知识产权法讲义

2013年新起点知识产权法讲义钟秀勇Introspectionof2012Introspectionof20122012年10月27日nje在我的博客上留言：“钟秀勇，你不光人长得屎，课讲得更屎！”2013年1月28日nje又在我的博客上留言：“俺的司考过了。说实话，看你那张脸就觉得恶心，更不爱听你讲的垃圾课！”我的感觉：惭愧！惭者，自惭形秽也；愧者，愧对于人也。我的态度：人不知而不愠，不亦君子乎！第八编知识产权法第一章著作权法本章考核概况统计表（2006－2012）考点考查次数考查概率大致分值涉及法条著作权的客体490％1《著作权法》第4、5条取得著作权的时点490％1《著作权法》第2条合作作品著作权的归属390％1《著作权法》第13条；《著作权法实施条例》第9、14条委托作品著作权的归属6100％1《著作权法》第17条；《著作权民事纠纷案件解释》第12－14条演绎作品著作权的归属390％1《著作权法》第12条美术作品著作权的归属350％1《著作权法》第18条演绎作品著作权的归属250%1《著作权法》第14条发表权490％1《著作权法》第10条出租权490％1《著作权法》第10条表演权690％1《著作权法》第10条信息网络传播权690％1《著作权法》第10条计算机软件著作权250％1《计算机软件保护条例》第30条；《著作权民事纠纷案件解释》第21条表演者权6100％1《著作权法》第37条广播组织者权490％1《著作权法》第44条录音录像制品制作者权490％1《著作权法》第41条著作权侵权490％1－2《著作权法》第10条；《著作权法》第46－47条合理使用690％1－2《著作权法》第22条；《著作权纠纷案件解释》第18条法定许可490％1－2《著作权法》第23、32、39、42、43、45条【复习提要】《著作权法》每年约考7分。①著作权的内容最重要。一定要掌握《著作权法》第10条。特别是其中的发表权、出租权、表演权、信息网络传播权、发表权、复制权。②邻接权也是每年必考内容。必须掌握表演者权（《著作权法》第38条）；录音、录像制品制作者权（《著作权法》第42条）；广播组织者权（《著作权法》第45条）。③合理使用（《著作权法》第22条）常常考到。应特别注意《信息网络传播权保护条例》第12条对合理使用制度的修改。④法定许可（《著作权法》第23、32、39、42、43、45条）十有八九会被考到。特别要注意的是：网站对于已经发表的作品不享有法定许可权利。⑤最近两年爱考（a）著作权的客体和（b）外国人的作品在中国获得著作权保护的条件。⑥2013年可能修订《著作权法》，其中对著作权制度的补充与修改的地方最有可能成为2013年考试内容。复习时关注以下。一、著作权的客体（★★）（一）著作权的客体（★★）1．著作权的客体是作品（work）。作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果（《著作权法实施条例》第2条）。2．作品的特征：①须为创造性智力成果。“劳动本身”不受著作权法保护，仅以作品形式表现的人的创造性智力成果才是著作权保护的客体。②能够以某种有形形式复制。换言之，必须是能够被他人客观感知的外在表达。③须具有独创性。3．独创性。所谓独创性，指作品系独立构思创作而成，不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品而来。独创性有两个要求：（1）独。指“独立创作，源于本人”（见【例1】）。包括两种情形：①从无到有独立创作；②以他人已有作品为基础再创作，且产生的作品与原作品存在可以被客观识别、并非太过细微的差异（见【例2】）。（2）创。指作品达到了一定水准的智力创造高度。理解上应注意：①没有留下智力创造空间的活动不符合“创”的要求。例如：（a）将汉字作品“改成”盲文（由于汉字与盲文之间存在着一一对应的关系）的，不是创作；（b）电视节目表、（按姓氏笔画顺序排列的）客户电话号码簿不是作品（见【例3】）；（c）对画作的精确临摹所产生的复制品也不是作品（见【例4】）。②独创性中的“创”不要求达到专利法中的“创造性”要求。③独创性中的“创”并不要求具备高度文学和美学价值，但要求智力创造性不能过于微不足道，需要体现出创作者富有个性的判断和选择。因此“大头贴”不属于摄影作品，不享有著作权。【例1】诗人甲、乙参加中国房地产协会组织的游览庐山活动，晚上回到宾馆进餐洗浴后，回到各自的房间。令人惊叹的是，他们各自作出的一首诗居然不差分毫。诗曰：“横看成岭侧成峰，远近高低各不同。不识庐山真面目，只缘身在此山中。”①两个作品一模一样。②源于诗人甲、乙的独立创作。甲、乙均对各自创作的诗歌享有著作权。③独呀独！【例2】诗人甲很久无作品问世，一日，灵感突降，将一首古诗改成下面的模样：“清明时节雨，纷纷路上行人。欲断魂！借问酒家何处？有牧童，遥指杏花村。”①虽然只是把别人的诗重加标点，但新作品就这样诞生了，甲对自己创作的“新诗”享有著作权。②创啊创！【例3】甲为某公司业务员，推销一种高级营养品。作为一个有心人，甲历经千辛万苦，收集了数百名客户的电话号码与住址等信息，按照姓氏笔画顺序排列成册。乙公司生产类似功能的营养品，得到甲编制的电话号码簿，复印200册，交给公司推销员在业务中使用。①甲编制顾客电话号码簿，“浑身冒汗”，呕心沥血，但该电话号码簿无独创性，不是作品，不享有著作权。②结论：乙公司未侵犯甲的著作权。【例4】甲创作一副国画“冰冰出浴图”。乙见到后临摹了一张，惟妙惟肖，外人莫辩彼此。后来，丙药厂未经任何人同意，擅自使用乙临摹的“冰冰出浴图”给自己的减肥药做广告。①乙的行为是临摹，未产生出具有独创性的作品。故乙对临摹的“冰冰出浴图”不享有著作权。但对画的载体享有所有权。②丙药厂侵犯的甲的著作权中的展览权。③丙未侵犯乙的著作权。4．思想与表达二分法（TheIdea-ExpressionDichotomy）。《著作权法》最基本的原理是思想与表达的二分。著作权的客体是作品。作品是对思想观念的独创性表达。著作权法的一个基本原理就是只保护对于思想观念的表达，而不保护思想观念本身。因为著作权自动产生，保护期限很长，独创性标准较低，如果著作权法也保护思想，就会形成对思想的长期垄断，不利文化、科学的进步。思想观念若符合授权标准，可以申请专利权。“思想观念”（Idea）采广义理解，不仅包括概念、原则、客观事实、发现，还包括创意、发明、程序、工艺和方法等。Trips协议第9条第二款规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”即在明揭此旨（见【例5】、【例6】和【例7】）。【例5】北京大学历史系教授钟某，皓首穷经，历三十年苦心孤诣之研究，确认了一段历史事实：“安史之乱时，杨贵妃被赐死之际，为一个和尚拯救，二人携手渡海抵达日本，定居北海道，颐养天命凡45载。”钟某还针对这一史实连发数篇论文，石破天惊。上海作家韩某闻知后，以该史实为基础，连续创作两部长篇小说《贵妃夜奔》和《空也色》，一时洛阳纸贵，销量数千万册。不曾想，此事居然成讼，钟某将韩某起诉至北京市第一中级人民法院，要求韩某承担侵权著作权的责任。①呕心沥血获得的客观事实，属于广义的思想观念（Idea），不受著作权法保护。故钟某的诉讼请求应判决驳回。②若韩某抄袭了钟某的论文，那就构成著作权侵权了。