公司法人治理理论及实务

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公司法人治理理论及实务

周璇北京市竞天公诚律师事务所合伙人邮箱：zhou.xuan@jingtian.电话:86-0755-2398-2787

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周璇律师系北京市竞天公诚律师事务所合伙人，毕业于长江EMBA、美国芝加哥伊利诺伊理工大学KENT法学院比较法硕士专业、对外经济贸易大学国际法硕士专业和中南财经政法大学经济学学士专业，具有深厚的法学理论功底和丰富的证券法律事务执业经验。

业务专长：

公司境内外上市、收购兼并、VC/PE投资、债券发行

重点案例：

从事资本法律事务十五年，曾先后为拓邦电子、劲嘉股份、中金岭南、广电运通、广深铁路、长方电子、雪莱特、盘江精煤股份、MemoryDevicesLtd（新加坡上市公司）、HuaBaoInternationalHoldingsLtd（香港上市公司）、FUDAKINCO.（巴黎上市公司）等公司提供上市及其他法律服务；曾出任深业集团、平安集团、盘江集团、福保集团、星展银行、珠江投资集团、深圳市保税区政府、深圳市坪山新区政府等机构法律顾问。多年出任深圳证券交易所顾问讲师。

社会兼职：

广东省律协金融法律委员会主任

深圳市律协证券专业委员会主任

中国人民大学律师学院客座教授

深圳市福田区政协委员

深圳仲裁委员会仲裁员3

周璇律师简介

简介竞天公诚迄今已完成400多家企业挂牌上市，包括国美、碧桂园、雅居乐、比亚迪、凤凰卫视、中交股份、劲嘉股份、长方照明等。出任证监会发审委员、证券交易所法律顾问。

一、公司治理概览

二、上市公司规范治理主要制度设计三、公司规范治理的其他关注点

四、现状：公司治理目前存在的主要问题及解决方案

一、公司治理概览公司治理与规范运作公司治理的目标法人治理的模式为什么要公司治理全球公司治理模式的演变安然案例分析公司治理是世界性难题公司治理文件

一、公司治理概览1、公司治理与规范运作含义：公司治理（CorporateGovernance，又译为法人治理或公司管治）是现代企业制度中最重要的组织架构。狭义——公司治理主要指公司的股东，董事及经理层之间的关系。广义——公司治理还包括与利益者（如员工、客户、供应商、债权人和社会公众等）之间的关系，及有关法律,法规和上市规则等。公司治理的核心是由于所有权和经营权的分离，所有者与经营者的利益不一致而产生的委托——代理关系。在西方国家，公司治理，特别是股东和经营者在股份有限公司治理结构中的地位和作用，经历了一个从管理层中心主义到股东会中心主义，再到董事会中心主义的变化过程。董事会的出现还是没有解决因公司所有权与控制权分离而产生的委托——代理问题。

62、公司治理的目标确保公司管理者的行为符合法律、法规及公司章程；公司的目标与利害关系人的目标一致。确保公司信息真实、准确、完整、及时披露，促使投资者获得充分的信息，对公司的经营状况作正确的判断。确保公司的管理者追求公司利润的动机，在谋求股东利益最大化的同时，对利害关系人，如债权人、雇员、供应商、消费者、社区乃至一般公众，也负有一定的社会责任。

一、公司治理概览

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3、公司治理的模式英美模式——外度监督为主，“弱股东，强管理层”；德国模式——内部控制为主，监事会和董事会，“两会制”；日本模式——强调内部控制，董事会“一会制”，类似德国；东亚模式——家族控制模式。

一、公司治理概览

4、为什么要公司治理？高质量的公司离不开有效的公司治理；完善公司治理机制构成了整个资本市场有效运行的重要微观基础；良好的公司治理能促进市场有序健康发展。

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一、公司治理概览5、全球公司治理模式的演变八十年代——由于德、日经济的强盛，人们普遍认为，和以市场为基础的外部模式相比，以企业集团、银行和控股公司为治理主体的内部模式能更好地解决代理问题；九十年代——随着经济和资本市场的全球化，以及信息产业的崛起，内部控制模式的弊端日益显露，以市场为导向的外部治理模式逐渐成为各国学习的样板。英美模式以股东利益为基础，以盈利为导向，重视资本市场的作用，似乎更能够适应经济的全球化和信息技术产业的发展。安然事件暴露了美国公司治理模式的问题

