民法总论专题研究

A民法：思路与方法角度、命题、逻辑（路径）、分析工具（角度）甲，电力公司，对河流享有取水权，以水力发电（取水权为水利部门颁发）；乙，拦坝发电，其用水权的获得是由水利厅授权。案情：甲起诉乙，乙的用水权侵犯了自己的相邻权。一审、二审都判定乙侵犯了甲的相邻权；于是甲依生效判决想炸掉乙的大坝。分析：甲有相邻权？相邻权是所有权的扩张或限制，而甲乙都不对水域享有所有权，他们之间是行政部门特许的用水权之间的对抗，该用水权依附于国家所有权。甲乙的权利来源分别是水利部、水利厅，因此特许经营权的对抗应以授予权利的人而非享有权利的人为被告。总结：甲乙之间只是相邻关系，区别于相邻权（相邻，但权利平等）。没有所有权，不形成相邻权；基于用水权，形成相邻关系。（思路）80后小夫妻裸居，且不关窗帘，邻居提醒反而动怒。于是邻居起诉夫妻，夫妻反诉邻居侵犯隐私权。法官反问邻居的什么权利被侵犯了？根据梁慧星的观点，该案实际涉及善良风俗，但善良风俗构不成特定人的权利；而夫妻又确实构成侵权，侵害他人之安宁权，但在我国又未规定自然人享有安宁权。所谓安宁权涉及的是，个人行为超越正常人的理性底限，特别是道德底限，给人造成严重不适、甚至带来严重后果。根据王泽鉴的观点，以共同居住为目的的小区，其不动产相邻人，既有容忍义务，也有注意义务。精神性权利。一、授课基本思路：三统一（一）民法基本制度与民法哲学的统一以所有权取得制度中的先占制度为例。1、在我国，先占制度不存在于物权法中，直接原因是“谁先占有谁享有所有权”的表述方式。但是，不规定不意味着先占没有效力。先占是对有限资源有效利用的最直接方式；先占确认的是自然法上的秩序，摆脱物种、肤色等的限制。2、先占及于无主动产，也及于不动产，我国民法领域不承认后者。世界格局由殖民秩序形成。1945年之前一直是殖民先占状态。未来的开发如月球、南北极的宣示主权都涉及先占。先占也及于权利。公交车上的位置未被特定化，也可先占取得用益物权；占座、占位置，通过先占才能形成秩序，排除一切特权、地位。职业排队人出让的是优先权，而该权利的获得只有先占一种方式。所以，虽然物权法没有规定，但现实中先占仍然是有效力的。先占能抽象（哲学），但也可以是具体的制度（现实）。内隐理念——外显规范1、制度的正当性源自理念价值的正当性（1）《合同法》第104条关于提存的规定：“权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。”将私人财产权转为国家所有权，其价值到底是保护还是剥夺私权？这一规定后果是消灭了法定的债权人与债务人的关系以及自然法上的权力。（履行与债权人免除）（2）盗赃物：物权之财产权的归属，却由公安机关负责。法定债务消灭后，自然债务呢？这些条文的立法根基，体现的都是国家利益至上。2、民法通则的制度价值同时履行抗辩权（“一手交钱、一手交货”），其生命线在于物权法，但为什么会有此制度？主要是同时履行抗辩权能够：保证交易安全，因为其中的对待给付行为如交付被赋予了公示公信的效力；占有的公示公信力，此为自然法则而非法律认可的规定。占有制度来自何方？起什么作用？其源自德国民法典891条和1006条。实体法上的功能是产生权利推定的法律效力，将占有推定为合法、善意、有权的占有；程序上的效力是占有人免于举证的效力。其他人在不能证明、证明不力、证明不被采信情况下不能推翻占有。我国《物权法》规定“私人的合法财产受法律保护”，但是“合法”的限制加还是不加？首先，没有规定合于什么法。作为财产归属、流转的规定只能由物权法规定，而物权法又没有规定。《物权法》第8条：“其他法律对物权有特别规定的，依其规定”，合法性标准转移给了其他法律。其次，证明责任，谁对合法性举证？因为占有本身是权利的外观或表象，所以占有人不承担证明责任。如耶林所说，“让占有人自己证明财产的合法性，这是一个魔鬼命题。”正确的做法是从自然法中提取价值，形成制度。萨维尼说，“法学家是发现法律，而非发明法律。”占有制度应由主张非法占有之人证明占有的非法性，而我国现状是，先推定私人非法占有，，然后由私人证明，证明不了的即为非法。为什么占有的公示公信力能保证交易安全？基于恶性的假设，一切市场交易中，只能假设交易对方是恶性的，然后才能实施民法上的制度构建。因为在性善前提下，根本不需要所有权，甚至法律。现代民法强调平等地位、自由意志、独立人格，性善前提下人们不会获得。（二）实质民法与形式民法的统一习惯法——成文法1、台湾民法典即《中华民国民法典》，诺克斯.庞德称其为最精微的民法典。梁慧星在制定物权法草案时，即采用了台湾民法典。其成功在于其中的民族精神，即汲取了已有习惯法的精华，是本土资源制度化整理与先进民法理念的结合。《法国民法典》汲取了罗马法精华，同时综合40多个地区的习惯法，既有立法技术又有民族精神的文化因素在内。而《德国民法典》在此基础上还要坚持构建自己的法典，也是体现了民族性。成文法与习惯法的对抗、融合，均以习惯法的战胜为结局。习惯法如能体现传统文化的认同，又不违背现行民法的价值，是应该得到认同的。但如西南少数民族里一些涉及人权的习惯法则可以去掉。习惯法在很多领域都存在。如小产权房，不能登记，只能以占有公示为原则；又如深圳城中村，想直接进行概括国有化。这些都导致权利空心化，享有权利，但却无法实现，以致形成反价值、反逻辑的后果。再如云南林农焚林事件：赋予林农所有权，但剥夺最终的财产处分权。这都说明回归习惯法的必要。成文法中的很多规划也来自习惯法，如言论自由。例：“农村葬墓群是否受法律保护？”其一，基于“以孝治天下”的伦理文化，葬墓群体现了血缘认同，是中华民族几千年来的文化需求，也是有别于其他文化的一种标志。成文法不能将其规定为违法建筑；其二，其中隐含的习惯价值使得成文法与习惯法都不得不对之进行保护，然而基于我国的火葬规定，成文法又不能明确保护。所以，也只能通过习惯法来保护。2、自然法——习惯法——成文法。习惯法战胜成文法的方式有两种：第一种，习惯法取代成文法；第二种，习惯法上升为成文法。以典权存废进行探讨。典权是否应当纳入物权编？（废）典权的社会土壤已经消失，社会主义公有制，使典权失去了存在空间。典权的客体虽为不动产，不动产除土地外，还包括房屋。土地公有化，而房屋私有化的程度却越来越高，可以设典权。即便土地公有化，也可以设典权。土地使用已呈立体化，土地所有权不能出典，但土地使用权却可以出典、融资（即土地价值立体化）。例：甲（土地使用权人）——乙（投资商）——丙（银行），乙以未来18年的建筑收益权为抵押向银行贷款。北京高院认定：物权法没有权利抵押，即使是权利质押也需物化的权利凭证；以物权法定为由判决合同无效。陕西高院：从合同自由角度判合同有效。（废）典权制度可由其他制度替代，如抵押权。在担保功能上，抵押权与典权具有一致性。但典权的功能更有优势，还包括用益、处分功能，还可以确保出典人增值利益的收益权。用益：在典权之前，以人身作保。人无雇价，物无利息。财产典中，租金与利息也相抵。典权人如果资金短缺，可以转典。而且不动产在一般情况下（排除战争等因素）都会增值，所以在收回不动产后必然会增值。目前立法及制度设计并未完全开发出典权的制度功能。《典当与管理办法》体现出的一个问题是，民事合同却由行政部门规定；且2005年之前，典当行因条例冲突而无法注册。条例、规定统一规定典当与抵押制度，存在立法性侵权：保险+保管+利息不超过典当物价格的5%，国有银行利益不超过5%，保护国有银行的垄断性。制度层面，流质是典当的生命线，典当带有射性特点。估计时低估，少借少还；典权，如回赎不了，所有权流向债权人。“找贴”：债权人与债务人就担保物与当价的差价给债务人。“花红钱”：债权人赚钱过多，债务人的一个选择。（废）认为典权纯粹为道德经济道德经济是美国对东北亚农民经济的统称，以互助为前提。即便存在道德经济，典当也是以互利为前提。