因为论文是对史实的表达（Expression）若具独创性，就是作品，享有著作权。③《著作权法》是不是很有意思？【例6】清华大学讲师钟某发明了“人造鸡蛋”，并获得产品专利。社会闲杂人员王某在网上阅读该专利说明书后，大肆制造人造鸡蛋出售，年获利5000万元。①“人造鸡蛋”产品专利，是一种技术方案（Scheme），属于思想观念。可为专利权的客体，但不能为著作权客体。②若钟某状告王某侵犯自己的专利权，可获胜诉判决。③若钟某状告王某侵犯自己的著作权，应判决驳回诉讼请求。【例7】清华大学讲师钟某发明了“人造鸡蛋”，并获得产品专利。社会闲杂人员王某在网上阅读该专利说明书后，大肆制造人造鸡蛋出售，年获利5000万元。第二年，王某欲扩大生产规模，招聘员工200名。王某将该专利说明书复印200份，发给员工，人手一册，誓以“20000％的增长率”制造人造鸡蛋。越明年，荣登“胡润中国富豪榜”第十一位（前十位均为房地产商）。①“专利说明书”是对思想（发明的技术方案）的表达，具有独创性的，为作品，其作者享有著作权。②Now！钟某若起诉王某侵犯自己的著作权，若法官没有受贿，应获胜诉判决。【真题研习】某杂志社的期刊名称设计新颖，具有独特的含义，并且产生了广泛而良好的社会声誉，特咨询某律师其名称可以获得哪些法律保护。就该问题，该律师的下列哪种回答既符合法律规定又能最大限度地保护当事人的利益？A（2006年试卷三第15题）（06年·卷三·15题A（2006年试卷三第15题）A.著作权法、商标法、反不正当竞争法B.著作权法、商标法C.著作权法、反不正当竞争法D.商标法、反不正当竞争法【解析】①著作权保护的客体是作品。《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”据此，该期刊的名称只要符合“独创性”的要求，就是作品，可以获得著作权法的保护。②商标权保护的客体是区分商品与服务的标记。作为商标的标记，必须具有“显著性”，能将商标使用者提供的商品（服务）与其他人提供的相同或者类似商品（服务）区分开。若该期刊具有“显著性”，可申请为注册商标获得保护。也可以不注册，通过使用成为未注册驰名商标而获得保护。③《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……。”本题中，该期刊名称属于“知名商品的特有名称”，可获得《反不正当竞争法》的保护。综上，本题惟一正确答案为A选项。（二）无著作权的作品和不受著作权法保护的作品（★★）1．《著作权法》第5条规定，下列或不属于作品或属于无著作权的作品：①法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文（私人译文可享有著作权）。②时事新闻（指媒体报道的单纯事实消息）。③历法、通用数表、通用表格和公式。2．违法作品（如：木子美性爱笔记、饭岛爱之AV遗作、中宣部确定的禁书、Playboy杂志），是否享有著作权？①2010年以前，《著作权法》第4条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”照此规定，违法作品不享有著作权。②但是，法律规则变了。③2010年以后，《著作权法》第4条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”新规则的意思是：违法作品，仍受保护，若有人侵犯其著作权，国家应予保护。只是国家可以采取措施，禁止其出版、传播。【真题研习】我国《著作权法》不适用于下列哪些选项？ABD（2011年试卷三第61题）（11年·卷三·61题ABD（2011年试卷三第61题）A．法院判决书B.《与贸易有关的知识产权协定》的官方中文译文C.《伯尔尼公约》成员国国民的未发表且未经我国有关部门审批的境外影视作品D．奥运会开幕式火炬点燃仪式的创意【解析】①根据《著作权法》第5条，法院判决属于具有司法性质的文件，不能成为著作权的客体，故A选项当选。《与贸易有关的知识产权协定》属于法规，其官方中文译文不能成为著作权的客体，故B选项当选。②《著作权法》第2条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”据此，《伯尔尼公约》成员国的国民享有著作权的作品，在中国获得自动保护，无须履行任何手续，均自其创造完成之日起在中国获得保护。需指出：《电影管理条例》第24条第二款规定：“未经国务院广播电影电视行政部门审查机构审查通过的影片，不得发行、放映、进口、出口。”根据《著作权法》第4条，未经我国有关部门审批的境外影视作品，应受中国著作权法保护。只是国家可以采取措施，禁止其放映、发行。故C选项不当选。③根据思想与表达二分法，奥运会开幕式点火仪式的创意，属于思想观念，不能享有著作权法的保护。故D选项当选。需强调：点火创意虽为思想观念，不享有著作权；但对该创意的表达（舞蹈、戏曲）符合独创性要求的则为作品，可以享有著作权。例如：在北京奥运会，张艺谋采用了钟某提出的火炬点火仪式的创意，并以美仑美央的大型舞蹈将该创意予以实施。20年后，在上海奥运会上，导演宁浩未经允许，照搬了张艺谋执导的前述舞蹈用于火炬点火。此时，仅舞蹈的著作权遭受了侵害（因其是思想观念的表达，是作品）；而钟某的创意虽然被白用了，但钟某却无权以著作权遭受侵害为由起诉上海奥组委（因创意被定性为思想观念）。钟某如果本事大，可将其创意申请商业方法专利，那就可以制止他人使用。但，这几乎是不可能的。二、著作权归属（★★★）（一）著作权归属的一般规定（★★）著作权属于作者，法律另有规定的除外。①创作作品的自然人是作者。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。②由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如大型软件、百科全书、地图等作品。③作者的推定：推定在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。（二）著作权产生的时点（★★★）《著作权法》第二条中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。1．中国公民、法人或者其他组织的作品，著作权自作品创作完成之日起产生。发表或著作权登记均非著作权产生的前提条件。此即“自动保护”原则。2．外国人、无国籍人创作的作品，分二种情况：（1）中国参加或缔结的知识产权国际条约或双边协议之缔约国的国民或者在缔约国有经常居住地的人，获得自动保护，其作品自创作完成之日，中国按照条约或协议规定的最低标准保护（但无义务按照《中华人民共和国著作权法》规定的标准保护）。（2）非成员国的国民或者在成员国无经常居住地的外国人、无国籍人，不能获得自动保护。又分两种情况：①若其对中国很友好，其创作的作品首先在中国出版（注意：是出版），则中国投桃报李，自出版之日起，依照中国著作权法赋予的权利保护。②只要其创作的作品在任何一个成员国首次出版，或者首次在一个成员国与非成员国同时出版（彼此间隔不能超过30天），自其在成员国首次出版之日起，我国依照国际公约规定的最低保护标准提供保护。【真题研习】甲无国籍，经常居住地为乙国，甲创作的小说《黑客》在丙国首次出版。