《国际私法（第六版）》课件章节12

第十二章合同的法律适用

1本章概要第一节国际合同及其法律适用理论第二节合同准据法及其确定方法第三节中国关于合同法律适用的规定2第十二章合同的法律适用第一节国际合同及其法律适用理论一、国际合同（一）合同当事人一方或双方具有外国国籍，或者虽然不具有外国国籍，但住所或营业所设在外国（二）合同标的物是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为（三）合同当事人权利义务关系据以产生的法律事实发生在外国二、国际合同法律适用理论（一）主观论和客观论3第十二章合同的法律适用第一节国际合同及其法律适用理论二、国际合同法律适用理论（一）主观论和客观论合同法律适用的主观论认为，在合同中，当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利、义务，他们当然有权选择适用于他们之间的合同的法律。合同法律适用的客观论认为，合同的有效成立和效力是与一定的客观标志相联系的，因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，应根据合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。4第十二章合同的法律适用第一节国际合同及其法律适用理论二、国际合同法律适用理论（二）单一论和分割论合同法律适用的单一论认为，一项合同无论从经济观点还是从法律观点看，都应是一个整体，因而其履行、解释、解除都应该只由一种法律支配。合同法律适用的分割论认为，合同当事人的行为能力、合同的方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以受不同的法律调整。5第十二章合同的法律适用第二节合同准据法及其确定方法一、合同准据法合同准据法，英语一般译为“theapplicablelawofcontract”，它是英国学者韦斯特勒克（Westlake）在萨维尼“法律关系本座说”理论的基础上提出的一个概念二、合同准据法的确定方法（一）当事人意思自治原则1.意思自治原则的含义、产生及发展意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法，这是一项古老的原则，在14世纪意大利波伦亚大学教授萨利塞的著作中已出现过这种观念。6第十二章合同的法律适用第二节合同准据法及其确定方法二、合同准据法的确定方法2.当事人意思自治的效力当事人选择法律的协议（包括合同中的法律适用条款和单独的法律选择协议）是否有效关系到合同准据法的确定。一是适用法院地法。二是当事人选择的法律。3.当事人意思自治的空间范围一种主张意思自治是绝对的、无限制的，当事人可以选择与合同毫不相关的法律。7第十二章合同的法律适用第二节合同准据法及其确定方法二、合同准据法的确定方法3.当事人意思自治的空间范围有限制的，当事人必须选择与合同有实际联系的法律。4.当事人意思自治的内容范围（1）当事人选择的法律不违反公共秩序。（2）当事人选择的法律不违背强制性规则。（3）禁止选择不确定的准据法。（4）当事人选择的法律应是实体法，而不包括该国的冲突法5.当事人意思自治的适用范围8第十二章合同的法律适用第二节合同准据法及其确定方法二、合同准据法的确定方法6.当事人意思自治的方式当事人意思自治的方式通常有明示与默示两种。明示选择是指当事人用文字或言辞明确表示合同应适用的法律。默示选择是指当事人未明确表示合同应适用的法律，而由法院根据合同的有关条款、词语以及其他事实来推定。7.当事人意思自治的时间关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同时选择，也可以在订立合同之后选择。9第十二章合同的法律适用第二节合同准据法及其确定方法二、合同准据法的确定方法（二）客观标志原则1.合同缔结地2.合同履行地合同履行地在实践中通常是合同预定结果的发生地、合同标的物所在地，也是最容易发生争议的地方。3.法院地（仲裁地）当事人对合同的法律适用未做选择时，适用法院地的法律。4.当事人国籍10第十二章合同的法律适用第二节合同准据法及其确定方法二、合同准据法的确定方法（二）客观标志原则5.债务人住所地调整合同关系的法律应保护债务人的利益，而债务人住所地法最能体现这一点，因此，在当事人无协议时，宜适用债务人住所地法。6.不动产所在地对于涉及不动产的合同，一般主张依不动产所在地法。11第十二章合同的法律适用第二节合同准据法及其确定方法二、合同准据法的确定方法（三）最密切联系原则1.最密切联系原则的含义及产生、发展最密切联系原则（themostsignificantrelationshiptheory）又称最强联系原则，是指法院在审理某一国际民事案件时，不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定适用哪一国家的法律，而应从质和量这两个角度对与案件有关的各种主、客观因素进行分析，寻找法律关系的“重力中心地”，该重力中心地所属国的法律即为审理该案应适用的法律。12第十二章合同的法律适用第二节合同准据法及其确定方法二、合同准据法的确定方法（三）最密切联系原则2.最密切联系原则的优劣最密切联系原则摆脱了僵化、刻板和机械地着眼于某一客观标志确定合同准据法的传统模式，是一种软化的确定合同准据法的方法，可以说，它兼收意思自治和客观标志两种传统理论的长处。但它赋予法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，减损法律适用的确定性和可预见性，并影响案件的公正性。13第十二章合同的法律适用第二节合同准据法及其确定方法二、合同准据法的确定方法（三）最密切联系原则3.特征性履行说特征性履行说（doctrineofcharacteristicperformance）也称特征性给付说，是由瑞士学者施尼泽（Schnitcer）创立的。该学说主张按照合同的特征性给付来决定合同的准据法，实际上就是关于如何认定最密切联系的根据的学说。按照特征性履行说，合同准据法应为负担特征给付性义务的当事人的住所地法或惯常居所地法，或者当事人营业所所在地法14第十二章合同的法律适用第二节合同准据法及其确定方法二、合同准据法的确定方法（四）合同自体法合同自体法说（theproperlawofthecontract）是英国学者创立的一种学说。合同自体法说实质上是合同法律适用上的意思自治和最密切联系原则的结合，合同自体法是对支配与合同有关的各种问题的法律的一种概括、简洁和方便的表述，它完成了合同法律适用问题上的主观论与客观论的协调和结合，既肯定了意思自治原则，适应了各国经济发展的要求，又补充了意思自治原则的不足，对当事人没有选择的情况作出规定。15第十二章合同的法律适用第三节中国关于合同法律适用的规定一、当事人意思自治原则1.当事人选择法律的时间关于当事人选择法律的时间，中国采用比较宽松和灵活的规定，即当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在一审法庭辩论终结前，都可以作出选择。2.当事人选择法律的方式3.当事人选择法律的范围当事人选择的法律，既可以是中国法，也可以是外国法，但必须是实体法，不包括冲突法规范和程序法。16第十二章合同的法律适用第三节中国关于合同法律适用的规定一、当事人意思自治原则4.当事人选择法律的适用范围5.当事人选择法律的限制我国通过公共秩序保留和强制性规范对当事人的意思自治作出了限制。二、最密切联系原则《合同法》第126条规定：涉外合同的当事人没有选择处理合同争议所适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。17第十二章合同的法律适用第三节中国关于合同法律适用的规定三、消费者合同和劳动合同的法律适用《涉外民事关系法律适用法》专门对消费者合同和劳动合同的法律适用作出了规定，限制或排除了当事人意思自治原则，充分体现了对弱者的保护。该法第42条：消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。第43条规定：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。18第十二章合同的法律适用第三节中国关于合同法律适用的规定四、国际条约和国际惯例的适用（一）国际条约的适用从中国司法实践来看，与合同有关的国际条约的适用主要有以下途径：（1）国际条约的直接适用。（2）国际条约的间接适用。（二）国际惯例的适用（1）当事人协议选择。（2）补充适用。19第十二章