《网络直播法律体系存在的问题及完善建议【论文】9800字》

网络直播法律体系存在的问题及完善建议TOC\o"1-3"\h\u29038一、我国直播平台网络直播行为及其发展 4164171.1网络直播定义 419881.2国内外文献综述 526197二、互联网管理立法现状以网络直播服务为例 5307542.1我国网络直播立法体系梳理 542042.2我国网络直播主要立法内容概述 67150三、网络直播法律体系存在的问题 810203.1网络直播现状 8217603.2立法不完善 829663.3规制机制不平衡 9233933.4法律制度缺乏体系性 926601四、我国网络直播法律规制的构建与完善 1068344.1建立并完善网络直播产业法律体系 10259634.2加强机制规制建设 11143274.3确立行业自律管理机制 129744.4多方联合完善网络直播法律及监督体系 1231271结语 1319763参考文献 13一、我国直播平台网络直播行为及其发展1.1网络直播定义时下民众热议的直播平台并没有学术上的定义，一般仅指通过互联网进行直播活动的公司、网站、客户端软件。直播平台的网络直播行为，特指由直播平台或者直播平台雇佣的主播，在网络虚拟的“房间”内与网络观众即时交流互动，并进行诸如歌唱、舞蹈、参与电子竞技游戏等各种内容的行为。倘若没有直播平台，网络直播行为将无处进行；没有网络直播行为，直播平台则与传统直播公司、网站并无二异。直播平台仅进行各类网络直播行为，“通过某某平台看某直播节目”的说法已然约定俗成，二者可以说是共生的关系，因此要将直播平台的网络直播行为与我们熟知的传统广播电视产业、视频播放网站的网络直播行为进行一个区分。除此之外，这种直播方式是无法在技术上做到与网络观众即时进行交流的，相比之下直播平台的网络直播行为更加自由，因此可将传统广播电视产业的网络直行为排除在直播平台网络直播行为之外。各大视频公司、网站，如爱奇艺、优酷网、土豆网等也是基于同样的道理。虽然他们在网络世界的流行度也很高，但他们更多的是将已经制作完毕节目的视频、音频发布到其网页吸引观众观看。从技术上分析这是播放录制的节目，而不是进行网络直播。虽然根据数据显示，这类视频播放网站上也有和直播平台一样“发送弹幕功能”的功能，但他们弹幕的作用更多的只是观众对视频内容的评价，并没有与主播的互动交流，因此它们也不属于直播平台网络直播行为的范畴。1.2国内外文献综述以“网络直播”“直播法律规制”为关键词在CNKI知网上进行检索，可以收集且利用的文献内容较少，仅十几篇，其中在法律层面针对网络直播行业产生的问题进行深入的探究存在着极大的理论研究价值。多数论文以经济学的观点探究网络直播行业的发展趋势以及盈利模式;部分论文以社会学的视角，针对网红文化对于社会发展的影响进行分析;少部分的法学研究者也是针对直播内容所产生的知识产权问题进行研究的。而真正的以法学研究的视角，直面直播行业发展中存在的法律问题、并提出解决对策、解决面临的立法困境的理论研究是非常匮乏的。网络直播行业所存在诸多问题的解决势在必行，分析发展中所产生的问题并提出解决对策，有利于对现有立法和相关问题的改善产生一些思考，具有较强的文献参考价值。国外的相关文献中，针对网络直播的发展多是从理论层面出发。美国作家NeilPostman在其所著的《娱乐至死》中指出，让文化精神枯萎的方法，一种是让文化成为一个监狱，另一种就是把文化变成一场娱乐至死的舞台。当下我国直播平台的违法直播行为之所以层出不穷，正是因为直播平台方、主播方、观众方娱乐至死的心态所致。AJMarcella,FGuillossou在其所著的《网络取证：从数据到电子证据》中，阐明了网络取证的方法与策略，并提供详细的调查步骤，这都为整治我国直播平台网络直播行为、优化调查取证方面提供新的思路与见解。我国网络直播行业的受众程度不断提高，但在学术研究方面，普遍是以“盈利模式、互联网技术、社会影响”等主题对网络直播行业进行探讨，从法律角度出发，对我国网络直播行业现存法律问题和解决对策进行深入专业研究的文献屈指可数。综合整个直播行业的发展中出现问题的紧迫性和对此类研究成果的稀缺性，本篇论文的研究具有较高的现实意义。二、互联网管理立法现状以网络直播服务为例2.1我国网络直播立法体系梳理网络直播是指借助网络通过视频、音频、图文等方式向公众持续发布实时信息的活动。