我国公民丁在丙国购买了该小说，未经甲同意将其翻译并在我国境内某网站传播。《黑客》要受我国著作权法保护，应当具备下列哪一条件？D（2010年试卷三第15题）（10年·卷三·15题D（2010年试卷三第15题）A．《黑客》不应当属于我国禁止出版或传播的作品B．甲对丁翻译《黑客》并在我国境内网站传播的行为予以追认C．乙和丙国均加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》D．乙或丙国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》【解析】①根据2000年后的《著作权法》第4条第一款，即使《黑客》属于我国禁止出版或传播的作品，也可以受到著作权法的保护，只是我们可以限制其出版、传播。故A选项错误。②《伯尔尼公约》采用自动保护原则，即外国人（无国籍人）的作品以中国或者成员国为起源国的，不需要履行任何手续，就可以在我国获得保护。因此，本题中，甲的作品《黑客》在中国获得保护，无须经甲对丁的行为予以追认作为前提条件，故B选项错误。③甲属于无国籍人，其经常居住地为乙国，《黑客》首次在丙国出版，根据《著作权法》第2条的规定，只要乙国和丙国中的一个国家属于《伯尔尼公约》的成员国，其《黑客》就可以受到我国《著作权法》的保护。故C选项错误，错在“均”字；D选项正确，对在“或”字。（三）合作作品的著作权归属（★★★）《著作权法》第十三条两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。《著作权法实施条例》第九条合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。第十四条合作作者之一死亡后，其对合作作品享有的著作权法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利无人继承又无人受遗赠的，由其他合作作者享有。1．合作作品，著作权由合作作者共同享有。合作作者之一死亡后：①其对合作作品享有的著作财产权由其继承人继承；②无人继承又无人受遗赠的，由其他合作作者享有。2．合作作者对著作权的行使不能协商一致的：①合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。②合作作品不可以分割使用的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。合作作者之一死亡的，分配给其继承人。须注意：合作作品须两个要素：①具有共同创作的合意。②合作作者均参与了共同的创作活动。没有参加创作，仅为他人创作提供咨询意见、物质条件、素材或其他辅助劳动的人不能成为合作作者。【真题研习】甲提供资金，乙组织丙和丁以乡村教师戊为原型创作了小说《小河弯弯》。在创作中丙写提纲，丁写初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨询意见。下列哪些选项是错误的？ABC（2007年试卷三第60题）（07年·卷三·60题ABC（2007年试卷三第60题）A．甲提供资金是完成创作的保障，应为作者B．乙作为组织者并提供咨询意见，应为作者C．戊提供了生活素材，应为作者D．丁有权不经甲、乙、丙的同意发表该小说【解析】①《著作权法实施条例》第3条规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”据此，甲、乙、戊均非作者，不能享有著作权。故A选项表述错误，当选；B选项表述错误，当选；C选项表述错误，当选。②根据《著作权法》第13条和《著作权法实施条例》第9条，丙、丁是《小河弯弯》的合作作者，该小说有属于不可分割使用的作品，故丁有权不经丙的同意发表该小说。由于甲、乙不是作者，丁也无需要经过甲、乙的同意。故D选项正确。【真题研习】甲、乙、丙、丁四人合作创作一部小说，甲欲将该小说许可给某电影制片厂改编后拍成电影，乙则想把它许可给某网站在网络上传播，丙对这两种做法均表示反对，丁则不置可否。对此，下列哪一选项是正确的？B（2008年试卷三第19题）（08年·卷三·19题B（2008年试卷三第19题）A．如果丙坚持反对，甲、乙均不能将作品许可他人使用B．甲、乙有权不顾丙的反对，将作品许可他人使用C．如果丁同意，则甲、乙可以不顾丙的反对将作品许可他人使用D．如果丁也表示反对，则甲、乙不能将作品许可他人使用【解析】①根据《著作权法》第13条和《著作权法实施条例》第19条，甲、乙、丙、丁四人合作创作一部小说属于不可分割使用的作品，若其对著作权的行使不能达成一致，每一个合作者均有权独立实施除转让权以外的著作权财产权。故本题惟一正确答案为B选项。②题外话：什么是合作作品？合作作品需要两个条件：（a）共同创作的合意。故《红楼梦》不是合作作品，因其后40回是高鹗在曹雪芹死后独立创作的。同理，甲创作了一首词，乙在甲不知情的情况下为该词谱曲，该歌曲也不是合作作品。（b）二人以上均实质性参与了作品的创作。故为他人创作进行组织工作、提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作，不能认定为合作作者。（四）委托作品的著作权归属（★★★）《著作权法》第十七条受委托创造的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。《著作权解释》第十二条按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。第十三条除著作权法第十一条第三款规定的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。第十四条当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。1．一般规定。（1）委托作品的著作权归属，有约定的，按照约定。没有约定的，著作权属于受托人。（2）著作权属于受托人时，委托人享有的权利：①在约定的使用范围内使用该作品。②没有约定使用范围的，有权在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。2．例外。（1）当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品：①有约定的，按约定。②没有约定的，著作权归该特定人物。执笔人或整理人有权获得适当的报酬（《著作权解释》第14条）。（2）由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品：①构成单位作品的，由所在单位享有著作权。②不够成单位作品的，著作权归报告人或者讲话人享有。执笔人可获得适当的报酬。【例8】A委托B写一部描述A的自传体作品，如果没有约定著作权归属，著作权由A享有。【例9】A委托B写一部描述C的自传体作品，如果没有约定著作权的归属，著作权由B享有。A可以在约定的使用范围内使用。【真题研习】国画大师李某欲将自己的传奇人生记录下来，遂请作家王某执笔，其助手张某整理素材。王某以李某的人生经历为素材完成了自传体小说《我的艺术人生》。李某向王某支付了5万元，但未约定著作权的归属。该小说的著作权应当归谁所有？