典权有道德维护的功能，既能维护双方利益，又能维护当事人尊严。设典权的理由总结：制度性存在；基本原理是人无雇价、物无利头，与民法基本原理一致；功能性价值：担保-用益（融资）-互助-道德维护；不可替代。（三）历时性研究与共时性研究文化传承——文化研究引：共同居住人，即离婚不离家。条款解决：意思自治；家庭保障。此为台湾民法典的过渡性制度。表明了对文化精神的尊重，以及文化移植不能全盘西化。大清民律草案、土耳其民法典，仿瑞士，最初制定后并没有成功适用。土耳其民法典的身份法上只确定一夫一妻制，而穆斯林男性可以取4位妻子。为推行，在继承法中规定第一位妻子所生子女的优先权。最后，特别法又确定了一夫多妻，削弱了民法典的权威性。埃塞俄比亚民法典，被称为法学家的美梦。在当时，习惯法还尚未统一。1、历史性研究时间衍化中所形成的共同性问题。如拉丁词king，初为人民之子，后发展为人民之父。此演变说明帝政时代民权已经衰落。法学中也存在着制度演变。如今日的法官惩戒制度。国外：如当事人认为法官审判不公，可以角斗。在罗马法这种制度下没人愿意做裁判，于是出现了判例公示制度。又如，罗马法中关于非法占有的规定：占有免除证明责任，如第三人认为其占有为非法，除了搜查没有其他制度（藏匿家中，提出占有返还至请求时，可到家中搜），于是出现了端盘裸身制度，防止栽赃；如果没有找到，承担一切消极后果。2、共时性研究一个时段上各种文化之间具有哪些共性。民法文化本身既有趋同性（普世价值观），又有趋异性（各民族文化的特质性），从这点上我们应追求中国特色法律制度。这也是萨维尼坚持制定德国民法典的原因，甚至不惜认为的界定出物权行为，与法国民法典不兼容，以确保自己文化的固有特征。融合与变异。融合过程中肯定有变异因素，同化力越强越能接受变异因素。变异是一种文化包容另一种文化，但不能违背另一文化的价值。如法国的“所有权神圣不可侵犯”，我国则为“国家所有权神圣不可侵犯，公民合法权益受法律保护”。这种变异忽略了国家与公民的关系，是一种立法性歧视。在物权法中，所有权主体有国家、集体和私人三类，未采取公民、自然人而采用私人概念，是公与私的对抗，国家时刻掌握对社会资源的控制和调配权；私人是宪法性语言。对于国家只解决归属即可，只有私权领域有侵权一说。又如变异的法律行为。法律行为仅是一种私法概念，是德国后期从罗马法中抽象出来的。法律行为包含了意思表示，说明本质是合意；而我国认为法律行为的本质特征是合法性，又造成了合法的民事法律行为的效力待定、可撤销民事法律行为等概念上的混淆。所以变异应确保文化本身的独立性，不能变异所引制度的最基本价值。土地法双轨制及其弊端——兼论中西永佃权比较研究及其历史性功能双轨制导致权利不对等，最终利益严重失衡。从93年开始，矛盾开始积累。与双轨制对立的是户籍制度，实为社会区隔制度，即歧视，导致利益不均衡但又被认为合法。选择永佃权的原因：1、西方，特别是近代社会转型，都援用了永佃权制度。英国通过圈地制度，实现了土地的规模经营。近代转型虽血腥，但却推动了社会转型，解决了农村、农业、农民问题。德国也通过永佃权完成了转型。罗马帝国扩张建成后，军队扩大、费用不足，通过永佃权解决。由此，永佃权在罗马法中确立了地位。我国古代永佃权由农民自发创立。在亚洲转型最成功的是日本，借鉴中国的永佃权，叫做永小作权。其次是我国台湾。2、中国农村地权结构呈现身份性、封闭性，低效率、高成本，特别是家庭联产承包制度。封闭性，基于身份性，只要归于某一集体组织即享有承包权，且这种身份是强制赋予。耕者有其田直接导致对农村土地的平均分配。但是，农民是否自愿？“被农民”会导致一定程度的动乱。再者，耕者是否有经营能力，能否成为耕者？身份的强制赋予，不问经营能力，使得土地效益得不到解决。家庭联产承包只能解决温饱，不能解决代际贫困。于是，有所谓的双换制度：土地承包经营权换住房；宅基地使用权换低保。但农村转型资本只能来自土地。诸多限制（如身份性）使土地无法实现其价值。3、理性看待命题假设（1）农村土地的保障、福利功能认为温饱了就不闹事，就能维系稳定。这实际贬低了农民阶级，法权结构在设计上有问题，农村成了承担风险、压力的路径（知青下乡、大学生村官）（2）农村集体土地可以被征收？这在公权领域固然没有问题，但须附契约行为，解决土地利益分配。关于土地征收的三个命题：经济学：产权自主论。土地是国家的，因此处置自由。这违背宪法和物权法。除国家所有权外，还有集体土地所有权。效益优先论：集体土地所有权效益低。其一，土地是别人的，效益好坏自负，无需他人干预甚至剥夺所有权；其二，土地低效益与地权结构有关，但也与粮食安全挂钩。征收土地不利于粮食安全。效益优先，受益人是谁？农民能否成为效益的分配人？优先发展论：优先发展城市经济、工业经济。城市发达程度越高，农村越落后，社会矛盾越尖锐，导致“欧洲的城市，非洲的农村”之局面。产业结构的调整导致城乡的严重不均衡，剥夺了农村的平衡发展权。公有制的实现，不是通过资源分配均等，而是资源收益权的分配均等。4、我国为什么要用永佃权代替家庭联产承包制度？（1）永佃权作为传统的制度资源，与物权法的理念吻合。集中体现在：所有权人与用益物权人在土地利益分配上奉行金代银贪。近代，之田皮权际；银贪，之田骨权困；使用权人的收益高于所有权人，涉及三大主体：国家-地主-佃户：国家向地主征税，地主向佃户收租。日本学者水本浩、渡边洋三提出土地所有权和使用权何者促进了土地价值的提高？并进一步提出，法律应对使用权人提出保护，该理论被称为水本渡边理论。（2）永佃权人可以有效实现土地商品化及城乡资本的自由流通，最终实现城乡共荣。永佃权人的权利：缔约权和解除权，只准佃辞东，不准东辞佃。地主只在一种情形下可以解约，即连续三年不交租；永佃权可以出让、出租，设置抵押权、质权。是一种开放型、发展型的权利。（3）土地规模效益和大地产永佃权促进资本商品化和城乡资本流通，必然提高土地规模效益。（4）生产力水平低效率、零散的经营模式下，生产力水平低。一是没有资本，而是没有能力。大地产实现后，可以改变经营，实现生产力更新。（5）劳动力转化问题出现劳动力的低层次状态，转化缺乏资本。二、方法论选择（一）比较方法研究：民法生成、发展、演化轨迹及其趋同倾向民法文化发展的多元化路径占有及其推定效力：罗马式（农耕）：占有仅为一种事实，是否发生效力要进行衡量。只能申请占有令状的保护。事实—（占有品质）—权利。寻求以所有权为中心的稳定、安全性。日耳曼式（游牧）：占有首先表现为一种权利，只要事实存在，权利即存在。权利—事实。游牧文化，权利只有外观，即占有。只关注实际占有，不问占有的合法、善意等问题。罗马法的“地生人”传说，用来解释占有的品质：当地人认为祖先之灵魂住在地下，而现实的人生于地表。传说衍生为社会化习惯，证明占有的合法性与正当性。游牧民族只要求有占有事实，占有本身为权利，占有的事实本身成为权利存在的证明。占有如果存在问题，就会影响到所有权和时效制度。萨维尼说：“一切所有权都是基于时效而成熟的他主占有。”（占有+时效=所有权）例：河南农行一职员携款50万想自杀，后有悔意，将公款捐给陕西民政厅并指定修希望小学。农行要求民政厅返还遭拒，后起诉。分析：管辖权问题影响胜诉与否。转移的对象为现金。公示原则（占有）+转移时不知道50万的来源+公益赠予，不能撤销。陕西法院依物权、合同判民政厅赢。河南法院则界定银行财产为国有财产，陕西民政厅接受的不是捐赠而是赃款；国有财产不受时效限制，采行政强制措施直接划扣。公法与私法对占有的规定不同。只要界定为国家的，即为权利，其他任何人的占有均推定为非法占有，是一种身份型、宣示型占有。精神上与日耳曼相似，但路径不同。（二）社会学研究：民法法律关系产生的社会观念形式物权法性质：人文主义与物文主义之争民法的内生性秩序如何形成？埋藏物的归属？