招投标与合同管理的相关法律论述

第二章招投标与合同管理的相关法律第一节建筑法一、建筑法概念及立法的目的（一）建筑法的概念：指调整建筑活动的法律规法总称。有广义和狭义之分。狭义建筑法：指1997年11月1日由第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的，于1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》，简称《建筑法》。广义建筑法：除《建筑法》之外，还包括所有调整建筑活动的法律规范。（二）建筑法立法目的：二、建筑工程许可（一）建筑工程许可制度1、建筑工程许可的规范：

1、加强对建筑活动的监督管理2、维护建筑市场秩序3、保证建筑工程的质量与安全4、促进建筑业健康发展建设单位必须在建设工程立项批准后，工程发包前，向建设行政主管部门或其授权的部门办理报建登记手续。建设单位必须在开工前申请领取建设工程施工许可证。2、申请建筑许可的条件及法律后果（1）申请建筑工程许可证的条件《建筑法》第8条规定了申请领取施工许可证的条件（ｐ29）（2）领取建设工程许可证的法律后果：（二）建筑工程从业者资格1、国家对建筑工程从业者实行资格管理：2、国家规范的建设工程从业者

（1）建筑工程从业的经济组织：1）建设单位应当自领取之日起三个月内开工；2）因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并做好工程的维护管理工作；3）因故不能按期开工的及时报告情况，超过六个月的，重新办理。从事建筑活动的企业或单位，向工商行政管理部门申请设立登记，并由这些管理部门审查，颁发资格证；从事建筑工程活动的人员，要通过国家任职资格考试、考核，由建设行政主管部门注册并颁发资格证书。建设工程总承包企业建设工程勘察、设计单位建设工程施工企业建设工程建立单位这些经济组织应具备下列条件：

（2）建设工程的从业人员：（3）建设工程从业者资格证件的管理：三、建设工程发包与承包（一）建筑工程发包1、发包方式：直接发包、招标发包。招标：是业主对自愿参加某一特定工程项目的承包单位进行审查、评比和选定的过程。

招标方式：公开招标、邀请招标、议标2、建筑工程公开招标的秩序：发布招标公告、认真评标、择优选定。1）有符合国家规定的注册资本；2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定职业资格的专业技术人员；3）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；4）法律、行政法规规定的其他条件。建筑师、营造师、结构工程师、监理工程师、工程计价师、其他人员资格证件，严禁出卖、转让、出借、涂改、伪造。违反上述规定的，将视具体情节，追究法律责任。3、发包单位发包行为规范：4、发包活动中政府及其所属部门权力的限制：《建筑法》24条规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标的建筑工程发包给指定的承包单位。5、禁止肢解发包《建筑法》24条规定：提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建设工程肢解发包。（二）建筑工程承包1、承包单位的资质管理《建筑法》26条规定：承包单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可范围的业务范围内承揽工程。2、联合承包《建筑法》27条规定：大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。不得收受贿赂、回扣或索要其他好处；依法发包给中标单位；合同约定包工报料的，不得指定生产厂家、供应商。3、禁止建筑工程转包《建筑法》28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”4、建筑工程分包《建筑法》29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可，主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”。“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。四、建筑工程监理制度（一）建筑工程监理的感念建筑工程监理，是指工程监理单位受建设单位的委托对建筑工程进行监督和管理的活动。（二）建筑工程监理的范围：（1）大中型工程项目；（2）市政、公用工程项目；（3）政府投资兴建和开发的办公楼、社会发展事业项目和住宅工程项目。（4）外资、中外合资，国外贷款、赠款、捐款建设工程项目。（三）工程监理人员的权力与义务（1）工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定质量要求的，有权要求建筑施工企业改正；（2）工程设计不符合建筑工程质量标准和合同约定的质量要求的，应当报告建设单位，要求设计单位改正。（四）建筑工程监理合同1、监理合同的概念：2、监理合同示范文本的构成建设部、国家工商行政管理局于1995年10月9日联合发布了《工程建设监理合同示范文本》。《示范文本》组成：（五）监理单位责任（1）监理单位不按照委托合同约定履行监理义务，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任；（2）监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。是建立单位与建设单位之间为完成特定的建筑工程监理任务，明确相互权力义务关系的协议。《监理合同标准条件》《监理合同专用条件》五、建筑工程质量与安全生产制度（一）建筑工程质量的概念建筑工程质量：指在国家现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同中，对工程的安全、适用、经济、美观等特性的综合要求。（二）建设工程质量政府监督国家实行建设工程质量政府监督制度。1、国家建设部质量监督管理工作主要职责：