网络直播是一种市场经济行为，其行业价值的实现需加强立法规制，通过立法来保障网络直播自由与秩序、效益与公正等价值实现。网络直播立法通过制定颁布网络直播相关法律法规，规范网络直播参与各方的权利义务关系，规定网络直播活动中各种违法违规行为，引导和促进网络直播行业有序运行。2016年以前网络直播立法发展较为缓慢，网络直播法律规范较少。2005年9158直播平台成立拉开了我国网络直播行业的序幕，在早期发展起步阶段，网络直播这一专业词汇没有在相关法律文件中出现，网络直播的整体性功能和价值得还未得到社会的广泛认可。当时的法律法规重点是加强网络直播中网络安全要素的保护，如2000年9月国务院实施的《互联网信息服务管理办法》及同年12月全国人大常委会实施的《关于维护互联网安全的决定》，注重加强网络直播安全保护。2016年以后，随着互联网技术的成熟和网络用户的增多，网络直播行业问题也日渐显现，涌现出一系列乱象，各部门加强网络直播立法工作，陆续出台网络直播法律法规，在网络直播问题治理发挥了很大作用。目前我国主要网络直播法律法规如下:在法律方面:全国人大常委会于2000年12月颁布实施的《关于维护互联网安全的决定》、全国人大常委会于2017年6月实施的《网络安全法》，都侧重于保障网络安全，目前缺少专门规制网络直播活动的法律。在行政法规方面:国务院于2000年9月实施《互联网信息服务管理办法》，重点规范网络信息服务活动，目前缺少专门规制网络直播活动的行政法规。在法律规章和规范性文件方面:国家新闻出版广电总局、文化部、国家互联网信息办公室、公安部、工业和信息化部等部门，针对网络直播发展中出现的重点问题出台相应的部门规章及部门规范性文件，数量较多，略显零碎，主要在网络直播内容监管、用户准入、技术支持等方面规范网络直播活动。其中，国家互联网信息办公室颁布的《互联网直播服务管理规定》是专门规制网络直播的法律文件。2.2我国网络直播主要立法内容概述网络直播行业本身具有复杂性，网络直播行为主体包括网络直播服务提供者和网络直播服务使用者，网络直播服务使用者包括网络直播发布者和网络直播用户，网络直播行为客体是网络直播内容，网络直播主要立法内容包括网络直播服务提供者与使用者的权利与义务、网络直播内容、行业自律、公众监督、网络直播活动违法违规处罚措施等几个方面。以下主要分析网络直播服务提供者的权利与义务。网络直播服务提供者是指依法成立的以盈利为目的，将某人某事正在发生的事情实时发送给网络直播用户，以满足网络直播用户需求的网络直播服务的提供主体。互联网中出现的多数争议纠纷和权利冲突，大都与网络服务提供者的责任密切关联，明确网络服务提供者的权利与义务具有必要性。网络直播立法中网络直播服务提供者的权利主要有以下三点:第一，依照法律法规规定提供网络直播服务活动的权利。第二，依法规范和监督网络直播使用者合法有序进行网络直播活动的权利。第三，依照法律法规规定与网络直播发布者进行商业合作获得相应收益的权利。网络直播立法中网络直播服务提供者的义务主要包括以下五点:第一，网络直播服务提供者在开展网络直播经营活动之前应依法获取相关资质许可和办理相关备案手续，标示出名称编号和许可证编号。《互联网信息服务管理办法》第七条、《网络表演经营活动管理办法》第四条、《网络表演经营活动管理办法》第十三条、《互联网视听节目服务管理规定》第七条、《服务规定》第五条、第六条及《江苏省广播电视管理条例》都对网络直播服务提供者需办理的资质许可和备案手续进行了详细规定。第二，网络直播服务提供者需配备相应人员，确保可先行审核信息后发布信息。网络直播服务提供者对网络直播内容的审核分为机器和人工审核，需提高网络直播机器审核的技术水平。《服务规定》第七条提出新闻类网络直播服务提供者需建立完备的网络直播内容审核机制，对网络直播内容和互动内容事先经审核后才能发布，网络直播内容需及时添加和播报平台标识信息以便用户及时了解直播内容，需设立总编辑。同时网络直播服务提供者需具备突发情况应急处理能力。第三，网络直播的互动性和即时性的特点，要具备及时阻断的能力，配备相应的工作人员，能够对网络直播弹幕言论等互动活动进行日常管理。《服务规定》第八条指出网络直播服务者应具备阻断各种乱象的技术能力。《服务规定》第十一条提出网络直播服务提供者需对网络直播发布者和网络直播用户进行互动管理、弹幕约束。第四，网络直播服务提供者需对网络直播服务使用者进行实名认证以保障来源可溯。《服务规定》第十二、《网络表演经营活动管理办法》第九条都提出对用户身份进行核实。