原所有权人；发现人（占有人）——官府，但须履行相关程序：榜示/揭文，即现在所说的公示。我国对遗失物的归属规定，忽略了原所有权人的道德投机。拾得人交付遗失物便丧失占有，也没有了物之担保，成为裸体权利，由物权请求权转为债权请求权。国外，则规定遗失物准用留置权，赋予占有人物权对抗，以遏制原权利人的道德投机。我国在埋藏物上适用遗失物的权利。内部上阻却发现人的权利，甚至苛以各项义务，不利于埋藏物的保护。文物保护法仅对发现人有奖励且以精神奖励为主；台湾规定了赎买政策。例：甲之老房卖于乙，乙整修中发现3坛银元，甲乙为之诉至法院。一审、二审均判归国家所有，继而申诉。最高人民法院的批复是，发现的埋藏物，能证明属于自己的，归个人所有。甲最终败诉，因其被要求证明银元不是其祖辈为规避共产党土改政策而藏的赃物。这涉及了民法的辐射力与控制力，公权与诉权、公法责任与私法责任的连接。从第104条来卡，这种连接是否合理？例：父子开拖拉机买棺材，回途中遇雨，儿子让父亲到棺材里躲雨。路上，有三人硬要搭车，儿子拗不过只好应允。途中，父亲从棺材中伸出手拿着烟锅问有火吗？三人大惊遂跳车，一死两伤。从民法角度讲“父亲”基于公诉良俗中的注意义务应承担民事责任。而刑法则认为 其构成过失致人死亡罪。而且，也有人愿意承担公法义务以逃避民事责任。但民法才是社会的基础关系，是构成其他制度的基础；私法秩序才是最重要的、底层的、原型的结构。关于物权法（王利明、梁慧星起草）的性质：徐国栋，自称其思想为人文主义，认为梁慧星关于物权法的性质是物文主义。在德国民法典模式下，定义何者为物，便产生相应后果。徐国栋教授认为这仅反映了人-物关系，而没有反应人-人关系。实际上，人对物的支配或支配权同时引申出另一种关系：人与人的排他关系。（三）政治学研究：公法与私法之界限及其价值理论公益征收与私益保障民法的外生性价值。政治领域中，公权必须确定自己的权力边界，而非通过立法界定私权利。自治空间内，公权力没有必要任何时候都介入。政府的选择性执法会使公民欠缺知情权、谈判权、决定权、分配权，甚至有些地区，信息屏蔽、信息扭曲。而国外，如美国加州在征收前会有听证程序，然后再谈补偿标准，补偿细致到老年人到公园的距离。公益和私益的区分价值。公权、公益都来自私权的需求并服务于私权。公权基于私权的授权产生，且其存在只能以授权为边界不能超越。如美国联邦宪法来自各州的授权，但有保留，称为宪法的保留或剩余性权利：生命认定；死刑；同性恋是否合法。如禁止堕胎，对于生命的认定，认为生命始于胚胎形成，任何人不得侵犯。宗教盛行，认为同性恋非法。（四）人类学研究：民法制度之原型寡妇内嫁制度之物权法定位男女平等的法律规定无争议，但从自然层面、社会层面分工，男女不平等。罗马法有妇女终身监护制度的规定。即妇女必须在父亲、兄长、丈夫、儿子的监护下。1966年法国民法典才将其取消。这与古希腊晚期思想家、哲学家作的两个界定有关：其一，女性缺乏理性，是愚者。其二，女性就其自然本性来说，是弱者。女性对其随带嫁妆的终极处分权受限制，即享有所有权，但处分权由丈夫行使。离婚时，丈夫需返还嫁妆于其父亲，除非能举证妻子给家中造成了损失。反向解释。凡高危作业，女性禁止参与。这种行业禁忌基于男女自然法则上的不平等，本事对妇女的保护，解释后成为对妇女的歧视。因此，寡妇内嫁制度应放于时代价值中评价，不能“回置”（错置）。例如穆斯林的一夫多妻制度并没有道德因素（男性因战争而数量大减；女性不能受教育、工作，保护少）B、民法的法源与裁判方法论第一讲民法的法源一、法源研究意义民法法院理论是民法学的基本理论问题，同时在司法实践中具有重要意义。由于法源问题的深刻性和抽象性，人们往往有意或无意并一以贯之的认为它属于法理学的研究范畴；同时，又因其与民事诉求的密切相关，学者们往往注目于它的程序性特征，逐渐将其淡出民法实体研究的视野，这种研究状况造成了长期以来民法法源的混乱，以及法理上的法源与事实上的法源的脱节与冲突，更为主要的是导致了民法实务界在民法适用观念上的错乱和适用水平整体上的低下，进而导致民法制度设计在审判实践中的落空与扭曲。民法的精神和理论难以通过审判实务根植于市民社会的生活中去。所以，对民法法源问题的深刻探讨，不仅可以厘清目前民法法源的混乱局面，明达和规制各种法源的效力，阐明和规范民事审判中法官的自由裁量权，更能通过甄别、取舍法源，探寻新的法源，使民法得以完成由静态的法向“活法”的迈进进程。二、民法法源问题的由来（一）法源的意涵效力根源，此为法哲学层面的法源，指规则的效力；法律渊源，此为法律规范层面，指法律形式主义下的概念，哪些规范属于法源；裁判依据，此为民法适用层面，指哪些民法规范可被援引做法律，作为法官的裁判规范。（二）法典化的宿命英美法源中不存在法源问题，法官造法、判例法的适用性很强；因此法源问题一般存在于大陆法系国家，特别是成文法典国家。而法典必然存在漏洞有一定的制度原因，成文法制度源于三权分立的政权体制制度，在该理论下，法官被设定为执行立法者命令的忠实执行者。而这一事实必须有一前提，即立法者制定的法典必须完美无缺，完美法典不存在就必然使得成文法典存在不可避免的问题，也即每一成文法典国家都逃不掉的宿命：1、规范供给不足，法律漏洞必然存在。具体案件的裁判中找不到可以适用法律的根据。一方面立法者的认知水平有限，受制于当时的社会物质条件，由此导致立法不可能完美的规范社会生活的各个方面。另一方面，立法具有滞后性，无法预见、解决新的社会关系。如德国民法典对人身权的规定范围很少，且当时未规定隐私权，都说明了立法与现实一定程度的脱节。（小说《1984》，原东德秘密警察对某作家进行严密的监控）。认识论上的不足使任何国家的法典都有可能存在漏洞。2、规范的抽象性与不确定性法典内容本身具有的抽象性和不确定性，是对一般现象之共同特质的抽象归纳。但是针对这一点，法官如何遵循？在法律真意不明情况下就应赋予法官以解释权。但解释权的运用效果又会因人而异，出现同感不同判的情形，最终削弱司法的权威，人们失去对法律的信任。制定法由规范层面的依据适用到具体的个案事实，这过程中须有一个法律解释。瑞士1907年民法典草案第一次将法源法条化。“法律问题，在文字即解释上，法律已有规定者，适用法律。法律未规定者，依习惯法，无习惯法时，法官应推测立法者就此可能制定之规则予以裁判。于此情形，法官应遵循稳妥之学说及实务惯例。”法国民法典第4条：“法官不得以法律没有规定为由而拒绝裁判。违反职责将承担刑事责任。”将解决法律漏洞问题纳入法律解释。（一方面法官不得拒绝裁判，另一方面如果作为法官找法范围的法源范围如果太窄，便是一个矛盾）法国，帝国法院也未规定法源，但通过裁判形式予以规定。台湾民法典第一条：“法律没有规定者，依习惯；习惯无规定者，依法理。”三、民法法源的类型（一）制定法法源1、宪法作为法源的论争第一，民法裁判可以直接援引宪法吗？民事裁判如果直接援引宪法会遇到学理上的矛盾：一方面宪法具有最高效力，另一方面具有最高效力的法不能作为民法裁判的依据。宪法是国家的根本大法，规范社会中的根本性问题，具有最高的法律效力。但是民法裁判不能直接援引宪法，这主要是由于我国有宪法但无宪政，宪法只具有宣示性作用。虽然学理上有矛盾，但在司法实践中又确实存在援引宪法的情形，主要是存在于劳动法领域和侵权法领域。例如被称为宪法司法化第一案的齐玉玲案，最高法的批复中如是写道：“以冒名顶替侵害姓名权的手段侵害了宪法所保护的受教育权，并造成实际具体后果，理应承担民事责任。”又如“工伤概不负责案”。最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复（1998年10月14日（88）民他字第1号）：“天津市高级人民法院：你院<1987>第60号报告请示收悉。据报告称，你市塘沽区张学珍、徐广秋开办新村青年服务站，于一九八五年六月招雇张国胜（男，21岁）为临时工，招工登记表中注明“工伤概不负责”。