一、公司治理概览6、安然案例分分析安然公司曾曾是世界上上最大的天天然气交易易商和最大大的电力交交易商。2000年《财富》》世界500强排名第7位；2001年3月5日，《财富富》杂志发发表文章，，质疑安然然财务报表表的真实性性；2001年10月22日，美国证证券交易委委员会开始始对安然展展开调查；；2001年11月8日，，安问题：股权结构高度分散；董事会不勤勉；高管不诚信；关联交易制造利润；审计机构责任；金融分析师推波助澜。

11一、、公司司治治理7、公司司治治理理是是世世界界性性难难题题美国国和和欧欧洲洲先先后后爆世界上没有一种最有效的治理模式，公司治理制度的演变是一个动态过程，公司治理制度本身就是在不断完善、不断前进的。一、、公司司治治理理概概览览13。一、、公司司治治理理概概览览8、公司司治治理理文文件件公司司章章程程股东东大大会会、、董董事事会会、、监监事事会会议议事事规规则则董事事会会专专门门委委员员会会议议事事规规则则董事事会会秘秘书书工工作作规规则则独立立董董事事工工作作制制度度关联联交交易易管管理理办办法法信息息披披露露制制度度等等二、上市市公公司司规规范范治治理理上市市公公司司章章程程股东东大大会会董事事会会监事事会会董事事会会秘秘书书（（以以深深交交所所上上市市规规则则为为例例））上市市公公司司章章程程上市市公公司司章章程程对对公公司司、、股股东东、、董董事事、、监监事事、、高高级级管管理理人人员员具具有有约约束束力力。。上市公司司章程以以《公司司法》第第82条的规定定为基本本依据，，并以《《上市公公司章程程指引》》（2006年修订））为蓝本本。《上市公公司章程程指引》》将上市市公司章章程分为为十二章章，主要要规定了了以下内内容：上市公司司的基本本情况；股份的发发行、增增减、回回购和转转让；股东及股股东大会会；董事会、、监事会会、高级级管理人人员；财务会计计、审计计、利润润分配；合并、分分立、增增资、减减资、解解散和清清算以及及章程的的修改。二、上市公司司规范治治理-----上市公司司章程16二、上市公司司规范治治理-----上市公司司章程上市公司司章程———上市市公司基基本情况况公司的名名称公司的住住所公司的注注册资本本公司的营营业期限限公司的法法定代表表人公司章程程的效力力公司的经经营宗旨旨和经营营范围等等内容上市公司司章程———上市市公司股股份的发发行、增增减、回回购和转转让股份的发发行：主要包括括公司股股份的形形式、股股份发行行的原则则、公司司发起人人的出资资形式和和认购的的股份数数，以及及公司股股份的总总数和每每股面值值。股份的增增减和回回购：主要包括括公司增增加注册册资本的的方式，，公司减减少注册册资本的的规定，，以及公公司收购购本公司司股份的的情形、、方式和和对不同同情形的的具体规规定。股份的转转让：主要包括括公司不不接受本本公司的的股票作作为质押押权的标标的，对对发起人人转让股股份的期期限限制制，对公公司董事事、监事事和高级级管理人人员转让让股份的的限制。。17二、上市公司司规范治治理-----上市公司司章程上市公司司章程———股东东及股东东大会有关股东东的规定定：主要包括括对股东东名册和和股权登登记日的的规定，，股东享享有的权权利，股股东的诉诉权，股股东承担担的义务务，以及及公司的的控股股股东和实实际控制制人的义义务等。。有关股东东大会的的规定：：主要包括括股东大大会作为为公司的的权力机机构所依依法行使使的职权权，须经经股东大大会审议议通过的的公司对对外担保保行为，，年度股股东大会会召开的的时间，，临时股股东大会会召开的的时间和和情形，，召开股股东大会会的地点点，要求求制定股股东大会会议事规规则等。。18二、上市公司司规范治治理-----上市公司司章程上市公司司章程———董事事会、监监事会、、高级管管理人员员（一））董事、董董事会的的规定：：董事：主主要包括括不得担担任公司司董事的的情形，，董事的的选举和和任期，，董事的的忠实义义务，董董事的勤勤勉义务务，有关关董事辞辞职或任任期届满满的规定定，董事事的责任任等。