2、省、自治区、直辖市键位和国务院工业、交通各部门对质量监督管理工作主要职责：（ｐ34）3、市、县建设工程质量监督站主要职责：（ｐ34）（三）建设工程质量责任1、建设单位的质量责任和义务；2、工程勘察设计单位的质量责任和义务；3、施工单位的质量责任和义务4、建筑材料、构配件生产及设备供应单位的质量责任和义务；5、返修和损害赔偿（1）贯彻国家有关的法律、法规、方针、政策，制定质量监督、检测工作的有关规定和办法；（2）负责全国工程质量监督和检测工作的规划及管理；（3）掌握全国工程质量动态，组织交流质量监督工作经验；（4）负责协调解决跨地区、跨部门重大工程质量问题争端。（四）建筑安全生产管理的概念和内容1、建筑安全生产管理的概念是指建设行政主管部门、建筑安全监督机构、建筑施工企业及有关单位对建筑生产过程中的安全工作，进行计划、组织、指挥、控制、监督等一系列的管理活动。目的：保证建筑工程安全和建筑职工的人身安全。2、建筑安全生产管理内容：（五）建筑安全生产管理方针和基本制度方针：安全第一、预防为主基本的安全管理制度，安全规章制度的核心：安全生产责任制度（六）建筑安全生产的基本要求：

（七）建筑施工事故报告制度建筑施工重大事故发生后，要根法律、法规、规章的规定逐级上报。一次死亡3人以上的重大死亡事故，应在事故发生后2小时内报告国家建设部。

（1）纵向管理：主管部门对建筑生产行业监督管理。（2）横向管理：指建筑生产有关各方和建筑单位、设计单位、建筑施工企业等的安全责任和义务。（3）施工现场管理：指在施工现场控制人的不安全行为和物的不安全状态。1、建筑工程设计要保证工程的安全性；2、建筑施工企业要采取安全防范措施；第二节民事诉讼法一、民事诉讼法的概念（一）民事诉讼的概念：指人民法院和一切诉讼参与人，在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人：原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。（二）民事诉讼法的概念是规定人民法院和一切诉讼参与人，在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动，以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。适用范围：（1）地域效力：中国领域内（2）对人的效力：（3）时间效力：《中华人民共和国民事诉讼法》于1991年4月9日生效。二、民事诉讼法特有的原则1、当事人诉讼权力平等原则；中国公民、法人、和其他组织；居住在中国领域内的外国人、无国籍人，以及外国企业组织；申请在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业组织。2、调解原则；3、辩论原则；4、处分原则；5、人民检察院对民事审判活动实行法律监督；6、支持起诉原则。三、民事诉讼受案范围：四、起诉与答辩（一）起诉1、起诉的概念：指原告向人民法院提起诉讼，请求司法保护的诉讼活动。