次年十一月十七日，该站在天津碱厂拆除旧厂房时，因房梁折落，造成张国胜左踝关节挫伤，引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡。张国胜生前为治伤用去医疗费14151.15元。为此，张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索赔，张等则以“工伤概不负责”为由拒绝承担民事责任。张连起、焦容兰遂向法院起诉。经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明确规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应给予劳动保护，但他们却在劳工登记表中注明“工伤概不负责”。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理。”对于宪法司法化，宪法学者持积极肯定的态度。但在2008年12月第4批废止的司法解释及批复中，齐玉玲案的批复被废止，且在其他均附有废止说明的情况下唯独此没有任何说明。宪法司法化（民事裁判援引宪法）的尚未起步又落回起点。反对宪法司法化的学者则认为，宪法既不是行为规范，也不是裁判规范，不可能作为法源。第二，解决民法援引宪法裁判的法院问题，首先要认识宪法的性质。宪法能否作为法源的问题，应首先考虑宪法性质，使该问题回归宪法本身。宪法的效力通常不及于私人，西方对于宪法对私人或民事的拘束力无争议，所以其宪法可以直接适用。而实质上，间接适用与直接适用并无本质上的区别。由间接适用发展到直接适用，是因为间接适用无法解决问题，因为间接适用需要一定前提：存在宪法可被引入民事范围的条款。如齐玉玲案，根据侵权法，“民事权益”客体被侵犯才能得到侵权法上的保护，而受教育权显然不是民事权益而无从引入；如果侵权的客体可以包括宪法上的权利，那么就可以援引宪法（思考：这种情况下，可以直接根据侵权法进行权利保护，宪法的间接适用没有显现出来。或者理解，如果宪法不规定某种权利而这种权利本身为侵权法所涵盖或者宪法规定的某项权利民事法律也予以规定，这种情形下讨论宪法适用似没有意义。认为，民法援引宪法裁判，当然的可以推出该权利只受到宪法的单独保护）。国外允许无法间接适用宪法时准许直接适用宪法的做法。我国对此没有规定，但是又不能否认民法与宪法存在的关系。如，目前我国关于人格权的制度一般都是直接援引宪法而发展来的，例如“一般人格权”；德国对一般人格权的规定是法院在判例中适用宪法而得出。因此，民法裁判援引宪法有理论上的可能性。2、法律、行政法规2009年、14号《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》已于2009年7月13日由最高人民法院审判委员会第1470次会议通过，现予公布，自2009年11月4日起施行。二○○九年十月二十六日法释〔2009〕14号最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定（2009年7月13日最高人民法院审判委员会第1470次会议通过）为进一步规范裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的工作，提高裁判质量，确保司法统一，维护法律权威，根据《中华人民共和国立法法》等法律规定，制定本规定。第一条人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。第二条并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序如下：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。同时引用两部以上法律的，应当先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括实体法和程序法的，先引用实体法，后引用程序法。第三条刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本规定第四条规定。第四条民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。第五条行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。第六条对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。第七条人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。第八条本院以前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。3、法律解释、司法解释法律解释在民法中极少，而民法中存在较多的都是最高法院的司法解释。我国的司法解释比任何国家的都要发达。司法解释作为法源如何援用？涉及司法解释与法律条文的关系。可否直接原因司法解释而不适用民法规范？如《合同法解释（二）》第26条规定的情势变更原则，如何援引？我国的司法解释有时并没有其所针对的条文，也即法律解释没有解释对象，（以解释的形式行立法之名），实质为创设法律。因此，在援引司法解释时应当区别情况对待。针对具体条文的解释，解释性规范与被解释的条文同时援引，如对违约金的援引（解释第144条第2款）；针对创设规则的解释，该解释性规范可以直接作为裁判依据，如《人民法院组织法》，解释具有法律的效力。（二）非制定法法源1、合同是民法的法源吗？第一，合同双方权利义务责任的来源？（合同或契约充分体现了私法自治的原则，而又以意思表示凸显出来。意思表示本身含有法律效果意思，这种法效是基于当事人的合意而在当事人之间产生的一种法律上的效力。根据黄茂荣的观点，法律行为具有法律事实的特征和法律规范的特征，而人们往往关注于法律行为的法律事实的性格，而忽略了其本身所具有的规范性）。合同因为意思表示所具有的法效而具有规范性，因此当事人之间的权利义务责任是来自于合同条款本身的约定而不是合同法的规定。如买受人的违约金请求权，是因为合同约定了于违约时买受人可以请求支付违约金，而不是合同法规定买受人具有请求支付违约金的权利。法国民法典第1421条，认为合同在当事人之间产生法律上的效力。直接将合同视为法律，认为合同是当事人之间指定的法律，合同条款的效力等同于法律，认可了合同作为法源的合法地位。第二，反对合同作为法源的逻辑认为合同具有相对性，仅对双方当事人具有约束力，对第三人没有约束力，因此不能作为裁判依据。一方面，合同不同于物权、侵权关系，根源于合同的个别性。物权法定原则，以及侵权责任法定，使得这些法定的权利义务关系具有普遍性，并大多属于强制性规范；合同奉行契约自由原则，合同的内容基于当事人的约定，于是才产生了合同或债的相对性。（但是合同的意思自治如果得不到第三人的尊重，第三人可以任意侵犯；并且法院在裁判中可以不问合同约定而从合理第三人的角度为第三人作出裁判规范意义上的结果，无异于以裁判形式逼迫当事人放弃约定而服从法院的强制，这两种情况显然都是对私法自治的破坏。于此状态，合同的意思自治实无意义）另一方面，无名合同的裁判规范。对社会关系的调整一般采取有名合同，但是有名合同不能涵盖全部的社会关系，因此我国承认无名合同。但是针对无名合同的案件，只规定有名合同细节规范的合同法如何作为裁判依据？此时，无名合同的裁判依据又是什么？无名合同的存在充分肯定了契约自由。合同法总则第124条之规定，对于无名合同，参照适用与之类似的有名合同。也即针对无名合同规定了类推适用。