离婚诉讼中赔偿制度的研究

离婚诉讼中赔偿制度的研究中文摘要家庭是组成社会最小、最基本的细胞,婚姻正是达成这个细胞的一种社会实现形式。这个细胞健康与否直接关系着我们社会这个有机体的状况。目前,中国社会正处于社会转型时期,处于转型期的婚姻家庭受到了前所未有的冲击,婚姻家庭领域出现了新的情况与问题。面对这些问题,传统的家庭伦理道德内容,在进入21世纪的今天已越来越不能完成和协调当代婚姻家庭关系,维护稳定、振兴婚姻家庭活力的职责。而现阶段,人们还没有构建起更为科学、更适合市场经济的家庭伦理体系,时代在呼唤新的道德体系产生。本文正是在这一社会背景下引发了对中国现代社会转型时期的婚姻家庭伦理的探究的思考。第一部分:概述了人类婚姻家庭的基本情况及其发展阶段。从阐述婚姻和家庭两个概念的联系和区别为切入点,论述了家庭道德的特征和婚姻家庭的三个历史发展阶段。并把立足点放在了中国现代社会转型时期的婚姻家庭领域。总结了社会转型时期婚姻家庭领域出现的新情况和新问题。第二部分:论述了中国现代社会转型时期婚姻家庭领域的道德失范现象,并着重从伦理、经济、教育、法制、社会生活方式等角度分析了婚姻家庭领域道德失范现象的原因。第三部分:指出婚姻家庭伦理建设的目标是实现婚姻家庭和谐。建构了婚姻家庭领域三大和谐的理想状态即:婚姻家庭内部人际关系的和谐、婚姻家庭人的身心的和谐、婚姻家庭中个人行为与社会行为的和谐。强调夫妻“和”是现代婚姻家庭伦理的核心。第四部分:提出了现代婚姻家庭伦理建设的途径。包括构建社会转型时期的婚姻家庭伦理学,以理论指导实践、继承传统家庭伦理文化的合理内容和借鉴国外婚姻家庭理论的精华、同时还有待于人的素质的全面提升以及法律的保障作用。关键词:家庭伦理离婚制度赔偿损害举证责任绪论离婚损害赔偿制度的制定是因为随着我国社会的进步和改革开放经济的发展，致使近些年来“第三者”的现象略显普遍，家庭暴力也呈明显上升趋势。许多婚姻关系中无过错的当事人均因另一方的过错行为，导致其身心受到严重伤害，但却无法得到法律的救济。为了实现公平正义，我国《婚姻法》借鉴外国的相关法律结合我国实际国情，建立了离婚损害赔偿制度，填补了这一空白。《婚姻法》明确规定了夫妻应当互相忠实，这既是夫妻双方的义务，也是双方的权利。该规定无论在理论上还是实践中均具有重要意义。婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种社会制度，承载着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方违反忠实义务、侵害另一方的身体健康权、同居权等权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到法律的制裁和社会的谴责。本文拟就离婚损害赔偿制度的法律适用问题做出探讨。本文根据我国的相关法律和学说，以及国外的立法和学说，从离婚损害赔偿制度的概念、特征、赔偿原则、现有立法和不足，以及完善立法的建议等方面阐述离婚损害赔偿制度，旨在为我国离婚损害赔偿制度的完善和发展提供一定的前瞻性研究。一．离婚损害赔偿释义以及赔偿制度的法律适用1.离婚赔偿制度的含义我国婚姻法上的离婚损害赔偿，是指配偶一方过错侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法权益，并导致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿，过错配偶负有赔偿损失、给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。2001年4月28日公布施行的修正后的《中华人民共和国婚姻法》新增规定了离婚损害赔偿制度。该法第46条规定：“因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。我国婚姻法确定的离婚损害赔偿，实际上是一种离因损害赔偿，即夫妻一方的行为是构成离婚原因之一的侵权行为时，他方才可请求因侵权行为而产生的损害赔偿，如果离婚原因不是法定的侵权行为时，则他方不得请求离婚损害赔偿。2离婚损害赔偿的性质根据民法原理，损害赔偿的定义有广义和狭义两种含义，广义的损害赔偿是指对他人损害的赔偿，包括有违约损害赔偿、保险责任赔偿、侵权损害赔偿、无因管理的损害赔偿等等；狭义的损害赔偿则仅指侵权损害赔偿。其中以违约损害赔偿和侵权损害赔偿最为常见，虽然这两者之间可能发生相互竞合，但是两者在一下方面的区别却是明显的：（1）规则原则不同；（2）举证责任不同；（3）义务内容的区别；（4）时效的区别；（5）责任构成要件和免责条件不同；（6）责任形式不同；（7）责任范围不同；（8）对第三人的责任不同；（9）诉讼管辖不同。另外，除了以上几点，违约损害赔偿和侵权损害赔偿最根本的区别还在于责任基础的不同。违约的责任基础是违反当事人之间的约定义务，而侵权的责任基础是加害人违反法律直接规定的法定义务。（1）违约说1791年法国宪法明确规定了一项原则：“法律视婚姻仅为民事契约”。这一规定，使得婚姻契约说逐步深入立法意识之中并得到很多国家的认同。在契约说下，离婚损害赔偿应被视为违约责任的一种，因为婚姻乃配偶双方当事人之间的一种契约关系，由这种契约关系衍生出配偶双方的同居义务、忠实义务、相互扶持义务等等。在配偶一方违反这些义务而导致配偶另一方受到损害时，则应承担相应的违约责任。（2）侵权说婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则，或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。有的学者从损害赔偿制度的功能上认定侵权说，他们认为“婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种子选手社会制度，承载着分本生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，由此可以看出，目前学者们的观点基本赞同侵权说，认为在离婚损害赔偿中，有过错一方构成侵权责任，如有第三人，则承担共同侵权责任。离婚损害的特征离婚损害赔偿制度是指夫妻一方的重大过错导致婚姻关系破裂，无过错方有权要求过错方赔偿损害的制度。具有以下特征：