董事会：：主要包包括董事事会的组组成及其其职权，，董事长长和副董董事长的的选举及及其职权权，董事事会会议议的召开开，董事事会会议议通知的的内容，，有关董董事会决决议的规规定，有有关董事事会会议议记录的的规定以以及要求求制定董董事会议议事规则则等。监事、监监事会的的规定：：监事：不不得担任任监事的的情形，，监事的的忠实和和勤勉义义务，监监事的任任期及辞辞职，监监事的权权利和义义务等。。监事会：：监事会会的组成成和职权权，监事事会会议议的召开开，有关关监事会会议事规规则的规规定，监监事会的的议事方方式和表表决程序序，有关关监事会会会议记记录的规规定等。。19二、上市公司司规范治治理-----上市公司司章程上市公司司章程———董事事会、监监事会、、高级管管理人员员（二））高级管理理人员的的规定：：主要包括括公司总总经理和和副总经经理的聘聘任及解解聘，不不得担任任总经理理和其他他高级管管理人员员的情形形，总经经理和其其他高级级管理人人员的忠忠实义务务和勤勉勉义务的的规定，，公司控控股股东东、实际际控制人人单位的的人员担担任总经经理和其其他高级级管理人人员的限限制，总总经理的的职权，，有关总总经理工工作细则则的规定定，有关关总经理理辞职的的规定，，有关董董事会秘秘书的规规定，以以及总经经理和其其他高级级管理人人员的责责任等。。20二、上市公司司规范治治理-----上市公司司章程股东大会会——股股东的权权利知情权、、参与权权通过诉讼讼保护其其合法权权利中小股东东的权利利保护二、上市公司司规范治治理-----股东大会会股东大会会——股股东大会会的规范范召开和表表决程序序——通通知、登登记、提提案的审审议、投投票、计计票、表表决结果果的宣布布、会议议决议的的形成、、会议记记录及其其签署、、公告等等审议事项项——充充分讨论论股东大会会对董事事会的授授权———授权内内容应明明确具体体扩大股东东参会比比例———让尽可可能多的的股东参参加会议议投票———亲自投投票、代代为投票票机构投资资者———在公司司董事选选任、经经营者激激励与监监督、重重大事项项决策等等方面发发挥作用用22二、上市公公司规规范治治理-----股东大大会股东大大会———关关联交交易（资产产、人人员、、业务务、机机构独独立））上市公公司与与关联联人之之间的的关联联交易易应签签订书书面协协议；；上市公公司应应采取取有效效措施施防止止关联联人以以垄断断采购购和销销售业业务渠渠道等等方式式干预预公司司的经经营，，损害害公司司利益益；上市公公司的的资产产属于于公司司所有有。2012年被否否案例例：西安环环球印印务———未未恰当当披露露关联联交易易深圳麦麦格米米特电电气———独独立性性存在在巨大大瑕疵疵嘉兴佳佳利电电子：：独立立性严严重缺缺失二、上市公公司规规范治治理-----股东大大会董事会会———董事事的选选聘程程序及及董事事的义义务公开、、公平平、公公正、、独立立；披露董董事候候选人人的详详细资资料；；候选人人的书书面承承诺；；充分反反映中中小股股东的的意见见———控股股股东东控股股比例例在30%以上的的上市市公司司，应应当采采用累累积投投票制制；明确公公司和和董事事之间间的权权利义义务、、董事事的任任期、、董事事违反反法律律法规规和公公司章章程的的责任任以及及公司司因故故提前前解除除合同同的补补偿等等内容容；董事的的义务务———忠实实、诚诚信、、勤勉勉。24二、上市公公司规规范治治理-----董事会会董事会会———董事事会的的构成成与职职责董事会会的人人数及及人员员构成成；成员应应具备备履行行职务务所必必需的的的知知识、、技能能和素素质；；董事会会向股股东大大会负负责；；董事会会应认认真履履行有有关法法律、、法规规和公公司章章程规规定的的职责责。