（但是，类推适用难道能比直接依据当事人约定的、在当事人之间具有规范作用的合同更有实用性？与其舍近求远，迂回的寻找无名合同的裁判规范，不如回归无名合同本身。）上述逻辑错在对合同的定位出现了偏离合同本质的认识（私法自治不仅仅是合同当事人的事）。第二，合同法规范（合同如果可以作为法源，在适用上还面临着适用原则的问题。即合同法源与法律法源，特别是合同法规范。王洪老师将合同的法源地位定位在非制定法法源。那么在讨论其与合同法的关系时有受限之嫌。渊源的适用原则首先是制定法法源优于非制定法法源，非制定法法源只有补充性作用，也即在制定法法源不存在或适用制定法法源可能会带来极大不公时才有可能适用非制定法渊源。在这一原则下，合同当然的不能优于合同法规范适用，更不论合同与强行性规范和任意性性规范的适用顺位。至于法源适用的第二项原则，下位法优先上位法（即具体规定优于抽象规范）也无从适用，因为该规则是在制定法法源中的具体运用。认为，如果合同法源之地位为制定法，那么可以保障合同规范性的实现，也即对意思自治的尊重。在此假设下，合同在不违反强制性法规（且不问违反强制性规定之合同的效力是否一定无效）和公序良俗前提下，合同优于合同法规范适用，优于任意性规范适用，因为任意性规范可以因当事人的约定而被排除适用。）法律规范分为强制性规范和任意性规范，一般认为合同法属于任意性规范（其效力规范则属于强制性规范）。特别的，关于违约金等责任条款的规定即属于任意性规范。那么，任意性规范能否作为裁判依据？理论上应做任何认识？法国民法典第1142条：“当事人订立的合同在当事人之间产生法律的效力。”从法律条文可以看出，合同具有像法律一样的效力，但限于当事人。第三，总结：合同案件中的权利义务关系主要源于合同本身。西方大陆法系国家将合同定性为defaultrule，即缺省规则，也即补充性规则。所以，要解决法源问题，应当首先认识“法”。这涉及到法理层面的两个问题，即法源和法与道德。目前我国不承认合同成为民法法源，会存在如下问题：其一，公权力肆无忌惮的干预私人合同关系。如违约金赔偿（合同法第113条）。正因违约赔偿复杂难行，当事人才约定违约金。其二，如果所有案件均以法律为裁判依据，那么将会导致司法水平的下降。如合同法第3-8条的诚信条款、合同严守原则被法官广泛援引。但是基本原则不能直接成为裁判依据，否则法律会陷入置具体规则于不顾，直接循入其上位原则性规范的境地。（也就是说，法官在找不到具体规则时，往往意味着法律漏洞的出现，法律漏洞出现又意味着找法不能，此时必然会出现法官造法的尴尬。而在法官造法不能又不能拒绝裁判的逼迫下，法官便运用基本原则补充漏洞。但是，如果我们承认了合同的法源地位，允许法官在合同案件的裁判中首先运用合同作为裁判依据，不但会减少找法负担提高效率，更为重要的是法律漏洞问题不复存在。）第一批指导性案例的第一个：其裁判依据时242条的居间合同：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”存在的问题：其一，居间合同所在的法律条文，是定义性条款，并没有指明法律条款，不能成为完整的裁判规则。其二，其裁判的主旨解释部分与第242条之间没有联系，具体说来，当事人发生纠纷的合同案件中，跳单条款兼职约定来自于具体的合同约定（理解：买方——中介——卖房者，在这一关系中，中介将作为信息的沟通者，买卖双方不能跳过中介直接交易）。而其主旨是对合同的解释而非对跳单条款的解释，混淆了合同解释与合同法的解释。因此，该案例实质是在运用合同条款的约定裁判（理解：法官根据合同约定进行理解，但在说理时又回到与约定无关的合同法解释，使得裁判依据与主旨解释存在矛盾。）在上述案例中，如果我们承认合同的法源地位，就不需要引用合同法第242条；而不承认法源地位的现状是，不承认合同的法源地位，却又硬要引用合同法条文，而运用合同法又不能解决问题。（合同解释与合同法的解释是不同的概念。合同法的解释本质是司法解释；而合同解释是法官对合同条款本身进行的解释。当然，法官在进行合同解释时，仍然应当尊重合同当事人的意思自治，法官进行合同解释的目的不是为当事人订立合同，而是让当事人之间的合同说话。因此，法官既不能针对争议条款作出使当事人负担规范意义的裁判意志；也不能针对未协商的条款从一般合理第三人的角度替当事人做主。）2、民事习惯、交易习惯与习惯法第一，民事习惯与习惯法在英美法系国家，继受罗马法形成的共同习惯，形成共同法，也即习惯法。在大陆法系国家，习惯形成习惯法需具备一定条件：其一，法无明文规定，习惯所约束的事项没有进入制定法的领域；其二，经久惯行，在很长时期内多数社会成员共同遵守；其三，法的确信，此为主观要素，需遵守之大多数人承认其具有法的效力；其四，不违背公序良俗，此为控制性要素，排除不合时宜的习惯，为习惯上升为习惯法起到过滤器的作用。第二，交易习惯英美法采实用主义，商业交易过程中形成的习惯，具有开放性。我国采用“交易习惯”的概念，但是适用范围比较窄。合同法承认交易习惯的依据：合同法第61条，是对合同约定不明的补救。补充协议——交易习惯。当事人没有约定，法院直接适用第62条而忽视第61条。第62条是不漏条款，在穷尽其他方法不能时才能适用，但存在过分干预合同自由之嫌。总体讲，这标志着我国对待法源问题由封闭走向开放。但什么是交易习惯？学者在界定时通常直接引用西方习惯法的定义，然而面临的问题是“法的确信”要素在我国是否真实的存在？王洪认为，在定义交易习惯时，可以只具备法无明文、经久惯行、不违背公序良俗三个条件即可。（第61条：“合同生效后，当事人就质量、价款、报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明的，可以补充协议；不能达成补充协议的，按合同有关条款或交易习惯确定。”第62条：“（四）履行期限不明的，债务人可以随时履行；债权人也可以随时要求履行。但应当给对方必要的准备时间。）合同法解释（二）第7条的规定：下列情况，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或应当知道的做法。（二）当事人双方经常使用的交易习惯的做法：对于交易习惯，由主张的一方当事人承担举证责任。针对第一款，对交易习惯采用“知道或应当知道”作为主观控制要素，是否有意义？或者说，交易对方如何证明“不应当知道”？应当、不应当知道是没有办法界定的。针对第二款，以当事人的个别习惯作为交易习惯令人不解。这也是我国最高人民法院的首创。我国已解释的形式将个人之间的交易习惯纳入合同范围；而国外虽未可作为合同条款，但采用默示条款。在国外，查明交易习惯是否存在是法官在审判过程中的职责。将举证责任苛于当事人，会导致通过习惯解决的案件极少。当事人如何证明？仅经久惯行这一要素就难以证明。这一规定实质是把公共机构应承担的责任转嫁给当事人，当事人的证明成本太大。《合同法解释（二）》第七条之规定，使交易习惯第一次成为我国合同法之外的补充法渊源。但是虽法律上确立了交易习惯的法源地位，但在实务审判中，交易习惯却难以发挥作用。3、判例在英美法系中，判例不是补充性法源而是直接法源。考虑将判例引入法源，从同案不同判的根源问题出发，也即同案不同判源于对法律的解释的差异。然而这一问题如何解决？如果通过立法机关将法条具体化，那么会失去法的普遍性，这显然是不可行的。因此可以考虑将解决途径放置于执行法律的人（法官），法典化国家如引入英美法的判例机制，提高判例的法源地位。我国不存在判例，但是有最高法院审判委员会公布的案例，也即指导性案例。指导性案例的作用表现在：对各级人民法院在今后遇到类似或相同案件，可以参照指导性案例；指导性案例不能成为直接性的裁判依据，但在裁判主文中可以适用（“穿中山装的判例”）。这些作用总体上表现了指导性案例统一法律解释、填补法律漏洞的功能。