物权法专题精解第一讲抵押权之取得

物权法专题精解第一讲抵押权之取得一、抵押权取得之体系设定基于法律行为之取得让与非基于法律行为之取得二、基于法律行为之取得

（一）设定→意定（约定）抵押权

1．设定之含义：以法律行为创设抵押权（1）承认物权行为的国家：物权合意或物权契约（2）我国A．负担行为→双方法律行为（契约）B．“以单方法律行为设定抵押权”：遗嘱？

〔案例一：父甲有子乙、丙、丁三人，向子乙借款240万元用以投资买房，约定两年后付息归还，不久甲即去世，遗留下所投资房屋一套，价值320万元。经查，甲留有遗嘱，称以该套房屋为乙设定抵押权作为担保。〕〔案例二：甲去世之前，留下遗嘱，规定其房产一套所有权归大儿子乙，同时声明应以该房产为小儿子丙欠第三人丁的债务（500万，假设为该房产的一半），向第三人丁设定一个抵押权。〕2．基于合同而设定时，我国的两种模式（1）登记生效：抵押合同＋登记→抵押权

不动产抵押（187、180（一）（五））不动产权利抵押（187、180（二）（三））不动产最高额抵押（207）（2）登记对抗：抵押合同→抵押权＋登记→对抗第三人

动产抵押（180、188）（动产）浮动抵押（181、189）动产最高额抵押（207）

3．登记生效（1）含义：抵押合同＋登记→抵押权（物187、207）A．仅有抵押合同:不发生抵押权B．仅有抵押登记（无抵押合同或抵押合同无效）

→物权行为＋无因性→物权行为＋有因性→债权形式主义→〔债权意思主义（登记对抗主义）〕〔案例：设甲乙签订抵押合同，又为书面物权合意，经登记在甲不动产上为乙设定一个抵押权，担保乙对甲享有之债权额1000万元，后发现抵押合同无效，甲即请求乙同意涂销登记。（1）甲享有何种请求权？（2）设乙接通知后，即将债权连同抵押权转让给善意之丙，作抵押权转移登记，后通知甲。应如何处理？（3）设上例中，除抵押合同无效外，设定抵押权之物权合意亦无效。应如何处理？（4）设上例中，若发现主债权亦不存在，应如何处理？〕

（2）签订抵押合同〔法律依据：民通意见112；担388-44、93；担释56、57；物185；土登36I；房登43

〕

A．抵押合同之形式（A）形式之规定

a．以前：书面，或其他方式证明抵押物或抵押证书已交给抵押权人

（民意112）

b．现在：必须书面（担38、物185，担44、房登43、土登36I）

（a）系要式之规定

（b）两种形式

→独立书面合同（民意112、担93）

→主债权合同上的抵押条款（民意112、担93）

（B）未具备要式之后果

〔法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（合36）〕〔依照合同法第四十四条条二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……（合释一9）〕

（C）抵押合同与登记〔担41：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。〕〔合释一9I：法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。〕

〔物15：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。〕〔物178：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。〕

（D）抵押合同与公证

B．内容〔担39：抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。〕〔物185：设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。〕（A）立法的主要变化：担保法→物权法（B）条文列举的各条款分析

a．被担保债权的种类和数额

（a）系必备条款

（b）与“债权特定性”之关系

〔担释56：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。〕

〔比较法：德民1115条规定的设定抵押权时必需登记之事项：债权人、债权之金额、利率、其他从给付之金额〕

（c）“种类”1．抵押权允许担保的债权种类

（1）现行法：未限定（详下法条）（2）金钱债权与非金钱债权A．通常为金钱债权

→特殊问题：不变值抵押B．非金钱债权：于不履行时转化为金钱债权（损害赔偿）的〔物170：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。〕〔物171I：债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。〕〔物179I：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。〕

（3）将来的债权

→合同签订？设定？抵押权实行？→从属性的真正含义

（4）“附条件的债权”

