观点认为，国际私法中的国际惯例除了国家及其财产豁免原则以外，主要是一些统一实体法规范的国际惯例，在管辖权与法律适用方面，对于什么案件可以行使管辖权和应适用什么法律，并没有直接肯定的国际惯例。因此，我国《民法通则》第142条第3款和《涉外经济合同法》第5条第3款规定的可以适用的“国际惯例”主要指的是实体法方面的惯例。另一种观点则认为，在冲突法上虽然还没有经过国际民间团体整理成文的惯例，但各国在解决涉外民事纠纷的长期实践中也形成了一些共同的习惯做法。如“人的身份与能力依当事人属人法”，“不动产物权依不动产所在地法”，“法律行为方式依行为地法（场所支配行为）”，“合同的法律适用依当事人意思自治原则”等。这些普遍性的冲突法原则已被各国所接受，可以视为国际惯例。基于这种认识，这些学者把我国立法中所指的“国际惯例”理解为既包含冲突法上的惯例，又包括实体法上的惯例。另外一些学者则基于《民法通则》第142条规定在第八章“涉外民事关系的法律适用”中，因此认为该条所称“国际惯例”应指“法律适用”上的国际惯例，[1]而《涉外经济合同法》第5条第3款的规定，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》，它所称的“国际惯例”则仅指实体法方面的惯例。

第四节国际私法的基本原则

一、尊重国家主权原则

体现：属地管辖权：国家间相互尊重对方国家立法及司法管辖权1、外国人必须服从所在地国的法律，其合法权益受所在地国家的法律保护2、在司法上，每一个主权国家享有独立的管辖权，外国人不得在所在地国家享有有损于该国司法主权的特殊权利3、在法律适用上，在适当情况下承认和适用有关的外国法，但不得违背本国的公共秩序二、平等互利原则：民事关系必须平等互利，国家的