当然，指导性案例也存在一些问题：其一，缺乏民主基础。案例的选择、提供都是法院的事，成为法院的家内事，以致于案例有问题要普遍征求学者、律师等的意见。普遍认为好的案例才可以将其定为指导性案例。指导性案例如丧失民主基础，将使预定的目标落空。其二，案例的选择范围太窄。合同法的指导性案例仅两个，远远不能满足需求。但是，指导性案例可以保证同案同判，维护法律的权威，已成为我国民法的实质性法源。4、原理、学说能否成为民法的补充性法源第一，原则。在法典化国家，属于法原则的一般性条款，因缺少法律后果的指引而不能直接适用作裁判规范；它不能单独、直接成为裁判依据，那么可否成为补充性法源？当法律存在漏洞时，是否承认法官造法？如果可以由法官来弥补漏洞，那么法官就可以将法律的一般性条款运用到具体的案件中形成具体规则。在非法典化国家，特别是英美法国家，一般性原则并未得以成文规定，而是隐藏于具体规则后。那么法官缺乏裁判依据时，能否援引具体规则背后的原则性理念和价值作为新的规则来裁判？例：合同法的情势变更原则（七八十年代，无合同、无情势变更）重庆某公司与武汉某煤气仪表制造公司，签订（长期）合同，确定了价格，计算方式是根据国家定价（成本+利润），并为双方接受。表壳是以铜作为原材料，5年期间，国家适度调整价格，铜价翻4倍，武汉方不愿意协调价格，重庆方要求变更价格或撤销合同。合同法理上虽有情势变更原则，但当时法无规定。只能间接引用诚信原则，贯通情势变更：认为经济环境发生了改变，且这种改变不是当事人能够预见的，若继续履行显然对当事人产生极大不公平。从例中可以看出，一般性条款在个案中的使用，但是不能单独作为裁判依据，它有特定的适用途径，即（1）法律漏洞填补之情形：法官造法。合同法中的很多规则都是从现实中创造出来的，如缔约过失责任就是根据诚实信用原则创设出的新规则。（2）一般性条款作为法律条款的解释方法。因此，在我国，原则应该作为补充性法源，当然应仅限于上述两种情况。在认识法律原则可以作为补充性法源时，应认识到两种错误认识：（1）原则是法律灵魂，所以可以作为直接法源；（2）原则仅为宣示性规定，不能援用。第二，学说学说作为法院，在国际公法中是肯定的；在民法领域，学说能否作为法源有着不同认识。瑞士民法典承认学说的法源地位，我国基本持否定态度，通说认为学说不是法源，而将其置于法律解释之中。但是，法官的培养环境决定了法官必然受学说影响。学说的作用在于，它能够为裁判提供一种指引。在对法条的理解有歧义时，在追问法官造法的依据时，学说都发挥着一定作用。例：如何界定损害？不当出生是否成为损害？如果将不当出生也理解为一种损害，那么就会陷入道德漩涡，即残障人的价值低于正常人，如果价值同等，便不存在损害。5、国际性法律文件关于国际性法律文件作为补充法源的问题，我国目前持否定态度。我国坚持国际法与国内法的二元理论，国际性法律文件不能直接适用，只有转化为国内法规范后才可以适用。合同案件，在找不到国内法律文件可以适用时，能否直接适用《国际货物销售合同公约》？如果承认其法源地位，国际性法律文件一经批准就成为我国国内法的组成部分。第二讲裁判方法论纸上的法如何适用才能成为活法，得到妥实的结果？通常采用的是法律逻辑三段论，即：法律规范——大前提案件事实——小前提判决————结论三段论最初由亚里士多德从逻辑形式的层面上提出来，之后运用到法学中，进而形成司法三段论。但是作为大前提的法律规范需要经过一定方法才能确定，怎么找？怎么适用？一、案件事实（在适用中并不是从大前提到小前提这样的顺序进行，而是先确认事实，然后再找可以适用的法律）案件事实不等于真实实情、历史原貌，案件事实的确认过程要运用到民事诉讼的证据规则。而证据规则部分被从民法中剔除，归入程序法，但是实体与程序不该分开。从举证到证明责任的分配，被认为是程序法内容，实际也是实体法中案件事实确认的内容。所以，二者是统一的。[本节不详述小前提的方法论]二、案件事实确定后——法律适用（一）法律关系分析方法1、法律关系理论具体法律关系与抽象法律关系。我国重视法律关系理论（大陆法系），区分抽象层面、规范层面（具体）的法律关系，而抽象层面（如物权、债权、继承、亲属）的法律关系不在裁判方法范畴内。重视基于特定事实在特定当事人之间产生的具体法律关系。案件事实与法律事实。法律事实不等于案件事实。法律事实，是引起法律关系产生、变更、消灭的事件或行为。其中构成法律行为的案件事实被抽出来。法律事实有时间上的特性。用法律关系分析案件，应尊重法律事实发生的先后顺序进行。举一案例：甲（16岁生日）父亲送其一辆自行车作为生日礼物，价值一万七千元。同学乙借甲车一周，期满未还。未还期间，乙骑车玩被丙偷走，后转让于丁，未出具发票。丁知车价值高，但丙要加五千，最后两千成交。丁使用过程中，被甲发现。问：甲可向谁行使什么权利？分析：（1）甲父与甲：赠予合同。所有权转移，甲享有所有权。（2）甲与乙：什么关系？借用合同。合同是否有效？甲16周岁，对外出借行为与其年龄、智力状况相符，合同有效。什么结果？按照合同约定，乙负有如期返还自行车的义务，需承担违约责任：继续履行、损害赔偿。（3）丙偷车：侵权行为。侵害乙的合法占有（4）丙与丁：买卖合同。效力？根据合同法第51条，合同无效。责任？适用第57条，返还、恢复原状、赔偿损失的规定（5）甲与丁：无法用法律关系理论进行分析。偷、卖的行为没有取得所有权，丁没有构成善意取得，且赃物取得具有特别规定。那么甲、丁之间是什么关系？丁占有自行车，与甲产生物权上的返还请求效力，甲作为所有权人享有物权追及效力。2、法律关系理论存在的弊端法律事实与法律关系的对应关系因规范和请求权竞合而难分析完全。如上例中的不当得利关系：丙偷得车和卖得2000元，偷盗行为与无权处分行为均受有利益；丁占有自行车。非典型不当得利，即侵害型不当得利，就能与侵权关系发生竞合。用法律关系分析，没有从根本上解决裁判依据与案件事实之间的含射关系。法律关系分析法太抽象。（二）请求权基础规范分析方法德国在法律关系方法之外，又发明请求权基础规范方法（拉伦兹《法学方法论》），将请求权放于民事裁判中。核心是，谁得以谁基于何法律规范行使何种法律权利？根据这种方法，必须先确定当事人，原告或受害人可以先确定，第二个“谁”需要分析。另外，权利必须由规范基础，即裁判依据或法源才得以支持；且规范必须界定到具体的条款内容上，不能笼统的指第几条。请求权的运用方法——请求权检索。按顺序：A先检索合同上的请求权。合同反应意思自治；权利义务内容是基于当事人的约定。例如上述例子中，甲父与甲的赠予合同未受损失；甲与乙的借用合同，基于合同约定，借期1周，期满不返还，乙违约，至于后果，由于借用合同本身没有约定，此时可以从合同法中找。合同中请求权贯穿合同全过程，因此从合同缔约过程就要开始检索。履约阶段、违约责任（继续履行、违约金、定金、损害赔偿金）、合同终止后（后义务产生的请求权）。当然这些过程并不是一个个依次进行。B债法上的请求权：与合同上的请求权，都具有特定化的特点，比较容易确定债权债务关系内容。包括不当得利、侵权、无因管理请求权。例：甲乙签订买卖保护动物合同并支付价款，后发现标的物违法。是否属于不当得利？此时，是主张合同请求权还是不当得利请求权？法国认为是两者的请求权；我国尚未形成完整的不当得利体系。C检索物权法上的请求权：在我国，侵害物权的损害赔偿，体现为侵权。物上返还请求权，排除妨碍、消除危险扥属于侵权。是非纯粹的物权请求权。D特别法上的请求权：涉及身份的，如婚姻法、继承法；涉及知识产权的，如著作权、专利权。C、民法总论专题研究（民事主体的有关问题）关于民法的学习（一）“民法人”的教学理念1、民法人是讲诚实、守信用的人；来自诚实信用原则的要求。在市场经济中的地位及作用2、民法人是具有平等价值观和公平观念的人；来自平等原则。是民法区别于其他部门法的本质性特征。