→含义→“附条件债权”与附条件抵押权

〔德民1113II：抵押权亦得为将来或附条件之债权设定之。〕〔甲、乙约定，甲将自己的一处房产出卖给乙，价金为500万元，应于甲移转房产所有权且交付后一个月内全部付清，甲应于合同生效后两年内移转房产所有权且交付。乙应令其友丙提供不动产抵押，担保价金债权。（1）同时约定，若甲的儿子在2011年9月23日前决定定居美国的，本合同方生效力。→在物权合意中附上述条件的，如何？（2）或同时约定，若甲的儿子在2011年9月23日前决定定居美国的，本合同失效。

→在物权合意中附上述条件的，如何？〕〔甲、乙约定，若甲能在三天内替他找到走失的宠物猫/拍到华南虎或外星人照片的，则乙应向甲支付报酬5000元；否则乙即无支付报酬之义务。〕〔甲在电线杆上贴条子，称有能找到其走失的宠物猫者/拍到华南虎或外星人照片者，支付报酬5000元。〕

（5）债权之部分

→两种情形

→抵押物价值＜债权额：不足额抵押→约定抵押范围仅为部分债权

→我国法上的态度

→担保法与担释的态度→物权法的态度

〔担35：抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。〕〔担46：抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。〕〔担释51：抵押人所担保的债权超出抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。〕〔担51：抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。〕〔物199：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。〕

（6）消灭时效届满之债权A．比较法

〔德民原222（现214）：时效届满后，债务人得拒绝给付。为清偿时效届满之请求权而为之给付，纵系不知时效而为之，亦不得请求返还。以契约方式所为之债务承认与提供担保，亦同。〕

B．我国〔民通138：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。〕〔民通意见171：义务人履行了义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。〕

2．何谓“被担保债权的种类”？

（c）“数额”→意义？〔担46：抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。〕〔物173：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。〕

b．债务人履行债务的期限（a）意义

→是抵押权实行的条件之一

→以确定抵押权实现之时间点→期满前，抵押权之权能？

→是抵押权除斥期间的起算点

→确定抵押权的存续期间

（b）并非必备条款〔担33I：本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。〕〔担53I：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。〕〔物170：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。〕〔物179：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。〕〔物195I：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。〕〔物202：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。〕〔民通137：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。〕〔合61：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。〕〔合62：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……〕

c．抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或使用权归属（a）意义或理由：分成两部分，各有不同

→名称、数量、质量、状况、

所在地→所有权归属或使用权归属

（b）名称、数量、所在地：必备条款

（c）估价条款（d）允许抵押的财产（物180）、不允许抵押的财产（物183）〔物184IV：所有权或使用权不明或有争议的财产不得抵押。〕〔物180：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……。〕〔担释56：抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。〕〔甲、乙双方签订抵押合同，约定：“乙方以其坐落于××路×号×室的自有商品房一套（估价为250万元）为甲方提供抵押。”〕〔甲、乙双方签订抵押合同，约定“乙方以其坐落于××路×号×室的自有商品房一套为甲方提供抵押，乙方应保证该套商品房的价值不低于250万元。”〕

d．担保的范围

（a）概述1．担保范围：优先受偿的（债权）范围

2．与主债权（“被担保债权”）之间的关系

（b）担保范围之法定规则（担46、物173）

1．有约定，按约定2．无约定，则：主债权＋利息＋违约金＋损害赔偿金＋保管费＋实现抵押权的费用（担46S1、物173S1）

→仅担保部分债权之约定

（c）抵押合同中“担保范围”条款的性质

e．“当事人认为需要约定的其他事项”

（a）是否必备条款？（b）可约定、可不约定的条款（c）不可约定的条款：法律禁止的条款（d）无须约定的条款（C）禁止流押：流押条款的效力

（3）抵押登记A．意义：（依法律行为设定之）抵押权成立之要件（物187）

B．抵押权成立之时间点

（A）意义：确定顺位（物189）

（B）规则

a．判断抵押权实质上何时成立：“登记时”

→“登记”：登记完成

→“时”：以“日”为单位（担释58I）

b．确定顺位时：按“办理”的日期（担释58）

→所谓“办理”：有效之申请

〔物187：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。〕〔物189：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。〕〔担释58：当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。

因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。〕C．登记内容：房登44、土登36III

D．登记部门E．特殊情形下，登记