ppp刑法总论之第一章

刑法总论主讲人：周蔚绪言一、刑法学的概念、对象和体系1、刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。部门法，法学中的重要学科。贝卡里亚1764年《犯罪与刑罚》（商务印书馆）2、刑法学的研究对象是刑法及其所规定的犯罪和刑事责任、刑罚。3、刑法学的体系：总论与分论，请大家看教材目录。总则或总论部分小结（一）导论或概论：包括：1刑法概念、种类（存在的形式）、体系、解释等；2刑法原则；3刑法空间和时间效力范围。（二）犯罪总论：包括：1犯罪概念和特征；2犯罪构成概念和四个一般要件的解说；3犯罪构成的特殊形态（未完成罪、共犯、罪数）；4排除犯罪的情况（正当防卫、紧急避险等）。（三）刑罚总论：包括：1刑罚的特征、功能。目的；2刑罚的种类；3量刑制度（从轻、减轻的理解、累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑）；4刑罚执行（减刑、假释）；5刑罚消灭（时效、赦免）。二、刑法学的作用和研究方法

（一）刑法学的作用

1、指导刑事立法

2、完善刑事司法

3、繁荣法学教育（二）刑法学的研究方法1、分析方法（实证分析方法、定性与定量分析）2、比较方法3、历史的方法4、理论联系实际的方法三、本课程学习的基本要求及考核方法1、要求结合课程教学完成相关的系统训练2、平时加考勤、期末闭卷考试3、考核中级目标：司法考试。总论部分重点知识：⑴相对刑事责任年龄；⑵间接故意与过于自信的区别；⑶法律和事实认识错误；⑷故意犯罪的形态；⑸共同犯罪；⑹罪数；⑺财产刑；⑻自首、坦白、立功；⑼缓刑、假释；⑽追诉时效。具体到知识点的考核，司法考试主要体现在：（一）犯罪论部分：1责任年龄尤其是相对刑事责任年龄的规定；2主观方面的故意、过失认定，尤其是间接故意与过于自信过失的认定、事实错误问题；3客观方面的行为基本形式，尤其是不作为行为的特点、构成犯罪的前提条件；4正当防卫和防卫过当的认定；5未完成罪，尤其是预备犯与未遂犯的界限。未遂犯与中止犯的界限、未遂犯与既遂犯的界限，以及未完成罪的责任问题；6共犯的认定和责任，尤其是一些貌似共犯不认为是共犯的情况和主犯、从犯、教唆犯的种类和责任；7罪数形态，如想像竞合、牵连犯、继续犯、吸收犯等的理解和运用。

（二）刑罚论部分：主要是：1累犯、自首犯、立功的认定与处理原则；2数罪并罚的原则和数罪并罚的三种情况；3缓刑、假释的适用与撤销；4死刑、罚金刑的适用等。第一章刑法概说一、刑法的概念及分类1、刑法概念：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。即刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶极为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。