第一，离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭平等、健康和稳定。

第二，离婚损害赔偿的请求权适用于离婚无过错方，并且只有在待定情况下才享有，即过错方为重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待和遗弃家庭成员的。因此，不是所有的离婚都发生损害赔偿问题。

第三，必须有损害存在且损害是夫妻一方的上述重大过错造成的。

在司法领域中，损害赔偿的产生基于两个原因，一是侵权；二是违约。然而离婚损害赔偿属于侵权之责还是违约之责在理论界存在较大的争议主。违约责任论的主要依据是缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思表示，并经过一定的法定形式所确定的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下，离婚损害赔偿是赔偿配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务，踏实义务和相互扶助义务致使其受到损害而承担的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说，认为婚姻不仅是当事人意思表示的产物，还是一种维系社会理论功能的社会制度，配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能，而且还将对配偶另一方造成损害，因此，离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。相比契约说，婚姻制度说更具有合理性，它更好地反映了婚姻的本质，而且从我国现行立法来看，我国的立法者还是支持侵权责任说的，如司法解释第28条明确规定，“离婚损害赔偿包括物质赔偿与精神赔偿”。根据一般法理理解，精神损害赔偿不属于违约责任的范畴，而是属于侵权责任所调整的范围。此外在我国合同法中主要采取严格责任原则下，离婚损害赔偿视为违约责任，也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于家庭婚姻的稳定。所以，笔者认为离婚损害赔偿责任应该是一种侵权责任，而非违约责任。3．离婚损害赔偿责任的构成要件根据我国《婚姻法》及《司法解释一》的规定，离婚损害赔偿责任属民事侵权赔偿责任的一种，那么，它必须同时具备侵权赔偿责任的四个构成要件：

第一，须有主观过错。即夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件。这一要件体现出有责主义离婚原则之特色。该“过错”必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。

第二，须有法定违法行为。这是离婚损害赔偿的客观行为要件。这里的法定违法行为是指《婚姻法》明确规定的：重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员且导致离婚的四种违法行为。但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些。这也是其他国家和地区对婚姻过错的具体情形不作明确规定的重要理由。如，我国台湾地区“民法”第1056条规定，夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。因此，我国立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概括性兜底条款，如：“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定。