2、起诉条件：

3、起诉方式：公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间内财产关系和人身关系提起的诉讼。（1）原告与本案有直接的利害关系；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求、事实和理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼范围。书面形式：《民事诉讼法》规定起诉形式是以书面为原则。口头形式：当事人书写起诉状有困难时，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。可见，我国起诉形式是以书面起诉为主。4、、起起诉诉书书的的内内容容：：（二二））答答辩辩1、、答答辩辩的的概概念念：：是是针针对对原原告告的的起起诉诉状状而而对对其其予予以以承承认认、、辩辩驳驳、、拒拒绝绝的的诉诉讼讼行行为为。。2、、答答辩辩的的形形式式：：书面形式式、口头头形式3、答辩辩的内容容：针对对原告、、上诉人人诉状中中的主张张和理由由进行辩辩解，并并阐明自自己己对案件件的主张张和理由由。五、管辖辖（一）管管辖的概概念：（二）级级别管辖辖：（三）地地域管辖辖：（1）当当事人的的姓名、、性别、、年龄、、民族、、职业、、工作单单位、和和住所；；法人或或其他经经济组织织的名称称、住所所和法定定代表人人或主要要负责人人的姓名名职务；；（2）诉诉讼请求求和所根根据的事事实与理理由；（3）证证据和证证据来源源，证人人姓名和和住所。。是指司法法机关在在直接受受理案件件方面和和在审判判第一审审案件方方面的职职权分工工。是指各级级人民法法院在审审判第一一审案件件上的职职权分工工。是指同级级人民法法院在审审判第一一审案件件时的职职权分工工。1、普通通地域管管辖：普普通民事事案件采采取原告告就被告告的原则则确定管管辖辖，也即即由被告告所在地地法院管管辖。2、特殊殊地域管管辖：（（41）分两类：：（四）专专属管辖辖1、概念念：2、专属属管辖情情形：（五）管管辖中特特殊情况况的处理理1、共同同管辖：：2、指定定管辖：：3、移送送管辖：：指法律规规定的某某些案件件必须由由特定的的法院管管辖，其其他法院院无权管管辖，当当事人也也不得协协议变更更专属管管辖。现役军人人和军内内在编职职工的，，军事法法庭管辖辖；铁路运输输系统的的，铁路路运输法法院管辖辖；水上运输输的，由由海事法法院管辖辖；不动产纠纠纷提起起的诉讼讼，由不不动产所所在地法法院管辖辖；因港口作作业中发发生纠纷纷提起诉诉讼的，，由港口口所在地地法院管管辖。指两个以以上的法法院都有有管辖权权的管辖辖。由最最先立案案的法院院管辖指上级法法院依照照规定，，指定其其辖区内内的下级级法院对对某一具具体案件件行使管管辖权（（42）（1）案案件的移移送：指指法院受受理后，，发现没没有管辖辖权，移移送给有有管辖权权法院。。（2）管管辖区的的移送：：上级法法院决定定或同意意，把案案件管辖辖权上下下级转移移。六、财产产保全与与先予执执行（一）财财产保全全1、概念念：是指指人民法法院在案案件受理理前或诉诉讼过程程中对当当事人的的财产或或争议的的标标的物所所采取的的一种强强制措施施。2、财产产保全种种类：诉前财产产保全：：诉讼财产产保全：：是指在起起诉前人人民法院院根据利利害关系系人的申申请，对对被申请请人的有有关财产产采取强强制措施施。条件：必须是紧紧急情况况；必须由利利害关系系人向财财产所在在地法院院提出申申请；申请人必必须提供供担保。。指人民法法院在诉诉讼中，，为保证证将来生生效判决决的顺利利执行，，对当事事人的财财产或争争议的标标的物采采取的强强制措施施。条件：案件须具具有给付付内容的的；必须是由由当事人人一方的的行为使使判决不不能执行行或难以以执行；；须在诉讼讼中提出出申请，，必要时时法院也也可依职职权作出出；申请人提提供担保保。3、财产产保全对对象及范范围：4、财产保全全措施：5、财产产保全裁裁定的效效力（1）时时间效力力。裁定定送达当当事人立立即发生生效力。。（2）对对当事人人和利害害关系人人的拘束束力。（3）对对有关单单位和个个人的拘拘束力（4）对对人民法法院的效效力。ＰＰ43（二）先先予执行行1、先予予执行的的概念：：2、先予予执行的条件：：仅限于请请求的范范围或与与本案有有关的财财物。查封扣押冻结法律规定定的其他他方法指人民法法院对某某些民事事案件作作出判决决前，为为了解决决权利人人的生活活或生产产经营急急需，裁裁定义务务人履行行一定义义务的诉诉讼措施施。当事人之之间权利利义务关关系明确确，不先先予执行行将严重重影响申申请人生生活；申请人有有履行能能力；人民法院院应当在在受理案案件后终终审判决决前采取取。