《服务规定》第十条指明转载信息时需对信息源进行标识来保证信息来源的可追溯性。第五，网络直播服务提供者需设置信用评级管理系统及黑名单制度。《服务规定》第十五提出设置信用信用评级管理，被纳入黑名单的网络直播发布者将被禁止在本平台及其他平台进行直播活动，网络直播服务提供者需记录平台上发布的直播内容信息并备案保存六十天。《公约》要求网络直播平台应进行高于十五天的内容储存，配有相应的巡查技术人员，保证对网络直播内容能够进行七天二十四小时不间断实时监控管理，将存在违法违规行为的网络直播发布者纳入行业黑名单。三、网络直播法律体系存在的问题3.1网络直播现状根据前瞻产业研究院发布的《2018-2023年中国网络直播行业商业模式创新与投资机会深度研究报告》表明，在2017年底，我国的网络直播参与者人数约为4.22亿人次。本篇报告的统计预测显示，我国直播行业总额估值将在2022年的有望突破1000亿元。1随着“抖音”、“快手”等移动直播平台的风靡，用户数量呈井喷式增长，用户的参与人数、在线时间、消费能力都连续性增长。己经初现“全民直播”的景象。与此同时，直播行业的乱象不断的被媒体曝光出来，例如2016年的刘国彪借公益之名利用直播平台诈骗案、“斗鱼平台”不正当竞争纠纷案等。人民日报、新华社等党政媒体都曾发声:网络不是法外之地。所以，加速对网络直播行业的立法势在必行。2016年发布的《互联网直播服务管理规定》和2018年发布的《关于加强网络直播服务管理工作的通知》，均在一定程度上对直播行业存在的问题进行规定，就此而言我们必须予以肯定，可是仅凭规章这一位阶的法律规定对网络直播行业来进行管理与引导还存在很大欠缺，网络直播行业的迅速发展与立法的滞后性存在一定矛盾，所以我国的网络直播行业仍然存在诸多问题有待解决，这也是我们对此展开研究并投入实践当中的意义所在。直播平台除了亏损严重外，在运行中面临的最大问题，还是直播平台日益增多的网络直播违法行为。我国网络观众的精神世界已经逐渐被各类低俗的综艺节目侵蚀，直播平台、主播们看到了观众们愈发庸俗化的“市场需求”，便采用各种方法博人眼球。网络直播行为或是涉嫌传播淫秽物品，不堪入目；或是暴力血腥，蔑视法律权威。当下我国直播平台网络直播行为存在的问题，或许真如《娱乐至死》中所说：“一切文化和内容都无声无息甚至心甘情愿地成为娱乐的附庸，造成不可挽回的后果便是我们变成了一个娱乐至死的物种”。虽然我国直播平台网络直播行为的形式不断丰富，深受观众热捧，但是其背后不仅有经济层面的隐忧，更有愈演愈烈的网络直播违法行为。3.2立法不完善现行的法律法规层次和效力较低，缺乏专门的网络直播法。我国目前在宪法和法律层面缺乏针对网络直播的规范性文件，虽然新出台实施的《互联网直播服务管理规定》以部门规章的形式在一定程度上发挥了法律规制的作用，但该《管理规定》只有20条，且较为笼统粗糙，法律援引指向不明。在缺乏宪法、法律规范的情况下，《互联网直播服务管理规定》不能肩负起规范整个网络直播产业的重任。其他的各个规章虽然内容上具有较强的专业性，但各自适用、调整不同阶段不同主体间的法律关系，零碎且缺乏联系、衔接、协调，立法内容反复出现。我国法律位阶的一般关系为:宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规和行政规章。在这个序列中，法律位阶是依次递减的。以部门规章为依据进行网络直播行为规范的立法、执法，法律位阶、层次和效力较低，欠缺基本法律，严重限制了法律的规范作用，威慑力不足。3.3规制机制不平衡从相关的法律规定中不难看出，现行的部门规章主要强调对网络直播的监管与控制，法律条文中大多为强制性规范以及违反法律法规应承担的法律责任，而忽视了对网络直播各参与主体共同维护市场健康发展的促进机制和手段。因此为推进网络直播市场的规范发展，立法应顺应网络直播市场发展的规律，呼吁各参与主体遵守法律法规，严守道德底线，营造积极向上、符合社会主流价值观的平台氛围，共同维护安全、健康的网络环境。3.4法律制度缺乏体系性网络直播法律规制涉及的内容复杂，跨越的部门法较多，并且大多数法律规定都是针对特定的环节、特定的问题分散规定的，这使得现行的部门规章多、缺乏体系性。相关监管部门的权责划分不明确，各部、各地方出台的部门规章、地方性法规管理标准不同甚至相互冲突，既存在监管部门权力的重合，又存在监管的空白区域，监管难度大、复杂、可操作性差。