第一节刑法的概念和性质2、刑法的分类⑴广义刑法与狭义刑法

根据刑法规定范围大小区分。广义上刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。包括：刑法典、单行刑法及附属刑法。狭义上刑法指规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。1997刑法典。⑵普通刑法和特别刑法根据刑法适用范围大小区分。前者适用于一国领域内任何地区、个人的刑法规范；后者实质意义特别刑法是国家为适应特殊需要而颁布及于特定人、时间、地域、条件的刑法规范。形式意义上指国家为弥补现行刑法典不足而颁布的刑法规范。⑶单一刑法和附属刑法根据刑法规定单一性和附属性区分。单一刑法是指内容是刑法或者基本上是刑法的法律规范。附属刑法是规定在非刑事法律中关于犯罪及其刑罚的法律规范。⑷国内刑法和国际刑法根据刑法规定是否涉及国际关系区分。国内刑法指由一定的主权国家制定、在其刑事管辖权范围内适用的刑法。国际刑法分狭义和广义。狭义指国际公约中旨在制裁国际犯罪、维护各国共同利益的各种刑事法规范；广义指除包括狭义国际刑法外，还包括刑法适用范围中的空间效力问题。即国内刑法中国际相关的内容，以各国为刑事管辖权的冲突而缔结的国际公约。二、刑法的性质（一）阶级性质（阶级本质）（二）法律性质1、刑法所保护的社会关系的范围更为广泛；2、刑法的强制性最为严厉。第二节刑法的创新和完善一、刑法的创制二、刑法的完善第三节刑法的目的与功能一、刑法的目的我国刑法学界主要是根据《刑法》第1条并结合第2条推导出我国刑法目的及其内容，阐述集中于刑法教科书当中，但存在着不少的分歧与争议。1、惩罚犯罪是刑法的目的吗？《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”刑法学界认为，这一条文属于立法目的与根据的规定。所以，大多数刑法教科书所接受的通说认为，刑法（制定）的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。2、刑法目的等同于刑法任务吗？《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行，”3、刑法以人权保障为目的吗？“刑法的目的就是国家制定刑法和适用刑法主观上所希望达到的结果”。刑法的目的取决于国家的性质与目的。二、刑法的功能

刑法的功能又称为刑法机能。批刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法机能分为规范机能和社会机能。正确理解它对于揭示刑法的社会内容具有重要意义。

1、规范机能通过刑法规范而发生的效用。刑法规范机能有评价机能与裁判机能。

2、社会机能是指刑法结社会的效用。在刑法理论上，刑法的社会机能有保障机能与保护机能及两者的有机统一。保障机能表现在对被告人权利的保障和全体公民的个人权利的保障。保护机能表现在对国家利益、社会利益及公民个人利益的保护。第四节刑法的根据一、刑法的根据（一）刑法的法律根据（二）刑法的实践根据第五节刑法的任务刑法的任务主要有以下几个方面：一、保卫国家安全、人民民主专政政权、社会主义制度二、保护社会主义经济基础三、保护公民人身安全、民主权利及其它权利四、维护社会秩序第六节刑法的体系和解释一、刑法的体系刑法的体系则是指各种刑法规范按照一定的规律、顺序、联系，有机地排列，组成统一的整体。编、章、节、条、款、项、目。二、刑法的解释（一）立法解释、司法解释、学理解释（解释效力）1、立法解释最高立法机关对刑法做的解释，立法解释效力高于司法解释。2、司法解释最高司法机关对刑法做的解释3、学理解释国家宣传机构、社会组织等从学理上对刑法铸的解释。（二）文理解释、论理解释（解释方法分为两类）1、文理解释对法律条文的字义包括单词、概念、术语从文理上解释。两高关于“信用卡”解释。例：强奸妇女罪的“妇女”包括一切女性，既包括中国妇女也包括外国妇女，既包括成年妇女也包括幼女。

(举例说明)

2、论理解释指在文理之外寻求解释依据的解释方法的统称，如参酌立法背景、沿革、目的、社会需要等因素（依据）阐明刑法真实含义的解释方法。对论理解释，按照使用方法（依据）的差异，又可细分为：当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、扩大解释、缩小解释、类推解释等。这些解释方法本身与罪刑法定原则没有冲突。但是违反解释法律的规则、超越社会常理任意解释法律是违反罪刑法定原则的。论理解释方法示范：1、所谓的补正解释是指在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。例如，认为《刑法》第63条中的“以下”不包括本数，则是补正解释。第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，根据这条规定，犯抢劫罪（第263条）“处3年以上10年以下有期徒刑……”，包含判处3年（本数）和10年（本数）。但是，第63条规定减轻处罚的，应当在“法定刑以下”判处刑罚，其中的“以下”则应当被解释为“不包括本数”。比如对普通抢劫犯“减轻处罚”，应当是判处不满3年有期徒刑，如果判处3年有期徒刑（抢劫普通犯法定最低刑本数），不符合“减轻处罚”。这就是所谓“补正解释”，即在法律条文发生错误时，统观法律全文加以补正，以阐明法律真实含义的解释方法。因为对第63条（减轻处罚）的在“法定刑以下”判处刑罚，如果也理解为“包含本数”，则与从轻处罚界限不明。因为补正解释含有对法律“疏漏”作补正、补充的意思，所以必须慎用，一定要“符合立法目的，符合刑法的整体规定”。2、当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。(举例说明)例①《刑法》第201条规定，因“偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。例②《刑法》第240条第6项规定，以出卖为目的，偷盗婴幼儿的构成拐卖儿童罪并加重法定刑，由此以出卖为目的，抢夺婴幼儿的也构成拐卖儿童罪并加重法定刑，此为当然解释。例③对于毁灭武装部队公文、证件、印章的行为，因为没有毁灭武装部队公文、证件、印章罪，所以应当认定为毁灭国家机关公文、证件、印章罪。这属于当然解释。