B（2006年试卷三第17题）（06年·卷三·17题B（2006年试卷三第17题）A.归王某所有B.归李某所有C.归王某和张某共同所有D.归王某、张某和李某三人共同所有【解析】《我的艺术人生》属于合意创作的自传体作品，未约定著作权归属的，著作权归传主李某。正确答案为B选项。（五）职务作品的著作权归属（★★）《著作权法》第十六条公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法律规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。《著作权法实施条例》第十一条著作权法第十六条第一款关于职务作品的规定中的“工作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。著作权法第十六条第二款关于职务作品的规定中的“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。第十二条职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。作品完成两年的期限，自作者向单位交付作品之日起计算。1．原则。作者为完成所在单位的工作任务（仅指应当履行的职责）所创作的作品是职务作品。职务作品的著作权归属，作者与所在单位有约定的按约定。没有约定的，著作权由作者享有。单位享有以下权利：①在其业务范围内优先使用。②作品完成2年（自作者向单位交付作品之日起计算）内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。③职务作品完成2年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用职务作品此所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。【例10】甲电影制片厂安排员工乙创作剧本《阿凡达》用于拍摄电影，但没有约定剧本的著作权归属。《阿凡达》剧本属于职务作品：①著作权由乙享有。②2年内，甲享有在业务范围内优先使用的权利，乙未经甲的许可，不得将《阿凡达》剧本许可第三人摄制电影。但乙可以不经甲的允许，将《阿凡达》剧本许可第三人出版发行、通过信息网络传播等。③2年内，如经甲的许可，乙许可第三人将《阿凡达》摄制成电影，由此获得的报酬由甲、乙合理分配。④2年后，甲仍可在业务范围内继续使用，但不再享有优先使用权，乙想怎么样就怎么样。2．例外。如无相反约定，下列职务作品的著作权由单位享有：①主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。②构成单位作品（即单位视为作者）的。此时，作者享有以下权利：①署名权（构成单位作品的除外）；②获得奖励权；③获得报酬权（单位许可或者转让职务作品所得的收益应合理分配给作者）。【概念辨析】【职务作品的归属】VS【职务发明的归属】二者的归属情况正好相反。①根据《专利法》第6条，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位。②根据《著作权法》第16条，原则上，委托作品的著作权归作者享有，例外归单位享有。【真题研习】甲公司的游戏软件工程师刘某利用业余时间开发的“四国演义”游戏软件被乙公司非法复制，丙书店从无证书贩手中低价购进该盗版软件，丁公司从丙书店以正常价格购买该软件在其经营的游戏机上安装使用。下列哪些说法是正确的？B（官方答案为BCD）（2006年试卷三第64题）（06年·卷三·B（官方答案为BCD）（2006年试卷三第64题）A.甲公司应当对刘某进行奖励B.丙书店应当承担赔偿损失等法律责任C.丁公司不承担赔偿责任D.乙公司、丙书店应当承担共同侵权的民事责任【解析】①根据《著作权法》第16条，甲利用业余时间开发的软件不可能属于职务作品，著作权应归作者甲，就谈不上单位应当奖励甲。故A选项错误。②根据《计算机软件保护条例》第8条的规定，计算机软件的著作权人享有发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。丙书店销售盗版软件构成对甲的发行权的侵犯。且丙不属于善意销售人（从无证书贩处进货），不仅应当承担停止侵权等责任，还应承担损害赔偿责任。故B选项正确。③《计算机软件保护条例》第30条规定：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由知道该软件是侵权复制品的，不承担损害赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”也就是说，盗版软件的善意持有人使用该软件的，仅承担停止侵害的责任，不承担损害赔偿责任。须注意：若盗版软件的善意持有者“商业性使用”盗版软件则须承担损害赔偿责任，这是对《计算机软件保护条例》第30条的重大修改。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”就是要承担赔偿责任。本题中，丁为盗版软件的善意持有者，但将盗版软件进行商业性使用，还应承担赔偿责任。故C选项错误。④《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”这是关于共同加害行为的规定，其范围较前有所缩小，只包括共同故意侵权与共同过失侵权。同时《侵权责任法》第9条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”教唆、帮助的共同侵权只能由共同故意构成。本题给出的答案认为D选项正确。但D选项具有题意不明的缺陷，仅就题目给出的信息，看不出复制者乙和销售者丙构成共同侵权。故D选项错误。（六）演绎作品的著作权归属（★★★）《著作权法》第十二条改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。《著作权法》第12条的理解：演绎作品的著作权由演绎作品的作者享有。原作品的著作权不受影响。由于演绎作品包含了原作品的“实质内核”，因此，第三人使用演绎作品时不仅需要经过演绎作品著作权人的同意，还需经过原作品著作权人的同意，并支付报酬。【例11】2007年4月1日，钟某将《哈姆雷特》翻译成中文。①Shakespeare的《Hamlet》已过保护期，不再享有著作权。②钟某对中文版的《哈姆雷特》享有著作权。③中文版的《哈姆雷特》是演绎作品。【例12】2007年4月1日，钟某未经允许将《HarryPotterandthePhilosopher’sStone》翻译成中文。①Rowling对《HarryPotterandthePhilosopher’sStone》享有著作权。②钟某对中文版的《哈利波特与魔法石》享有著作权。③根据新理论，钟某单纯的翻译行为不构成侵权。④若人民文学出版社欲出版钟某翻译的《哈利波特与魔法石》，不仅应取得钟某的同意，还须取得J.K.Rowling的同意。⑤若人民文学出版社的出版仅取得钟某的同意，钟某与人民文学出版社构成共同侵权。⑥演绎作品中虽然有演绎者的创作成果，但没有改变原有作品的基本表达。在一部演绎作品中，实际上含有两个作品：一个是原有作品，一个是派生作品。与此相应，一部演绎作品中也有两个著作权。