3、适用用先予执执行的范范围：4、先予予执行的的程序：：ｐ４４４七、强制制措施（一）强强制措施施的概念念：是对对妨害民民事诉讼讼的强制制措施的的总称，，它是指指人民法法院在民民事诉讼讼中，对对有妨害害民事诉诉讼行为为的人采采取的一一种强制制措施。。（二）妨妨害民事事诉讼的的行为ｐｐ４４４（三）强强制措施施的种类类：追索赡养养费、抚抚养费、、抚育费费、抚恤恤金、医医疗费用用的案件件；追索劳动动报酬的的案件；；因情况紧紧急需要要先予执执行的案案件。（1）申申请（2）责责令提供供担保（3）裁裁定（4）错错误补救救拘传、训训诫、责责令退出出法庭、、罚款、、拘留第三节仲仲裁法法一、仲裁裁法概述述（一）仲仲裁的概概念：仲裁特点点：（二）仲仲裁机构构：仲裁委员员会是我国国国内的仲仲裁机构构，由人人民法院院组织有有关部门门和和商会同同意组建建。仲裁委员员会由主主任1人人、副主主任2～～4人和和委员若若干人组组成，仲仲裁员实实行聘任制（三）仲仲裁种类类：1、国内内仲裁和和涉外仲仲裁2、普通通仲裁和和特种仲仲裁特殊仲裁裁：指由由官方机机构依据据行政权权力而不不是依据据仲裁协协议所进进行的仲仲裁，它它是由国家行政政机关所实行的的仲裁仲裁是争争议双方方在争议议发生前前或争议议发生后后达成协协议，自自愿将争争议交给给第三者者作出裁裁决，双双方有义义务执行行的一种种解决争争议的办办法仲裁的发发生是以以双方当当事人自自愿为前前提；仲裁的客客体是当当事人之之间发生生的一定定范围的的争议；；仲裁须有有三方活活动主体体裁决具有有强制性性（四）仲仲裁法的的概念：：1、仲裁裁法的概概念是国家制制定和确确认的关关于仲裁裁制度的的法律规规范的总总和其基本内内容：2、仲裁裁法的适适用范围围（1）对对人的效效力。平平等主体体的公民民、法人人、其他他组织之之间适用用。（2）空空间效力力。适用用于中国国领域内内的平等等主体间间的合同同纠纷、、财产权权益益纠纠纷。（3）时时间效力力。1995年9月月1日起施行二、仲裁裁范围（一）确确定仲裁裁范围的的原则：：（二）不不能仲裁裁的情形形：仲裁协议议、仲裁裁组织、、仲裁程程序、仲仲裁裁决决及执行行（1）发发生纠纷纷的双方方应当属属于平等等主体的的当事人人；（2）仲仲裁的事事项，应应是当事事人有权权处分的的；（3）仲仲裁范围围主要是是合同纠纠纷，也也包括一一些非合合同的经经济纠纷纷。1、婚姻姻、收养养、监护护、抚养养、继承承纠纷；；2、依法法应当由由行政机机关处理理的行政政争议。。三、仲裁裁协议（一）仲仲裁协议议的概念念：包括合同同订立的的仲裁条条款和以以其他书书面方式式在纠纷纷发生前前或发生生后达成成的请求求仲裁的的协议。。仲裁协议议特点：：（二）仲仲裁协议议的内容容：（三）仲仲裁协议议的效力力：仲裁协议议无效情情况：（1）仲仲裁协议议是合同同双方商商定的通通过仲裁裁方式解解决纠纷纷的协议议；（2）仲仲裁协议议必须以以书面形形式存在在，口头头形式不不能成为为仲裁协协议；（3）仲仲裁协议议订立时时间可以以是争议议发生前前也可发发生后；；（4）仲仲裁协议议是双方方当事人人申请仲仲裁的前前提。请求仲裁裁的意思思表示、、仲裁事事项、选选定的仲仲裁委员员会。仲裁协议议一经作作出即发发生法律律效力。。除非双双方当事事人同意意解除仲仲裁协议议，否则则必须通通过仲裁裁的方式式解决纠纠纷，任任何一方方都不得得向人民民法院起起诉。但是，仲仲裁协议议同其他他合同一一样，当当其内容容违反有有关法律律规定时时，也可可以被仲裁机构构或人民法院院裁定无无效。约定仲裁裁事项超超出法律律规定仲仲裁范围围；无民事或或限制民民事行为为能力人人订立；；一方采用用胁迫手手段，迫迫使对方方订立的的。第四节担担保法法一、担保保与担保保法（一）担担保的概概念：指合同的的双方当当事人为为了使合合同能够够得道全全面按约约履行，，根据法法律、行行政法规规的规定定，经双双方协商商一致而而采取的的一种具具有法律律效力的的保证措措施。（二）担担保法：：指调整债债务人、、担保人人与债权权人之间间所发生生的民商商事关系系的法律律规范的的总称。。担保的方方式：二、保证证（一）保保证的概概念：指保证人和债权人人约定，当当债务人人不履行行债务时时，保证证人按照照约定履履行债务务或承担担责任的的行为。。保证具有有以下法法律特征征：保证、抵抵押、质质押、留留置、定定金（1）保保证属于于人的担担保范畴畴。以保保证人的的信用和和不特定定的财产产担保。。（2）保保证人必必须是主主合同以以外的第第三人；；（3）保保证人应应当具有有代为清清偿债务务的能力力；（4）保保证人和和债权人人可以在在保证合合同中约约定保证证方式。。（二）保保证人是具有代代为清偿偿债务能能力的人人，即可可以是法法人也可可以是其其他组织织或公民民。下列人不可以作作保证人人：（三）保保证合同同：保证证人与债债权人订订立的协协议三、抵押押（一）抵抵押的概概念指债务人人或第三三人不转转移对抵抵押财产产的占有有，将该该财产作作为债权权的担保保。