3.4.1网络管理部门我国网络管理部门主要包括公安部门(网警为主)、新闻管理部门、通信管理部门、文化管理部门、广播电影电视部门等，分别监控管理网络直播产业。其中主要依靠公安部门中的网络警察来维护网络秩序，开展对于网络直播的巡查执法。网警是指从事公共信息网络安全监察工作的人民警察。职责包括:宣传网络直播相关的法规和规章;检查网络直播运行工作;侦察网络直播中出现的违法犯罪案件。执法依据为《刑法》、《中国人大常委会关于维护互联网安全的规定》、《刑事诉讼法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》、《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等。其中《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》规定不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播含有破坏国家统一、社会主义制度、民族团结、宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的内容。该办法于1997年12月30日生效，其部分条文过于言简意赅，己不适应于调整当下的网络直播产业发展的现状。3.4.2监督管理部门国务院新闻办公室主管全国的互联网新闻信息服务监督管理工作。主要职责包括:落实网络直播产业发展方针政策和推动网络直播的法制建设，指导、协调、督促有关部门加强对网络直播内容的管理，指导网络直播产业的布局规划，负责网络直播平台登记备案等基础管理工作。执法依据为《国务院关于授权国家互联网信息办公室负责互联网信息内容管理工作的通知国发〔2014)33号》，由国务院授权其对网络直播行业的管理工作，并负责监督管理执法。3.3.3行政管理部门通信管理局是通信行业的主管部门，依法对省级行政区域内的通信行业实施政府监督管理职能。对于网络直播行业的监管，其主要的职责包括贯彻执行行业管理的方针政策和法律、法规;组织协调通信与信息安全、党政专用通信和应急通信工作等。执法依据为《电信条例》和有关的法律法规。文化部是在国务院领导下管理全国文化艺术事业。负责网络直播的前置审批工作、网络游戏服务的监管(但又不含网络游戏的前置审批)。拟订动漫、游戏产业发展规划、文化科技发展规划并组织实施。综上可见，在行政系统内部，缺乏明确的管理政策，针对网络直播产业的监管，政府各部门的角色分配和管理职能界限不明、交叉重叠，出现责任不清，各自行政、重复行政或无人行政的现象。加大了行政成本，降低了管理效率，造成了资源浪费。函需整合政府组织机构，理顺管理环节，提高政府管理的工四、我国网络直播法律规制的构建与完善4.1建立并完善网络直播产业法律体系法律规制首先要对出现的各种问题、争议进行分类，确定各典型法律问题的属性，具有针对性地解决。因此关注网络直播产业的发展趋势、结合网络直播自身的特点进行立法，建立集中统一的立法机关、监管机关和协调处置机制，才能保证立法的合理性和适当性。我国应以“一个重心、多个层面”构建完善网络直播产业规制法《网络直播监管法》。一个中心即网络直播法律体系的构建要以顺应市场发展规律，保障直播自由，促进网络直播产业的健康发展为中心，以政府监管控制为辅。多个层面是指:第一，要结合宪法、刑法、民商法、行政法、经济法等多个部门法，法律法规的制定要从中国网络直播产业发展的实际出发，从维护人民群众根本利益、保障公民的各项权利与自由出发，明确网络直播各个参与主体的法律地位和各主体之间的法律关系、网络直播节目的法律属性、网络直播过程中出现的各种行为的法律性质，以及网络直播各个环节出现的侵权、违法犯罪行为法律适用的援引指向。第二，要采取适当的立法模式。由于网络直播内容涉及面广，因主播素质的差异，直播的深度与层次也各有不同，网络直播中侵害的法益也各自具有独特性，制定一部完整的法典不现实，难以将全部内容囊括其中，不符合立法规律。因此有立法权的机关在制定法律法规前，要认真听取网络直播各参与方的意见，开展全面的调研，对现行法律法规的实施情况进行评估，了解现行规范性文件存在的突出问题及其原因，整合现有的行政规章，明确政府监管各部门的职权分工，制定一部立法层次高、内容全面系统、尽可能兼顾各方利益诉求的制度规定，如《网络直播监管法》。