【例13】GeorgeOrwell创作小说《1984》，甲翻译成中文，乙依照中文改写成剧本，丙摄制成电影，丁未经允许将电影制作成DVD出售。①在著作权领域，对下游作品著作权的侵害，往往同时侵害上游作品的著作权。②丁的行为侵害了Orwell对英文版、甲对中文版、乙对剧本、丙对电影的著作权（复制权、发行权与获得报酬权）。【真题研习】李某于2006年8月4日创作完成小说《别来烦我》，2007年3月5日发表于某文学刊物后被张某改编成剧本，甲公司根据该剧本拍成同名电视剧，乙电视台将该电视剧进行播放。对此，下列哪一选项是错误的？A（2008年试卷三第20题）A．李某从2007年3月5日起对小说享有著作权B．张某对剧本享有著作权C．甲公司将该剧本拍成电视剧应当取得李某和张某的许可并支付报酬D．乙电视台播放该电视剧应当取得甲公司许可并支付报酬【解析】①《著作权法》第2条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”。《著作权法实施条例》第6条规定：“著作权自作品创作完成之日起产生”。此即自动保护原则。李某自2006年8月4日起对《别来烦我》享有著作权，故A选项表述错误，当选。②根据《著作权法》第12条，剧本是演绎作品，其著作权由张某享有。但张某行使对剧本的著作权时，不得侵犯李某对小说的著作权。甲公司将该剧本拍成电视剧不仅应当取得演绎作品著作权人张某的许可，还应取得原作品作者李某的许可并支付报酬。故B选项表述正确，不当选；C选项表述正确，不当选。③因电视台制作电视节目需要大量作品，著作权法为电视台规定了法定许可权。《著作权法》第43条第二款规定：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”同时，由于电影、录像具有特殊性，法律又对电视台的法定许可权作出了限制。《著作权法》第46条规定：“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”也就是说，即使已经发表的电影、电视剧、录像制品，广播电视台也不享有法定许可权。故D选项表述正确，不当选。【真题研习】居住在A国的我国公民甲创作一部英文小说，乙经许可将该小说翻译成中文小说，丙经许可将该翻译的中文小说改编成电影文学剧本，并向丁杂志社投稿。下列哪些说法是错误的？ACD（2012年试卷三第63题）A．甲的小说必须在我国或A国发表才能受我国著作权法保护B．乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品C．丙只需征得乙的同意并向其支付报酬D．丁杂志社如要使用丙的作品还应当分别征得甲、乙的同意，但只需向丙支付报酬【解析】①《著作权法》第2条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”中国人创作的作品，获得自动保护，自创作完成之日起受我国著作权法保护，无须发表。故A选项错误，当选。②《著作权法》第12条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”据此，乙翻译的小说和丙改编的电影文学剧本均属于演绎作品。故B选项正确，不当选。③演绎作品虽然有演绎者的创作成果，但没有改变原有作品的基本表达。在一部演绎作品中，实际上含有两个作品：一个是原有作品，一个是派生作品。与此相应，一部演绎作品中也有两个著作权。因此，乙翻译成中文的小说为演绎作品，丙欲将其改成剧本，应当经过演绎作品的著作权人乙的同意，还须经过原作品的著作权人甲的同意。故C选项错误，当选。④丁杂志使用丙作品的行为属于对该作品发表权、发行权的行使。丙改编的文学剧本也是演绎作品，丁杂志社如发表、发行的，应取得甲、乙、丙的同意，并应向乙、丙支付报酬。故D选项错误，当选。（七）影视作品的著作权归属（★★）《著作权法》第十五条电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。《著作权法》第15条的理解：（1）影视作品（电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品）的著作权由制片者享有。（2）编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有两项权利：①署名权；②获得报酬权。主要演员享有两项权利：①表明表演者身份的权利；②获得报酬权。（3）影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。（八）匿名作品、汇编作品、美术作品的著作权归属（★★）《著作权法》第十四条汇编若干作品、作品的片段或者不够成作品的数据或者其他资料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。第十八条美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。《著作权法实施条例》第十三条作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。1．美术作品。①美术作品的著作权由作者享有。②美术作品原件所有权转移的，原件的所有权人同时享有“原件的展览权”（不享有“复制件”的展览权）③美术作品原件所有权转移的，作者依然享有除原件展览权以外的其他著作权。2．汇编作品。汇编作品的著作权由汇编人享有，但其行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权（见【例14】、【例15】和【例16】）。【例14】甲创作文章《可爱的洪水猛兽》。①甲对该文章享有著作权，包括汇编权。②《著作权法》第10条规定：“汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。”【例15】甲创作文章《可爱的洪水猛兽》。乙主编杂文集《杂的文》，欲选取80位作家的杂文各一篇，其中包括《可爱的洪水猛兽》。①若乙未经甲的同意，即将《可爱的洪水猛兽》汇入《杂的文》并出版发行，乙侵害了甲的汇编权。②若《杂的文》对80篇文章的选择编排具有独创性，则第81个作品（汇编作品）诞生，乙对汇编作品《杂的文》享有汇编作品的著作权。③《著作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现出独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”【例16】甲创作文章《可爱的洪水猛兽》，发表于《Facebook》杂志。《读者》杂志社予以转载。①根据《著作权法》第32条第二款，《读者》享有法定许可权，可以不经甲许可，对《可爱的洪水猛兽》转载（即：未经同意，也不侵害甲的汇编权）。②每一期《读者》杂志均为一汇编作品，《读者》杂志社享有汇编作品的著作权。③若清华紫光公司希望将《读者》制作成电子光盘发行，不仅须经《读者》杂志社的同意，还须经文章、插图的著作权人同意（其中包括甲）。【真题研习】某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和处理侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。