2012年被否否案例例：上海来来伊份份———2010年9月前，，公司司只有有一个个执行行董事事和一一个监监事，，这种种情况况虽然然符合合法律律规定定，符符合上上市条条件，，但一一旦出出问题题，大大家会会认为为内控控存在在缺陷陷。25二、上市公公司规规范治治理-----董事会会董事会会———董事事会议议事规规则应在公公司章章程中中规定定规范范的董董事会会议事事规则则，确确保董董事会会高效效运作作和科科学决决策；；定期召召开会会议,并根据据需要要及时时召开开临时时会议议；董事会会会议议应严严格按按照规规定的的程序序进行行；董事会会会议议记录录应完完整、、真实实；涉及公公司重重大利利益的的事项项应由由董事事会集集体决决策。。二、上市公公司规规范治治理-----董事会会董事会会———独立立董事事制度度上市公公司应应按照照有关关规定定建立立独立立董事事制度度；独立董董事对对公司司及全全体股股东负负有诚诚信与与勤勉勉义务务；独立董董事的的任职职条件件、选选举更更换程程序、、职责责等，，应符符合有有关规规定。。独董的的职责责？27二、上市公司规规范治理-----董事会董事会———董事会专专门委员会会战略委员会会、审计委委员会、提提名委员会会、薪酬委委员会、考考核委员会会专门委员会会成员全部部由董事组组成，其中审计委委员会、提提名委员会会、薪酬与与考核委员员会中独立立董事应占占多数并担担任召集人人，审计委员会会中至少应应有一名独独立董事是是会计专业业人士。28二、上市公司规规范治理-----董事会监事会———监事的职职责公司监事会会应向全体体股东负责责，对公司司财务以及及公司董事事、经理和其他高级级管理人员员履行职责责的合法合合规性进行行监督；监事有了解解公司经营营情况的权权利，并承承担相应的的保密义务务；公司应采取取措施保障障监事的知知情权；监事会的监监督记录以以及进行财财务或专项项检查；发现董事、、经理和其其他高级管管理人员存存在违反法法律、法规规或公司章章程的行为为，可以向向董事会、、股东大会会反映，也也可以直接接向证券监监管机构及及其他有关关部门报告告。议事规则：：监事应具有有法律、会会计等方面面的专业知知识或工作作经验；公司应在公公司章程中中规定规范范的监事会会议事规则则；监事会应定定期召开会会议，并根根据需要及及时召开临临时会议；；监事会会议议应有记录录，出席会会议的监事事和记录人人应当在会会议记录上上签字监事履职的的动力？追追究个人责责任。二、上市公司规规范治理-----监事会董事会秘书书——法律律地位《公司法》》第124条：上市公公司设董事事会秘书，，负责公司司股东大会会和董事会会会议的筹筹备、文件件保管以及及公司股东东资料的管管理，办理理信息披露露事务等事事宜。《深圳证券券交易所股股票上市规规则》第3.2.1条：上市公公司应当设设立董事会会秘书，作作为公司与与本所之间间的指定联联络人。公公司应当设设立由董事事会秘书负负责管理的的信息披露露事务部门门。《上市公司司章程指引引》第124条第3款：公司经经理、副经经理、财务务负责人、、董事会秘秘书为公司司高级管理理人员。《上市公司司章程指引引》第133条：上市公公司设董事事会秘书，，负责公司司股东大会会和董事会会会议的备备、文件保保管以及公公司股东资资料管理，，办理信息息披露事务务等事宜。。二、上市公司规规范治理-----董事会秘书书（以深交交所上市规规则为例））董事会秘书书——主要要工作董事会秘书书对上市公公司和董事事会负责，，履行如下下职责：负责公司信信息披露事事务，协调调公司信息息披露工作作，组织制制订公司信信息披露事事务管理制制度，督促促公司及相相关信息披披露义务人人遵守信息息披露相关关规定；负责公司投投资者关系系管理和股股东资料管管理工作，，协调公司司与证券监监管机构、、股东及实实际控制人人、保荐人人、证券服服务机构、、媒体等之之间的信息息沟通；组织筹备董董事会会议议和股东大大会，参加加股东大会会、董事会会会议、监监事会会议议及高级管管理人员