第三，要针对网络直播产业发展中出现的自律机制不完善的情况，在法律上承认行业自律公约的法律地位，增加相关行业自律的规则，出台统一的行业标准。第四，网络直播的相关立法要强调对未成年人、知识产权的保护，这两方面更能体现国家对于文化产业的重视。4.2加强机制规制建设网络不是法外之地，网络直播要有底限，不能任性而为。网络直播的法律规制要依靠政府管理，原因在于行政手段具有权威性、强制性、普遍的适用性，其主要目的在于保护公民表达自由、保障公民在法律框架内行使直播权利、维护自由公平的市场秩序。做为法制监督者，政府部门要在管理与服务方面发挥主导作用，明确自己的职能，不断细化监管范围。面对网络直播，设定合理的管理规则，平衡好管理部门、网络直播平台和用户的关系。监督、指导网络直播中各主体在法律规定和社会公德允许的范围内享受表达自由。4.2.1加强政府监管政府监管法制化可以采取的手段多种多样。以解决舆论风险为例，宪法学理论中一般将法律限制的方式分为预防制和追惩制两种:预防制是事前限制，即当公民行使言论自由的权利时，其表达内容要接受相关政府部门的审查，只有通过审查的内容才能实现其表达言论的自由;追惩制是事后限制，即公民所有的言论与出版都不需要接受政府部门事前的审查，只有在言论被自由表达以后构成违法的才会依照法律规定对其予以制裁。笔者认为针对网络直播内容的法律规制可以采取事前预防、事中引导、事后追惩相结合的方式。4.3.2做好预防与引导事前预防方式一为舆论监控，即通过专业的监控系统做好监控防范准备和发展动态监控，及时过滤直播中的各种信息，尤其是对不良信息进行监督、控制和防范，避免负面舆论进一步扩大和蔓延。当然舆论监控不只需要政府部门与企业合作，还要依靠专业的网络舆论监测软件进行检测;二为鼓励政府部门在各大直播平台常设政务公开直播频道，即政府部门在日常工作中可以根据自身职能不同，有目的地开设不同的直播频道，由各部门领导或宣传人员与各个层次的网友进行沟通，通过新渠道为公众答疑解惑，促进公众对政务的理解。事中引导方式是指当负面舆论处于扩散传播的阶段，网络直播平台要与监控部门和政府职能部门相互配合，密切关注舆论发展方向，要及时遏制和疏导信息，平息公众的情绪。直播平台除了建立直播内容审核平台辅助舆论监控部，还要加强对评论、弹幕等直播互动环节的实时管理。当舆论风险突发时，监控部门迅速将情况反馈给相关的政府职能部门，启动应急预案。根据负面舆论类型，预测传播扩散可能的走向与趋势。政府职能部门迅速在引发舆论风险的各大直播平台的热门位置发布信息还原事实真相。控制传播源，同时发挥团队优势，分工协作，引导正确的舆论方向。事后追惩方式主要指利用网络直播来源追溯系统和网络直播内容保存系统，依照《互联网直播服务管理规定》第十六、十七条进行追责即可。在网络直播中，发布者发布的信息，应当保证真实、完整、准确、客观公正，不违反法律规定。并在直播频道、直播间的显著位置加注水印，注明来源，保证信息来源可追溯性。一旦发现直播节目中出现以宣扬恐怖主义、极端主义的内容，或者煽动实施恐怖活动的，应认定构成宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪。当网络直播中出现侵犯个体利益的情况时，除了要及时审查，还要对相关人进行救济。同时各个城市可以设立专门的网络直播监督委员会，各部集中管理，有效对接，减少机关之间，地方之间，行政部门与直播平台间的隔阂。一旦发现违法犯罪现象，第一时间追究各参与方的责任。4.2.3加强外部监管为了保障未成年人收看网络直播有一个良好的环境，可以效仿日本设立未成年人收看网络直播的信息监督委员会，保障未成年人能够安全安心上网。同时鼓励支持相关企业进行技术引进，开发完善网络直播过滤系统，普及和推广过滤软件和过滤服务。政府还应督促网络直播相关的企业建立统一的行业标准，对网络直播实行法定分级与分类直播制度。政府部门要积极与街道、社区居民委员会、媒体、学校等相互配合开展网络文化的宣传和教育，定期举办一些关于网络文化方面的免费讲座;走进校园，开设网络文化课程，引导学生正确使用网络。4.3确立行业自律管理机制完善行业自律管理机制除了积极倡导行业自律，还要通过法律确认行业自律公约的法律地位，鼓励行业自治，设立合法的全国性的自律组织。自律组织内通过制定行业公约、章程、行业标准、细则等对下面问题进行自我监管。4.4多方联合完善网络直播法律及监督体系多方共治是互联网治理的常态，直播行业的健康发展也离不开广大的用户的民主