下列哪一说法是正确的？D（2012年试卷三第17题）（12年·卷三·17题D（2012年试卷三第17题）A．被选编入论文集的论文已经发表，故出版社不需征得论文著作权人的同意B．该论文集属于学术著作，具有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬C．他人复制该论文集只需征得出版社同意并支付报酬D．如出版社未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权【解析】①《著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。”这是关于汇编权的规定。据此，该论文集收集的每一篇论文（包括论文摘要）均受汇编权保护，出版社欲汇集这些论文，应经每一篇论文的著作权人同意并支付报酬，故A选项错误；B选项错误。②《著作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他资料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”这是关于汇编作品著作权归属的规定。出版社汇编的论文集构成汇编作品，出版社对论文集这一汇编作品享有著作权，但如有人复制该论文集，不仅需要经过汇编作品的著作权人出版社的同意并支付报酬，还须经过被汇编的作品（每一篇学术论文）的著作权人同意并支付报酬。故C选项错误。④新的通说观点认为，出版社在汇编该论文集时若未经论文的著作权人同意，其行为构成侵权，应承担相应的侵权责任。但只要其对论文的选择或者编排体现独创性，构成汇编作品，出版社对该论文集仍享有著作权。同样，未经许可翻译、注释、整理他人作品的，也是一样。故D选项正确。3．匿名作品。①作者身份不明的作品，由作品“原件的所有人”行使“除署名权以外”的著作权。②作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。【真题研习】甲从书画市场上购得乙的摄影作品《鸟巢》，与其他摄影作品一起用于营利性展览。丙偷偷将《鸟巢》翻拍后以自己的名义刊登在某杂志上，丁经丙同意将刊登在该杂志上的《鸟巢》又制作成挂历销售。对此，下列哪一选项是正确的？B（2008年试卷三第21题）（08年·卷三·21题B（2008年试卷三第21题）A．甲无权将《鸟巢》进行营利性展览B．丙的行为构成剽窃C．丙的行为侵犯了乙的发表权D．丁应停止销售，但因无过错免于承担赔偿责任【解析】①根据《著作权法》第18条，甲购得《鸟巢》的原件后，即享有《鸟巢》原件的展览权，甲有权对《鸟巢》的原件进行营利性展览（注意：复制件的展览权仍属于乙）。故A选项错误。②剽窃，即将他人的作品当作自己的作品发表、发行。翻拍并不构成创作，丙将《鸟巢》翻拍后当作自己的作品发表、发行，属于剽窃。剽窃并不限于文字作品。故B选项正确。③发表权是一次性的权利。若著作权人自行或许可他人将作品公之于众，则发表权用尽。此后就不存在侵害发表权的可能性了。本题中，甲已经将《鸟巢》进行了展览，而展览就向不特定的第三人公开，其发表权已用尽，并不可能侵犯乙的发表权了。故C选项错误。④《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错，侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。”其规范意旨是：（a）著作权侵权采用无过错责任，出版者侵犯他人的发行权的，即使出版者没有过错，也要承担停止侵权、返还侵权所得利润、销毁侵权物品等无过错责任。（b）损害赔偿仍为过错责任，出版者侵犯他人发行权的，出版者无过错的，不承担赔偿责任；有过错的，还须承担损害赔偿责任。这一规定类似“善意销售原则”。当然，也可以说就是一回事。本题中，丁未经著作权人乙的同意实施发行行为，应认定丁具有过错，所以丁须承担损害赔偿责任。故D选项错误。三、著作权的内容（★★★）《著作权法》第十条著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；（十七）应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。（一）著作权的内容1．著作权是一个权利束（ABundleOfRights），包括著作人身权与著作财产权。①著作人身权包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。②著作财产权包括13项权能：复制权、发行权、表演权、出租权、信息网络传播权……、获得报酬权。2．著作人身权的特点在于：①除发表权外，著作人身权的保护期限不受限制。②著作权人身权具有专属性，原则上不得转让与继承。3．著作权遵循“根据受控行为界定专有权利”的原理。①著作权的每一项专有权利都是用来控制特定行为的，享有一项专有权利就意味着能够控制他人利用作品的特定行为。②著作权的这一特点对于判定侵害著作权（copyrightinfringements）具有重要价值：任何人未经著作权人的许可，实施了受著作权控制的特定行为，又不属于合理使用或法定许可，均属侵犯著作权的行为。反之，任何人利用作品的行为只要不属于《著作权法》第10条列举的行为，就不属于侵犯著作权的行为（例如：阅读盗版书籍、展览韩寒的手稿（假设手稿不构成美术作品）等）。附记：在这一点上，著作权与专利权类似，而商标权则不同。商标权专有权的范围远远窄于商标权人有权控制之特定行为的范围，故在判定侵害商标权时，需要一一记忆侵害商标权的情形。《著作权法》第10条的内容，最好能全部掌握。下面只讲最重要的数个权利。（二）发表权（★★★）1．概念。发表权，即决定作品是否公之于众的权利。所谓“公之于众”，指著作权人自行或许可他人将作品向不特定人公开，使作品处于为不特定第三人可得而知的状态，但不以公众知晓为构成要件。发表是一个宽泛的概念，只要公之于众即可，无方式的限制（表演、发行、放映、信息网络传播等）。须注意：下列情形，推定著作权人许可他人行使发表权：①将未发表的美术作品或摄影作品的原件转让；②同意将未发表的作品摄制成电影（其他利用方式亦同）；③将未发表之作品的著作权财产权转让。2．遗作的发表权归属。《著作权法实施条例》第17条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后五十年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使。”【真题研习】甲生前曾多次表示要将自己尚未发表的书稿赠送给乙，但一直未交付。后甲立遗嘱由丙继承全部遗产，但甲临终前又将该书稿赠与丁并立即交付。该书稿的发表权应由谁行使？B（2009年试卷三第21题）（09年·卷三·21题B（2009年试卷三第21题）A．乙B．丙C．丁D．丙和丁【解析】①《著作权法实施条例》第17条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后五十年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件的所有人行使”。问题是，谁是甲的继承人呢？