相相关会议，，负责董事事会会议记记录工作并并签字；负责公司信信息披露的的保密工作作，在未公公开重大信信息出现泄泄露时，及及时向证券券交易所报报告并公告告；二、上市公司规规范治理-----董事会秘书书（以深交交所上市规规则为例））董事会秘书书——主要要工作关注媒体报报道并主动动求证真实实情况，督督促董事会会及时回复复证券交易易所所有问问询；组织董事、、监事和高高级管理人人员进行证证券法律法法规相关规规定的培训训，协助前前述人员了了解各自在在信息披露露中的权利利和义务；；督促董事、、监事和高高级管理人人员遵守法法律、法规规、规章、、规范性文文件、本规规则、本所所其他相关关规定及公公司章程，，切实履行行其所作出出的承诺；；在知悉公公司作出或或者可能作作出违反有有关规定的的决议时，，应当予以以提醒并立立即如实地地向本所报报告；《公司法》》、《证券券法》、中中国证监会会要求履行行的其他职职责。二、上市公司规规范治理-----董事会秘书书（以深交交所上市规规则为例））董事会秘书书——不得得担任董事事会秘书的的情形董事会秘书书应当具备备履行职责责所必需的的财务、管管理、法律律专业知识识，具有良良好的职业业道德和个个人品德，，并取得董董事会秘书书资格证书书。有下列列情形之一一的人士不不得担任上上市公司董董事会秘书书：有《公司法法》第一百百四十七条条规定情形形之一的；；自受到中国国证监会最最近一次行行政处罚未未满三年的的；最近三年受受到证券交交易所公开开谴责或者者三次以上上通报批评评的；本公司现任任监事；不适合担任任董事会秘秘书的其他他情形。二、上市公司规规范治理-----董事会秘书书（以深交交所上市规规则为例））董事会秘书书——证券券事务代表表上市公司在在聘任董事事会秘书的的同时，还还应当聘任任证券事务务代表，协协助董事会会秘书履行行职责。在在董事会秘秘书不能履履行职责时时，由证券券事务代表表行使其权权利并履行行其职责，，在此期间间，并不当当然免除董董事会秘书书对公司信信息披露事事务所负有有的责任。。证券事务代代表应当参参加本所组组织的董事事会秘书资资格培训并并取得董事事会秘书资资格证书。。二、上市公司规规范治理-----董事会秘书书（以深交交所上市规规则为例））董事会秘书书——法律律责任的规规定（一）民事责任、、行政责任任、刑事责责任《刑法》第第161条：依法负负有信息披披露义务的的公司、企企业向股东东和社会公公众提供虚虚假的或者者隐瞒重要要事实的财财务会计报报告，或者者对依法应应当披露的的其他重要要信息不按按照规定披披露，严重重损害股东东或者其他他人利益，，或者有其其他严重情情节的，对对其直接负负责的主管管人员和其其他直接责责任人员，，处三年以以下有期徒徒刑或者拘拘役，并处处或者单处处二万元以以上二十万万元以下罚罚金。红光实业案案：“欺诈诈上市第一一股”大庆联谊案案：中国证证券市场第第一例上市市公司虚假假陈述民事事索赔案件件二、上市公司规规范治理-----董事会秘书书（以深交交所上市规规则为例））董事会秘书书——法律律责任的规规定（二）损害上市公公司利益的的法律责任任《刑法》第第169条：上市公公司的董事事、监事、、高级管理理人员违背背对公司的的忠实义务务，利用职职务便利，，操纵上市市公司从事事下列行为为之一，致致使上市公公司利益遭遭受重大损损失的，处处三年以下下有期徒刑刑或者拘役役，并处或或者单处罚罚金；致使使上市公司司利益遭受受特别重大大损失的，，处三年以以上七年以以下有期徒徒刑，并处处罚金：无偿向其其他单位位或者个个人提供供资金、、商品、、服务或或者其他他资产的的；以明显不不公平的的条件，，提供或或者接受受资金、、商品、、服务或或者其他他资产的的；向明显不不具有清清偿能力力的单位位或者个个人提供供资金、、商品、、服务或或者其他他资产的的；二、上市公司司规范治治理-----董事会秘秘书（以以深交所所上市规规则为例例）董事会秘秘书———法律责责任的规规定（三）为明显不不具有清清偿能力力的单位位或者个个人提供供担保，，或者无无正当理理由为其其他单位位或者个个人提供供担保的的；无正当理理由放弃弃债权、、承担债债务的；；采用其他他方式损损害上市市公司利利益的。。