例④：根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：非法行医被卫生行政部门行政处罚2次以后，再次非法行医的，是“情节严重”。那么，被行政处罚3次以后，再次非法行医的，是否属于“情节严重”？当然属于！这是“当然解释”，即根据逻辑、道理当然可推断出的法律（该“情节严重”）适用范围、含义。例⑤：第20条：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”如果实施正当防卫没有“对不法侵害人造成损害的”是不是正当防卫呢？当然也是，这属于当然解释。3、反对解释是指根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。例如第50条规定，死缓犯没有故意犯罪的，“2年期满后，减为无期徒刑”。“死缓”执行期间没有满2年的能不能减为无期徒刑？不能！这是所谓“反对解释”，即根据法律条文的正面表述（2年期满后，减为无期徒刑），推导其反面含义（没有2年期满，不得减为无期徒刑）的解释。以文理解释得出的条文含义为基准，如果得出较小（较窄）含义的，是缩小解释，也称限缩解释；得出较大（较广）含义的，是扩大解释，也称扩张解释。4、缩小解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。(举例说明)例①《刑法》第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，就是缩小解释。例②“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪中的一罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。该解释将因“暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑”不得假释，限定为“一罪”被判10年以上，也属于缩小解释。例③将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于缩小解释，且属于不适当的缩小解释。5、扩张解释：根据立法愿意，对刑法条文作超过字面意思的解释。

例①：将“飞机”解释为“航空器”(举例说明)

例②：破坏交通工具罪的对象是“火车、汽车、电车、船只、航空器”，解释其中的“汽车”包括大型的拖拉机，就有所扩大，但仍是汽车可以包含的范围。

6、类推解释是指将不符合法律规定情形的解释到符合法律规定的方法。即把刑法条文字面含义扩大解释到包含“相类似”的事物。无论对字面含义作扩大或缩小的解释，仍然能与字面含义保持同一性质，没有脱离字面含义。而类推解释则过分超出了字面含义，仅具有“类似性”而不具有“同一性”。类推解释违反刑法罪刑法定原则，是被禁止的解释方法。但刑法不禁止有利于被告的类推解释。(举例说明)例①：强制猥亵、侮辱妇女罪的对象是“妇女”，如果根据男人与妇女都属于“人类”的类似性，解释为包括“男人”就属于类推解释。例②如强奸罪的“妇女”解释为包括“男子”。就属于类推解释。将该条适用于对男人的性侵犯就是类推适用，不符合罪刑法定原则。例③将抢劫罪“持枪抢劫”解释为包括持假枪抢劫是类推解释。例④将伪造货币罪中的“伪造”，解释为包括变造货币，属于类推解释。