②《继承法意见》第39条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或者部分被撤销”。本来甲立遗嘱由丙继承全部遗产，但甲临终前又将书稿赠与丁并立即交付。甲就以推定的方式变更了遗嘱的内容。现在问题是，甲变更遗嘱的行为是否影响丙继承甲的著作权？③《著作权法》第18条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有”。据此，丁充其量只享有书稿原件的展览权，除此以外的著作财产权和发表权应由丙依照遗嘱继承取得。既然丙是甲的继承人，甲生前又未明确表示该作品不得发表，故该书稿的发表权应由丙行使。综上，本题惟一正确的答案是B选项。3．发表权是一次性权利。关于发表权一次用尽，应把握三点：①向不特定的第三人公开。若仅对特定多数人公开，则尚未发表（见【例17】）。（b）使作品处于公众可得而知的状态即可，不要求公众事实上已经知晓（见【例18】）。（c）须著作权人自行或者许可他人公之于众。若第三人以侵权方式擅自将作品公之于众，因为著作权人并未“用”，就不能认定发表权已经“用尽”。则著作权人仍拥有发表权（见【例19】）。【例17】甲撰写论文《金枝》。甲临终前将《金枝》原稿赠与好友乙，嘱托乙不要发表。后在一次国际学术会议上，乙未经甲之继承人同意，擅自将《金枝》打印100份，分发给与会的学者，当然，乙再三要求学者们不得外传。问：乙是否侵犯了甲之继承人的发表权？①答曰：没有侵犯。②因乙仅向特定多数人公开。【例18】甲撰写相声《谁不是人渣？》。甲于1988年在电台试演后，虽多次修改，仍不满意。甲遂嘱咐家人，今世不得发表相声《谁不是人渣？》。后甲不幸辞世，举国哀痛，丙出版社为了纪念甲，出版了甲的相声合集，其中包括《谁不是人渣？》。问：若甲的继承人就丙出版相声《谁不是人渣？》起诉，要求丙承担侵害发表权的责任，有无道理？①答曰：无道理。②因《谁不是人渣？》已由甲自行公之于众，《谁不是人渣？》上的发表权已用尽。【例19】甲创作歌曲《糖水哥哥》，尚未发表。歌手乙利用与甲幽会之机，偷偷记下《糖水哥哥》的词曲，擅自上春晚演唱。丙音像公司将乙的表演制作成DVD发售。问：甲起诉，要求丙承担侵犯发表权的责任，有无道理？①答曰：有道理。②《糖水》虽经乙的表演公之于众，惟未经甲允许，故甲仍保有其发表权。③这是通说。但法无明文。【真题研习】谢某为某电视台的著名栏目主持人，曾与何某在大学期间谈恋爱。何某为了炫耀，将谢某写给自己署有真实姓名的求爱信在互联网上传播，给谢某造成了不良影响。关于何某侵犯的谢某的民事权利，下列哪些选项是正确的？ABD（2008年四川延考题试卷三第61题）（08年四川·卷三·61题ABD（2008年四川延考题试卷三第61题）A．发表权B．信息网络传播权C．荣誉权D．隐私权【解析】①谢某对创作的求爱信享有著作权，包括发表权，求爱信虽为何某读了一万遍，但尚未向第三人公开，尚未发布。何某将求爱信公之于众的行为侵害了谢某的发表权，A选项正确。②未经允许，将他人的作品上载到互联网为“典型的”侵犯信息网络传播权的行为，B选项正确。③何某无侵犯谢某荣誉权的行为，C选项错误。④擅自公开披露权利人不愿第三人知悉的个人讯息、秘密，是典型的侵犯隐私权的行为，D选项正确。（三）署名权（★★）1．署名权的内容。（1）积极权能：①作者有权决定是否在作品上署名，署真名还是假名，以及合作作者署名的顺序；②作品以署名方式发表，原作品的作者享有在演绎作品上署名的权利。（2）消极权能：①作者有权禁止未参加创作的人在作品上署名；②使用他人作品，应当指明作者姓名、作品名称；但另有约定或由于作品使用方式所限无法指明的除外（例如在邮票上使用剪纸，就可以不署剪纸创作人的姓名，邮票太小了！）。2．合作作品的署名顺序纠纷，按下列规则处理：①按约定；②没有约定的，可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔划等确定（《著作权解释》第11条）。3．一种有争议的侵犯署名权的行为。根据《著作权法》第47条，制作、出售假冒他人署名的作品，侵犯他人的署名权。在司考中，可照此办理。（四）修改权与保护作品完整权（★★）1．含义。修改权与保护作品完整权基本上是一回事。若擅自修改他人作品，或者歪曲、篡改、割裂作品达到有损作者声誉的程度，即构成对修改权或者保护作品完整权的侵害。2．下列两种行为不侵权：①著作权人许可他人将作品摄制成电影和电视剧的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但这种改动不得歪曲篡改原作品（《著作权条例》第10条）。②报社、期刊社可以不经作者同意对作品作“文字性”修改、删节，但对“内容”的修改，应当经作者许可。图书出版者未经作者“许可”，不能对作品进行修改、删节。（《著作权法》第33条）。（五）复制权（★★★）复制权是著作财产权中最基础的权利。（1）复制的要件有二：①将作品于有形物质载体上再现。②作品须相对稳定和持久地固定在物质载体上。（2）复制的类型：①平面到平面的复制；②平面到立体的复制；③立体到平面的复制；④立体到立体的复制；⑤无载体到有载体的复制，如将口述作品录音或记录；⑥传统作品的数字化。【例20】甲创作牡丹图《天香》，匠心独运，美不胜收。乙在给顾客纹身时，多次以《天香》为图案给顾客纹身。①乙侵犯了甲的复制权与获得报酬权。②顾客没有侵权，我国《著作权法》不禁止对作品的获取与接触。【例21】甲创作摄影作品《江山多娇》，乙擅自将30余幅《江山多娇》上传到网络上，丙多次于网上在线浏览。①虽然丙在线浏览时，丙的计算机内存会产生照片的临时复制件，但临时复制作为一种客观的技术现象，且无独立的经济价值，故不构成著作权法意义上的复制行为。②丙不构成侵权。【例22】甲获得“人造鸡蛋”的产品专利。乙公司将甲撰写的权利要求书与说明书复制300份，交给公司员工学习。员工按图索骥，每日生产人造鸡蛋若干。①乙公司复制权利要求书与说明书的行为侵犯了甲的复制权（权利要求书与说明书是作品）。②乙公司员工生产人造鸡蛋的行为不属于侵犯复制权的行为，因著作权法不保护思想。③乙公司生产鸡蛋的行为属于侵权专利权行为，专利法可以保护思想（技术方案）。④这个例子是第二次出现。【真题研习】甲公司委托乙公司设计并制作产品包装盒，未签订书面合同。丙在市场上发现该产品包装盒上未经其许可使用了其画《翠竹》作为背景图案。如果该产品包装盒的整体设计也构成美术图案，下列哪些选项是正确的？BCD（2007年试卷三第58题）（07年·卷三·58题BCD（2007年试卷三第58题）A．产品包装盒的版权属于甲公司B．乙公司侵害了丙的复制权C．甲公司对乙公司的侵权行为不知情，但仍构成侵权D．甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利【解析】①《著作权法》第17条规定：“受委托创造的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”据此，甲公司委托乙公司设计的包装盒，没有约定著作权归属，著作权归受托人乙公司。故A选项错误。②根据《著作权法》第10条，著作权人享有复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本题中，丙对其画《翠竹》享有著作权，乙公司擅自将其作为背景图案使用，又不具有合理使用等免责事由，构成对丙复制权的侵犯，故B选项正确。