3、民法人是懂得尊重他人权利的人；民法是权利法。权利如果得不到尊重，就不会享有利益或自由，反而会使人陷入痛苦。这也是禁止权利滥用的要求。4、民法人是具有社会公德意识的人；社会公序良俗。5、民法人是具有义务观念和责任感的人；民事法律关系以权利义务的法权模式构造。个人权利的实现有赖于他人义务的履行。6、民法人是系统掌握和精通民法知识的人。（二）民法学习和研究的方法1、方法的重要性推定。动产物权，占有公示，但物权占有的推定效力可以被推翻。不可以被推翻的推定是过错推定。如《侵权责任法》第58条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”方法本身是科学知识。（1）理解：物：人身以外可以控制支配的有形物。“视为”，是一种本身不是，但基于某种原因而将其等同于某种情况的表达方法，如《民法通则》第11条第2款限制行为能力人作为完全民事行为能力人的情形“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”孳息。经常提的让民众有更多的“财产性收入”，指的就是法定孳息。占有改定。主要是针对融资租赁合同。指在\o"动产"动产交易中，出让\o"标的物"标的物时，出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产，此时双方可以通过协议，使\o"受让人"受让人取得动产之间接占有，以取得现实交付而取得\o"所有权"所有权。（2）强记：（概念，法律条文）《侵权责任法》第16条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《侵权责任法》第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”《物权法》第106条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”《物权法》第149条：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”《民法通则》第58条：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（本项删除）（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”《合同法》第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《合同法》第132条：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”（3）体系化的法学思维法律的规范性；法律的社会性；法律的逻辑性；法律的概念性；法律的目的性。2、民法基础知识的进一步巩固如民事法律关系。主体，客体，内容，客体。物权与债权的比较，即从法律联系进行比较。3、广博读书民法经典教科书：我妻荣《民法讲义》（中国法制出版社）；谢怀栻《外国民商法精要》（法律出版社）梁慧星《民法总论》（法律出版社）；李开国《民法总则研究》（法律出版社）法律条文：4、问题意识的培养（1）读书中的反思与反问理论正确与否，理论及体系是否完善？法律规定及其正当和理性。例1：《物权法》第149条规定的自动续期，解决房屋所有权与用益物权不一致的矛盾。但是。买卖关系中，“地随房走”；如果土地建设用地使用权期限届满，“房随地走”，按价补偿。于是规定自动续期。问题是，续期是否有偿？买房时土地使用权是有偿的。理论上无偿是可能的，但实际是不可能的。再者，续期多久？规定不详为政府随时收地提供了余地。例2：《物权法》第2条：“第二条因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”以权利人定义物权，是逻辑上的循环定义。用列举方式说明物权包括所有权、用益物权和担保物权，但是还包括占有。例3：合同让与与民法通则。《合同法》第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”权利转让第三人，无需债务人同意，通知即可（债权人或受让人通知债务人）。《民法通则》第91条：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”必须经过同意才能转让。《合同法》的规定是进步还是倒退？其一，破坏了债权人与债务人的法律地位平等。其二，破坏合同自由，“暗渡陈仓”，如果甲向乙发出要约，乙拒绝。甲于是让丙以丙自己名义与乙签订合同，丙在签订合同并履行全部义务后即成为债权人，将权利转让给甲。此时就破坏了合同自由。其三，加重债务人的履行负担。（2）从个案或类型案件中抽象出问题（3）注重分析和研究问题的多视角第一，实体法角度刑法上诈骗与民法的欺诈。遗失物与遗忘物的区别及法律意义。侵占遗忘物罪——遗失物制度遗忘物，是从权利人占有到他人占有；遗失物是从权利人占有到无人占有再到有人占有（拾得、发现），但矛盾是很难知晓何时遗失，遗失何处。遗失物的范围要大于遗忘物。如果将忘在出租车、宾馆中的包等物品据为己有且数额巨大，应当追究刑事责任；并且遗忘物的发现人或保管人负有附随义务，不享有报酬请求权。拾得遗失物不一定构成犯罪。拾得人负有通知、报告和上交的义务，权利人享有返还原物请求权，拾得人不能取得所有权；但是拾得人可以主张必要费用。第二，程序法的角度。第三，实体法与相关实体法的关系（民法与刑法，民法与行政法，民商法内部）民法与刑法，民事问题刑事化。罗马法上有“人格减等”，如果民事问题可以解决的就不要诉诸刑事。张军案，他由特种兵转为志愿兵，军转干时被顶替。回到村里，生活困难，偷村里的水泵卖，被劳教，且是劳教里重的三年。他说“我之所以走到今天，是因为3年劳教使我没了出路，如果是1年我也就认了。”同时，对于刑事问题，如果民事化，则是一种放纵。民法与行政法。权利有一部分来自行政行为如权利取得中的划拨、出让；专利权的授予。民事行为与行政行为如何划分？如行政合同的范围、分配、监管如何进行？民商法内部。股东的优先购买权的效力问题，是管理性规范（有效）还是效力性规范（违反，无效）。（三）论文的写作规范二、民事主体制度（一）民事主体制度的意义民法是人法，是围绕参加具体社会生活实践和经济生活实践的人而形成的法规范。民法是民事法律制度的基础，是每一国家立法和司法都不能回避的一个重大问题。如，德国：无权利能力社团，主体制度以权利能力作为基础；日本法：非法人的社团或财团；英美法：非法人团体或非法人社团，合伙制度改革的选择；中国：其他组织（是否为主体，是民事主体还是诉讼主体？）。探讨民事主体制度之法律上的意义：1、民事主体范围确定及相应的制度规定，是我国民事立法中一个不可回避的重大理论问题。《民法通则》中才俄国民法典的两分法，主体为公民和法人。《合同法》采三元主体，即自然人、法人、其他组织。《物权法》物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利（权利人）。《侵权责任法》“为保护民事主体合法权益”。将来的《中华人民共和国民法典》将采用什么样的主体制度？民事行为能力的三分法的抽象立法模式，不能适应心神丧失或心神好弱类的人群参与民事活动和维护其自身合法权益的需要。最高法解释法律的权力来源：《人民法院组织法》第33条，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”国务院的条例；部委的规章和其他规范性文件，前者指以部长命令的方式发布，有文件的编号；后者如关于……的意见/通知/若干规定。2、民事主体的基本理论问题有待引起我国民商法学界的充分重视并进行相应的深入研究。