类推解释与扩大解释的区别：⑴类推解释得出的结论，超出了国民预测的可能性，扩大解释得出的结论没有超出了国民预测的可能性；⑵类推解释得出的结论，用语在范围外，扩大解释得出的结论用语在范围外；⑶类推解释提升了概念位阶，扩大解释没有提升了概念位阶；⑷类推解释是类似事实类比，扩大解释对规范的逻辑解释；类推解释与扩大解释易考11类总结：⑴将金融机构解释为包括使用中的运钞车、自动提款机，属于扩大解释；⑵将“遗弃罪”中的“负有扶养义务的人”，解释为既包括“家庭成员”，也包括“负有扶养义务的其他人”，属于扩大解释；⑶将“抢劫罪”中的“财物”包含财产性利益，，属于扩大解释；⑷将“携带凶器抢夺，以抢劫论处”中的凶器解释为包含用法中的凶器（如棍棒、砖头、菜刀），属于扩大解释；⑸将“信用卡诈骗罪”的信用卡解释包含借记卡，属于扩大解释；⑹将“走私弹药罪”中的“弹药”解释为包含弹壳、弹头，属于扩大解释；⑺将“组织卖淫罪”中的“卖淫”解释为“男性向不特定女性提供性服务”，属于扩大解释；⑻将“破坏通信自由罪”中的信件解释为包含“电子邮件”，属于扩大解释；⑼将“破坏交通工具罪”中的“汽车”解释为“大型拖拉机”，属于扩大解释；将“劫持汽车”中的“汽车”解释为“火车、地铁”，，属于类推解释；如果劫持火车、地铁可以定“破坏交通工具畀”⑽将“重婚罪”中的婚姻解释包含“事实婚姻”，属于扩大解释；将“破坏军婚罪”中的同居解释为“通奸”，属于类推解释。⑾将“侮辱尸体罪”中的尸体解释为“骨灰”，属于类推解释。7、体系解释,是指根据刑法规范在整个刑法中的地位,把一项刑法规范或用语作为有机的组成部分放置于更大的系统内进行的,使得刑法规范或用语的含义、意义相协调的解释方法。没有一个法律条文是独立存在的,它们必须作为整体刑法的部分要素来理解。

(举例说明)思考题1、刑法学的概念、对象是什么？2、刑法有几种分类？3、刑法的解释的分类有几种？1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（）(2009年司法考试)A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释

答案：C解析：本题考核刑法解释。

A项中，盗窃罪的对象“公私财物”都属于他人占有的财物，“他人的财物”的解释，去除了“他人占有”的限制，扩大了盗窃的对象，属于扩张解释。B项中，将“出售”解释为“购买和销售”，属于扩张解释，并不是当然解释。当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。故B项说法错误。C项对抢劫罪的认定进行了扩张解释，说法正确。

D项中，对“信用卡”的功能进行了扩张解释，故D项说法错误。20.①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”。②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。④不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？（08年司法考试）A.第①句正确，其他错误B.第②句正确，其他错误C.第③句正确，其他错误D.第④句正确，其他错误答案：B解析：立法解释，即由立法机关所作的解释，具有与法律同等的效力。通常认为立法解释包括三种情况：⑴在刑法或相关法律中所作的解释性规定；⑵在“法律的起草说明”中所作的解释；⑶在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释是指第三种解释，这种立法解释不能采取类推解释的方法。因此，①句错误，②句正确。立法解释的效力高于司法解释的效力，因此，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用立法解释优于司法解释的原则，因此，③句错误。罪刑法定原则并不禁止扩大解释，因此，无论是立法解释还是司法解释都不禁止扩大解释，④句错误。本题的正确答案是B项。1.根据《刑法》第一百一十一条的规定，为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密或者情报的，构成犯罪。司法解释将其中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。这一解释属于下列何种解释？（07年司法考试）A.补正解释B.当然解释C.反对解释D.缩小解释答案：D

解析：本题考核刑法解释。刑法解释方法分为两大类，即文理解释与论理解释。论理解释主要有以下几种：扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释和补正解释。所谓的补正解释是指在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。例如，认为《刑法》第63条中的“以下”不包括本数，则是补正解释。当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。例如《刑法》第201条规定，因“偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。反对解释是指根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。《刑法》第50条规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，二年期满后，减为无期徒刑。据此，缓期执行期间没有满1年的不得减为无期徒刑，此即反对解释。缩小解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。《刑法》第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未