第三，须有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。《婚姻法》第四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。《司法解释一》第二十九条也对予以了明确。

第四，过错行为与损害事实具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。从婚姻法的立法宗旨看，没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，笔者的理解是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由，如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等因素所致，就应当适用离婚赔偿。如果是因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，也不能要求配偶承担赔偿责任。

以上四个构成要件从审判角度讲，缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。4．离婚损害赔偿制度的功能1.填补损害损害赔偿作为侵权行为法中的基本救济手段，最基本的功能就是填补受害人的损害。通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。对于离婚损害赔偿，可分为财产损害赔偿和精神损害赔偿。离婚财产损害赔偿，旨在填补财产损害，其赔偿范围应以因离婚而受到的财产实际损失为限。但因婚姻关系是人身关系，故因离婚所受的可期待财产权益的损失，如继承期待权等不属于赔偿范围。2.精神抚慰如前所述,离婚损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。精神损害赔偿虽也采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神抚慰的性质。精神损害赔偿之抚慰金是一种特殊赔偿会，其双重功能体现在：一是从经济上填补损害，二是抚慰受害方因合法权益遭受损害之痛苦。因为，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。所以，给付抚慰金除尽可能填补损害外，更主要的是抚慰被害人因精神损害所产生的痛苦、失望、怨愤与不满。给付抚慰金，使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情。3.制裁、预防违法行为损害赔偿作为侵权者应承担的民事责任之一，具有制裁和预防违法行为的功能。虽西方多数学者否认损害赔偿具有制裁违法的作用，但也有学者承认，抚慰金“确实含有惩罚之因素。”抚慰金通过责令侵权行为人承担损害赔偿责任，使侵权者不仅未因其侵权行为获得利益，反而必须对其侵权行为之损害后果承担赔偿责任，这本身就体现了对违法行为的制裁；并且对其他可能发生侵权行为的人而言，也有警戒和预防作用。五离婚损害赔偿制度的归责原则根据婚姻法第46条的规定，“无过错方”有权主张损害赔偿。这意味着婚姻法中的离婚损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿责任的要件之一是行为人必须要有过错。在运用过错责任原则时，以过错为归责的最终条件，这就意味着行为人的过错应作为基本因素加以考虑。以行为人的过错程度作为确定责任范围与形式的依据。婚姻法属于民法的范畴，但是婚姻法在突出自愿、平等这一民法的基本特征时，还带有强烈的伦理道德性，有很浓厚的感情色彩，在这样的法律关系中要论是非对错，难度相对来说较大。因此，在适用过错损害赔偿责任时，对过错的认定要摆脱伦理道德的束缚，应从法律的角度来考虑，对于过错的认定，应以违反现行婚姻法的强制性规定为判断依据。