当债债务人不不履行债债务时，，债权人人有权依依法以该该财产折折价或拍拍卖、变变卖该财财产的价价款优先先受偿。。抵押法律律特征：：（1）国国家机关关不得作作保证人人；（2）学学校、幼幼儿园、、医院等等以公益益为目的的的事业业单位、、社会团团体；（3）企企业法人人的分支支机构、、职能部部门。但但有法人人书面授授权的可可以。（1）抵抵押权是是一种他他物权；；（2）抵抵押权是是一种从从物权，，随着债债权的发发生而发发生，随随着债权权的消灭灭而消灭灭。（3）抵抵押权是是一种对对抵押物物的优先先受偿权权；（4）抵抵押权具具有追及及力，当当抵押人人擅自转转让时，，抵押权权人可追追及抵押押物。（二）可可以抵押押的财产产四、质押押ｐ６６０（一）质质押的概概念指债务人人或第三三人将其其动产或或权利移移交债权权人手中中占有，，用以担担保债权权的履行行，当债债务人不不能履行行债务时时，债权权人依法法有权就就该动产产或权利利优先得得道清偿偿的担保保。（二）质质押的种种类：五、留置置（一）留留置的概概念是指债权权人按照照合同约约定占有有债务人人的动产产，债务务人不按按照合同同约定的的期限履履行债务务的，债债权人有有权依法法留置该该财产，，以该财财产折价价或以拍拍卖、变变卖该财财产的价价格优先先受偿。。抵押人所所具有的的房屋和和其他地地上定着着物；抵押人所所有机器器、交通通运输工工具和其其他财产产；抵押人依依法有权权处分的的国有土土地使用用权、房房屋和其其他地上上定着物物。依法有权权处分的的机器；；依法承包包并经发发包方同同意的荒荒山、荒荒沟、荒荒丘、荒荒滩等依法可以以抵押的的其他财财产。动产质押押、权利利质押留置具有有如下法法律特征征：2、留置置担保范范围：3、留置置的期限限：六、定金金1、定金金的概念念：指合同当当事人一一方为了了证明合合同成立立及担保保合同的的履行在在合同中中约定应应给付对对方一定定数额的的货币。。合同履行行后，定定金或收收回或抵抵作价款款。给付付定金的的一方不不履行合合同，无无权要求求返还定定金；收收受定金金一方不不履行合合同的，，应双倍倍返还定定金。（1）留留置权是是一种从从权利；；（2）留留置权属属于他物物权；（3）留留置权是是一种法法定担保保形式，，它以法法律规定定而发生生，而非非以当事事人人之间间的协议议耳成立立。《担保法法》84条规定定：因保管合合同、运运输合同同、加工工承揽合合同发生的债债权，债债务人不不履行债债务时，，债权人人有权留留置。主债权及及利息、、违约金金、损害害赔偿金金、留置置物保管管费用和和实现留留置权的的费用。。债权人留留置财产产后，债债务人应应在不少少于两个个月的期期限内履履行债务务。如果果债务人人逾期不不履行的的，债权权人可与与债务人人协议以以留置物物折价或或拍卖、、变卖留留置物。。价款超超过的部部分归债债务人所所有，不不足的部部分由债债务人偿偿还。2、定定金合合同定金合合同以以书面面形式式约定定。定金数数额最最高不不得超超过主主合同同标的的额的的20％。。9、静夜四无无邻，荒居居旧业贫。。。12月-2212月-22Saturday,December24,202210、雨中黄叶叶树，灯下下白头人。。。04:20:1404:20:1404:2012/24/20224:20:14AM11、以以我我独独沈沈久久，，愧愧君君相相见见频频。。。。12月月-2204:20:1404:20Dec-2224-Dec-2212、故人江海别别，几度隔山山川。。04:20:1404:20:1404:20Saturday,December24,202213、乍见翻疑梦梦，相悲各问问年。。12月-2212月-2204:20:1404:20:14December24,202214、他乡乡生白白发，，旧国国见青青山。。。24十十二二月20224:20:14上上午04:20:1412月月-2215、比不了了得就不不比，得得不到的的就不要要。。。。十二月224:20上午午12月-2204:20December24,202216、行动出出成果，，工作出出财富。。。2022/12/244:20:1404:20:1424December202217、做前，，能够环环视四周周；做时时，你只只能或者者最好沿沿着以脚脚为起点点的射线线向前。。。4:20:14上午午4:20上午午04:20:1412月-229、没有失失败，只只有暂时时停止成成功！。。12月-2212月-22Saturday,December24,202210、很多事事情努力力了未必必有结果果，但是是不努力力却什么么改变也也没有。。。04:20:1404:20:1404:2012/24/20224:20:14AM11、成功就是是日复一日日那一点点点小小努力力的积累。。。12月-2204:20:1404:20Dec-2224-Dec-2212、世世间间成成事事，，不不求求其其绝绝对对圆圆满满，，留留一一份份不不足足，，可可得得无无限限完完美美。。。。04:20:1