（1）“其他组织”之所以不能取得民事主体资格，一个重要原因就是其不能独立承担民事责任。但是，民事主体必须能独立承担民事责任吗？对法人的规定条件之一是“能独立承担民事责任”，要求财产独立和责任独立；而公民不以独立承担民事责任为条件而成为民事主体。（2）“非法人团体”是不具有团体人格但具有形式上的民事主体资格的组织。不具有实质上但具有形式上的民事主体资格。（3）国家是否为民事主体发行国债是不是国家行为？有国家信用，但发行主体并不是中华人民共和国，一般是财政部。又如公务人员侵权。国家具有多重含义，是高度抽象的概念，将其作为民事主体是存在问题的。（4）合作社是法人现实存在的合作社多不具有法人形态。（5）自然人以外的组织或单位都属于法人立法，适用上的混乱。按现有立法，工商银行只有总行才是法人，其他分行是其他组织。采用二分法，工商银行有很多个法人。3、民事主体地位的确立和统一，对于民事主体合法权益的保护至关重要。主体地位对民事行为效力判断的意义。（二）民事主体制度研究1、民事主体制度概述民事主体的概念，以往的定义一方面把民事主体作为民事法律关系的构成要素，一方面又用民事法律关系来说明民事主体，其结果是不可避免的形成了整体解释部分、部分解释整体的恶性循环。既然民法学界大多数人赞同民事关系与民事法律关系的区分，以民事主体作为民事法律关系主体的简称的界定显然无法满足概念严谨性的要求，也未能体现民事主体的本质。2、人格理论与民事主体我国民事理论对于团体人格的认识往往局限在法人人格及其独立责任的基础上，凡法人皆有人格，而人格必然要求责任独立。应该说，将人格与责任作为基础来考察法人的法律地位是准确的，但机械武断的界定法人人格与独立责任之间的逻辑关系却又失之片面，因为它忽视了法人地位的历史发展，又抹杀了现实立法中人格与独立责任之间关系的其他可能性。3、民事主体制度的历史考察奴隶，没有事实人格；封建佃农。罗马法上，并不是罗马市民都有主体资格（家父制度）。法国民法典只承认自然人（法国公民）的民事主体地位（一元）；商法典确认其他社会存在和组织的地位（主要是企业）。德国民法典第一次确认了法人制度（二元主体）。主体制度的范围不是一成不变的。4、新中国民事主体制度的演进5、民事主体确立的一般标准确认民事主体的一般标准的技术意义是为民事权利义务找到一个归属，即找到民事权利义务的承受者。确认民事主体只能依据两条具体标准或依据：客观上，个人或组织在当时社会经济生活中能否以独立名义存在或进行活动，即是否具有独立意志及意志的载体。主观上，当时社会的民事立法是否赋予个人和组织独立的主体资格，即个人或组织在法律上被承认。只有同时符合这两个标准，才能获得法律上的主体资格。“业主委员会”的法律地位在物权法之后才逐渐被承认。6、民事主体中的自然人研究民法通则中民事行为能力、宣告失踪、宣告死亡多有不完善之处。民事行为能力制度存在以下问题：行为能力分类过于死亡；宣告失踪、死亡制度十分僵化；对欠缺民事行为能力之效力的判断稍显武断；行为能力欠缺之救济过于笼统。宣告失踪、死亡是对《苏俄民法典》的直接移植，移植失败。废除宣告失踪制度代之以类似国外财产代管人制度的失踪人利益保护制度。7、其他组织作为民事主体问题的研究其他组织，指民法以外，不具有法人人格但却能以自己名义参与民事法律关系，享有权利、承担义务的组织。8、合伙组织9、合作社作为民事主体10、国家作为民事主体问题研究11、非人类生命体法律主体资格研究12、民事主体与民事诉讼主体的关系13、民事主体与商事主体D、法律行为第一部分民事法律行为的成立、效力和生效一、概述（一）民事行为的成立性质上属于事实判断，主要解决民事行为存在与否的问题。（二）民事行为的效力属于价值判断，对已成立的法律行为基于某种价值考量对其质量所做的评价，也即解决已存在的民事行为的质量如何的问题。包括：肯定性判断；否定性判断；相对无效的判断，即可撤销或效力待定的民事行为。（三）民事行为的生效性质如何？生效与效力的关系？生效的判断：除具备一般性条件，即行为内容合法、行为人具备相应行为能力、意思表示真实外，有些行为还有一些特别的要求。如：附停止条件的民事行为，如果条件不成就，效力即未发动；采特殊程序的民事行为，如需经有关机关审批的行为。如果行为内容违反公序良俗，行为人不具有行为能力，意思表示不真实，那么尚未生效的行为就没有进一步讨论生效的必要。因此，这种尚未生效的行为本身，就暗含着这样一层意思：效力是否启动，已然建立在一种肯定的价值判断基础之上，效力不存在瑕疵。但效力不存在瑕疵却又不发生效力，是因为这种符合价值判断的行为因为某种原因，其效力暂不启动。因此，尚未生效的民事行为本身与价值判断绝缘，因为其是符合价值判断的。也就是说它不存在价值判断，是价值判断以后的问题，在性质上属于事实判断。二、观点驳斥（一）效力待定行为与尚未生效的行为没有本质区别1、限制行为能力人超出其能力而为的行为，物权代理人与他人之间实施的行为：效力发动（生效）与否在于“追认事实”。需获审批的行为和附条件的民事行为，需条件具备才发生效力。于是，有人提出：这两个问题是不是应该归属于一类呢？如果把“追认事实”认定为一种条件，追认即条件成就，拒绝即条件不成就，那么效力待定行为与尚未生效的民事行为有和区别？同样，如果将所附条件理解为一种追认，条件成就或获审批，即追认而行为有效；条件不成就或未获审批即遭到拒绝而行为无效，那么尚未生效的民事行为与效力待定的民事行为又有何区别？2、与此逻辑相似的问题效力待定的民事行为与可撤销民事行为之间又区别吗？一般认为两者存在以下区别：第一，效力状态不同。没有追认或被拒绝之前，行为的效力不明。未撤销之前有效，撤销之后无效。持无区别观点的人认为，将追认（拒绝）与撤销都理解为是形成权，都可以得出“未行使形成权之前效力不明”的结论；将撤销理解为拒绝权，尚未生效的行为“不决绝之前有效”，得出与效力待定行为未被拒绝之前相同的逻辑。针对这样的逻辑，还有同样的例子：甲（被代理人）——乙（代理人）——丙（第三人，欺诈，乙丙之间行为可撤销）。观点1：甲可以追认乙丙之间的行为。问题是，如果按可撤销行为理论，乙丙之间的行为本身不被追认也是有效的，既然是有效力的，又为什么要追认？其逻辑是想由此可以印证“效力状态不同”的区别不成立。认为在此情形下，未撤销即等于追认，因此其效力状态与可撤销行为是一样的。第二，享有的权利不同。效力待定行为一方当事人拥有追认权、拒绝权。可撤销民事行为的当事人拥有的是撤销权。持无区别观点的人认为，享有不同权利，实为认为造成的概念上的区别。第三，适用范围不同。效力待定行为适用于限制民事行为能力人实施的超越其行为能力的行为和无民事行为能力人实施的合同行为、负担行为。可撤销民事行为适用于欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平的情形。第四，效力待定行为没有明确的期限限制。可撤销行为受除斥期间限制。3、总结：无论是效力待定行为与尚未生效的民事行为，还是效力待定与可撤销的民事行为之区别，其根本在于：法律尊重行为人本身的选择，将行为效力的判断交给利益可能受损之人。相对无效（效力待定、可撤销民事行为）的行为涉及当事人之间的利益平衡。绝对无效涉及当事人与社会利益的平衡。不赞成将尚未生效的两类民事行为纳入效力待定行为中。最主要的原因在于：现行法的效力待定行为具有损害当事人或第三人利益的可能；尚未生效的民事行为符合公平要求、价值判断，不存在损害任何一方利益的可能。因此就没有必要赋予尚未生效民事行为当事人以相对无效行为当事人的追认（拒绝）权或撤销权，也即条件成就与否与追认（拒绝）不是简单的文字等同，而是涉及利益判断问题。（二）效力待定行为内部各类型行为的区别1、无权处分人与第三人实施的行为，需由被代理人追认或拒绝；限制行为能力人超越行为能力范围与第三人实施的行为，由法定