上市公司司的控股股股东或或者实际际控制人人，指使使上市公公司董事事、监事事、高级级管理人人员实施施前款行行为的，，依照前前款的规规定处罚罚。犯前款罪罪的上市市公司的的控股股股东或者者实际控控制人是是单位的的，对单单位判处处罚金，，并对直直接负责责的主管管人员和和其他直直接责任任人员，，依照第第一款的的规定处处罚。顾雏军案案：侵害害上市公公司利益益，领刑刑十年并并处罚金金680万。二、上市公司司规范治治理-----董事会秘秘书（以以深交所所上市规规则为例例）董事会秘秘书———法律责责任的规规定（四）内幕交易易的法律律责任民事责任任（证券券法第76条）、行行政责任任、刑事事责任杭萧钢构构内幕交交易案：：两名相相关责任任人被判判处1年6个月、2年6个月有期期徒刑，，并各处处罚金人人民币4037万元。二、上市公司司规范治治理-----董事会秘秘书（以以深交所所上市规规则为例例）董事会秘秘书———法律责责任的规规定（五）操纵市场场的法律律责任：：民事责任任（证券券法第77条）、行行政责任任、刑事事责任（（刑法第第182条）《刑法》》第182条：有下下列情形形之一，，操纵证证券、期期货市场场，情节节严重的的，处五五年以下下有期徒徒刑或者者拘役，，并处或或者单处处罚金；；情节特特别严重重的，处处五年以以上十年年以下有有期徒刑刑，并处处罚金：：（一）单单独或者者合谋，，集中资资金优势势、持股股或者持持仓优势势或者利利用信息息优势联联合或者者连续买买卖，操操纵证券券、期货货交易价价格或者者证券、、期货交交易量的的；（二）与与他人串串通，以以事先约约定的时时间、价价格和方方式相互互进行证证券、期期货交易易，影响响证券、、期货交交易价格格或者证证券、期期货交易易量的；；二、上市公司司规范治治理-----董事会秘秘书（以以深交所所上市规规则为例例）董事会秘秘书———法律责责任的规规定（六）（三）在在自己实实际控制制的账户户之间进进行证券券交易，，或者以以自己为为交易对对象，自自买自卖卖期货合合约，影影响证券券、期货货交易价价格或者者证券、、期货交交易量的的；（四）以以其他方方法操纵纵证券、、期货市市场的。。单位犯前前款罪的的，对单单位判处处罚金，，并对其其直接负负责的主主管人员员和其他他直接责责任人员员，依照照前款的的规定处处罚。汪建中操操纵证券券市场案案：首例例操纵证证券案；；判处有有期徒刑刑7年，并处处罚金1.2亿余元。。二、上市公司司规范治治理-----董事会秘秘书（以以深交所所上市规规则为例例）三、上市公司法人治理的其他内内容1.控股股东———行为的规范范2.上市公司董监监高的忠实、、勤勉义务3.有关上市公司司治理的法律律、法规、规规章及其他规规范性文件三、上市公司法人治理的其他内内容控股股东———行为的规范范注重建立合理理制衡的股权权结构；控股股东应支支持上市公司司深化劳动、、人事、分配配制度改革；；控股股东对上上市公司及其其他股东负有有诚信义务；；控股股东对上上市公司董事事、监事候选选人的提名，，应严格遵循循法律、法规规和公司章程程规定的条件件和程序；三、上市公司法人治理的其他内内容控股股东———行为的规范范上市公司的重重大决策应由由股东大会和和董事会依法法作出；控股股东与上上市公司应实实行人员、资资产、财务分分开，机构、、业务独立，，各自独立核核算、独立承承担责任和风风险；上市公司人员员应独立于控控股股东；控股股东投入入上市公司的的资产应独立立完整、权属属清晰；2012年被否案例：：嘉兴佳利电子子——独立性性严重缺失；；2009年至2011年，公司与控控股股东持续续存在机器设设备、存货转转让等关联交交易，存在大大额资金拆借借、相互代付付电费、共用用商标