国外离婚损害赔偿制度从国外立法体例看，有的国家立法有明文规定，有的国家是通过判例、司法解释给予承认，大体可分为两种类型：第一种立法类型，采原则性规定的立法模式。即亲属法中仅对离婚损害赔偿的发生原因、赔偿范围、请求权的权利主体和义务主体做出原则规定，有关离婚损害赔偿金的数额、给付方式等则适用民法有关侵权行为法之财产损害赔偿和非财产损害赔偿的具体规定。如瑞士、墨西哥等国立法即属此类型。第二种立法类型，采原则性规定与具体规定相结合的立法模式。即亲属法中不仅原则性规定离婚损害赔偿的发生原因、赔偿范围、请求权的权利主体和义务主体，而且对离婚损害赔偿请求行使的时间、赔偿金数额之确定与应考虑的因素、给付的方式和与担保责任等做出具体规定，从而设立了专门的离婚损害赔偿制度。如法国的立法即属此类型。两者比较,各有利弊。前者的优点是条文简洁，但缺点是具体适用时法官的自由裁量权较大，容易出现执法不一的弊端；后者的优点是可操作性强，便于执法、守法，但缺点是似有条文繁多之嫌。国外一些国家立法明文规定，非财产上损害，以法律有特别规定者为限，始得请求赔偿相当金额。这里的“相当金额”如何确定？如果法律不明文规定法官应考虑的若干情形，往往会造成执法差异太大。这既不利于保护离婚双方当事人的合法权益，也往往容易引起当事人不服判而上诉的案件增多。日本的法律虽然没有直接做出明文规定，但是学说和判例都承认离婚损害赔偿制度的存在。日本的离婚损害赔偿制度一般被称作离婚抚慰金，在协议离婚和判决离婚中都有体现，主要是对精神损害进行赔偿。日本民法在请求权主体的认定上比较有特点，日本民法的规定与法国、瑞士等国的立法不同，不要求请求权的权利主体无过错，而且在司法实践中还允许离婚配偶之外的其他家庭成员提出损害赔偿请求，如有的司法判例在特殊情形下也允许未成年子女提出损害赔偿。这些都是日本离婚损害赔偿制度的不同之处。在美国婚姻立法中，侵犯配偶权的侵权人不只一方是配偶，还包括第三人，由于第三人的过错而导致配偶一方受损并影响配偶权的行使时，他方可基于配偶权受损而要求赔偿，有些州甚至规定，通奸行为只要对婚姻造成损害就可以判决第三人赔偿配偶权损失。我国离婚损害赔偿制度完善新《婚姻法》第46条所确立的离婚损害赔偿制度，对保护婚姻家庭关系以及促进社会稳定发展具有积极的作用。但是不可否认的是，由于这一制度在我国婚姻法中是第一次确立，因此，关于这一制度的规定仍是存在一定的缺陷和不足。因此，笔者针对我国立法中关于离婚损害赔偿制度存在的不足及缺陷做出一些建议。（一）拓宽赔偿义务主体的范围在离婚损害赔偿的情形下，第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体？这个问题在《婚姻法》中没有得到明确的说明，但司法解释却指出“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，这样实际上是排除了第三者赔偿责任的承担。那么，第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢？一是从侵权责任的特点来看，第三者同有过错配偶实际上是实施了共同侵权的行为，那么作为被侵权人，其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿，而第三者既然实施了侵权行为，就应当同过错配偶共同承担赔偿的连带责任，除非其在主观上没有过错而不符合侵权行为的构成要件。二是从社会效果来看，要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能，对受害方进行了补偿和抚慰，伸张了社会正义。因此，笔者建议，应从立法上确立受害方对第三者提出离婚损害赔偿，从而更好地保护无过错方，体现法律的社会价值。［7］婚姻法司法解释（一）29条明确规定离婚损害赔偿的责任主体仅限于婚姻关系中的过错方，不涉及婚姻关系之外的第三人。但这一规定使受害人的权利无法得到应有的、全面的保护，并且在实际上免除了作为共同侵权人的“第三者”在民事上的连带赔偿责任。笔者认为，第三者插足，破坏了他人的婚姻家庭，是一种侵权行为，由此导致离婚的，有过错的第三者应当负赔偿责任。婚姻法司法解释（一）29条把离婚损害赔偿责任主体限定为过错配偶一方过于狭窄，不太合理，是法律对“第三者”的过错的视而不见，使得受害方在权利保护上大打折扣，同时也不利于遏制“包二奶”等社会丑恶现象。［8］笔者认为应根据实际情况，考察第三者是否“明知”，若为“明知”，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任，应在离婚案件中直接作为被告或作为承担侵权责任的第三人参与诉讼。瑞士、美国、日本等国和我国香港、台湾、澳门地区即有类似的规定。我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。（二）离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则按照《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于无过错方，有过错者无权提出请求和或得赔偿。事实上，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已，如一方出轨行为是另一方长期冷淡所导致的等等。如果仅仅允许无过错方才可以请求赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的弱势一方失去损害赔偿请求权，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不得充分发挥。因此，笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在46条所规定的情形，另一方不论有过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官查清损害事实后，去任过错的有无和大小。在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。［9］（三）限制请求权主体的放宽第46条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员。但是，在该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是于婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、公婆、岳父母等等。在现实生活中，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母可否对媳妇提起损害赔偿？若不可以，则46条中（三）、（四）项就无存在的必要，因为作为非婚姻关系当