③侵犯著作权采用无过错责任，仅损害赔偿采过错责任。甲公司在销售中使用的包装盒擅自使用了丙的《翠竹》，构成对丙复制权、发行权的侵犯。故C选项正确。④关于授予外观设计专利权的条件之一，《专利法》第23条第三款规定：“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”《关于审理专利纠纷案件使用法律问题的若干规定》第16条规定：“专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。”故D选项正确。（六）发行权（★★★）1．概念。发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。发行权的特点：①提供作品的对象是公众。②方式为销售或者赠与。③须有作品载体（原件或复制件）所有权的移转。2．发行权一次用尽（首次销售原则）。经著作权人许可，向公众出售或者赠与作品的原件或复制件后，该特定原件或复制件上的发行权消灭，他人向公众的再销售、再赠与行为不构成侵权。换言之：对正版作品的再发行不构成侵权。【例23】甲创作散文集《反抗绝望》，授权出版社发行，每册定价15元。乙书店从出版社购进1000册，重新标价，按每册30元出售（此书因故火爆）。①甲授权出版社发行该书后，正版书的发行权用尽。②乙对公众的发行行为不侵权。【例24】甲创作散文集《反抗绝望》，授权出版社发行，每册定价15元。乙书店购进盗版书1000册，重新标价，按每册30元出售（此书因故火爆）。①发行权仅在正版上用尽。②乙的行为侵犯了甲的发行权。【例25】甲创作散文集《反抗绝望》，分别授权大陆和香港的出版社发行。该书在大陆销售火爆，在香港却无人问津。乙书店从香港的出版社低价购进1000册，运往大陆高价销售。①著作权具有地域性，甲对同一作品《反抗绝望》，在香港享有的是香港著作权，在大陆享有的是中国著作权。②甲在香港发行的正版书，其发行权在香港用尽；但这些正版书的发行权是否亦在大陆用尽，目前尚未定论。③乙的行为属于平行进口，《专利法》第69条规定平行进口不侵权，但《著作权法》无此规定，其间的区别不容混淆！（七）出租权（★★★）须记住：仅四种人享有出租权（其他著作权人不享有出租权）：①电影作品的著作权人；②以类似摄制电影方法创作的作品（主要指电视剧、有独创性的MTV）的著作权人；③计算机软件的著作权人（计算机软件不是出租的主要标的的除外）；④录音、录像制品的制作者。【例26】甲创作小说《黑天鹅》，乙改编成剧本，丙公司摄制成电影，丁为电影配乐，戊公司制作了电影的正版DVD。现钟某购进100本盗版《黑天鹅》小说、剧本，20盘正版DVD用于出租。问：钟某侵犯了谁的出租权？①钟某侵犯了丙、戊的出租权。②甲、乙、丁不享有出租权。【真题研习】下列哪些出租行为构成对知识产权的侵犯？BC（2009年试卷三第64题）（09年·卷三·64题BC（2009年试卷三第64题）A．甲购买正版畅销图书用于出租B．乙购买正版杀毒软件用于出租C．丙购买正版唱片用于出租D．丁购买正宗专利产品用于出租【解析】①根据《著作权法》第10条第（七）项和《著作权法》第41条，享有出租权的人只有两类四种：（a）电影作品、以类似摄制电影方法创作的作品和计算机软件的著作权人；（b）录音录像制品制作者。除此之外的著作权人和邻接权人均不享有出租权，无权控制出租行为。图书作品的著作权人不享有出租权，因此，甲购买正版畅销图书用于出租的行为不属于侵犯出租权的行为，故A选项错误。②计算机软件的著作权人享有出租权（计算机软件不是出租的主要标的的除外），所以，乙购买正版杀毒软件用于出租的行为侵犯了软件著作权人的出租权，B选项正确。③录音录像制品制的制作者享有出租权，丙购买正版唱片用于出租侵犯了唱片制作者的出租权，故C选项正确。④《专利法》第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”专利权虽然强大、霸道，但专利权人并无控制出租专利产品行为的权利，呜呼！故D选项错误。（八）表演权（★★★）1．表演权控制的行为：①公开的活表演（如演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗歌）。②公开的机械表演。机械表演指将活表演录制于唱片、影片、光盘上之后，利用机器设备向公众传播被记录的表演的公开表演方式。2．表演权不能控制的两种行为：①非公开表演。主要指家庭范围内的表演。②免费的公开表演。免费的公开表演属于合理使用。免费表演，指双向免费，既不向观众收取费用，也不向表演者支付报酬。【例27】甲创作歌曲《大海》与《春天里》，已经发表。①乙在厕所、家庭聚会上演唱《大海》与《春天里》，属于非公开表演，不属于甲的著作权控制的范围，无须经甲同意，乙想唱就唱。②丙在毕业晚会上演唱《大海》与《春天里》，属于免费公开表演，属于合理使用，③小沈阳在春晚上演唱《大海》，旭日阳刚在浙江卫视演唱《春天里》须经甲同意，并支付报酬。【例28】甲创作歌曲《大海》与《春天里》，尚未发表。乙获得该歌曲，在毕业晚会上演唱了《大海》与《春天里》。①乙的表演属于免费表演，未侵犯甲的表演权。②但乙的行为侵犯了甲的发表权。【例29】周杰伦创作歌曲《千里之外》，由费玉清演唱，中唱公司制作成DVD（CD），哈根巴克咖啡馆购买正版《千里之外》DVD（CD），未经允许于营业时间播放。①哈根巴克播放DVD（CD）属于机械表演，侵犯了周杰伦的表演权。②费玉清作为演唱者，中唱公司作为录音、录像制品的制作者，不享有表演权。【概念辨析】【表演权】VS【表演者权】表演权的主体是著作权人，别的人没有表演权。表演权与表演者权的区别：①权利主体不同。表演权由著作权人享有；表演者权由作品的表演者享有。②权利性质不同。表演权为纯粹的财产权；表演者权包括六项权能，既有人身权，也有财产权。③权利客体不同。表演权的客体是作品；表演者权的客体是对作品的表演活动。④保护期限不同。自然人的作品，其表演权的保护期限为作者终生加上死亡后50年；表演者权的保护期为首次表演之日起的50年。【真题研习】某歌厅购买了若干正版卡拉OK光盘后，未经任何人的许可，直接将该光盘用于其经营活动。对该歌厅的行为应如何定性？D（2005年试卷三第17题）（05年·卷三·17题D（2005年试卷三第17题）A．合法使用B．合理使用C．法定许可使用D．侵权行为【解析】①购买光盘（正版还是盗版在所不问），用设备播放该光盘，属于对光盘上的音乐作品的机械表演行为。在歌厅播放，属于公开表演，应经著作权人同意，否则属于侵权。②同理，用Mp3播放器播放mp3格式的音乐，也是对作品的机械表演行为。【真题研习】作曲家甲创作了一首歌曲《雪花飘飘》，唱片公司乙经甲同意并请歌星丙演唱，将该歌和其他歌曲一起制作成DVD唱片。某酒店将合法购买的该正版DVD唱片在其咖啡厅播放。关于该酒店行为的定性，下列哪些选项是错误的？BCD（2008年四川延考题试卷三第64题）（08年四川·卷三·64题BCD（2008年四川延考题试卷三第64题）A．侵犯了甲的表演权B．侵犯了乙的录制者权C．侵犯了丙的表演者权D．合法行为【解析】只有著作权人享有表演权，有权对公开表演行为予以控制。而录音制品制作者乙、表演者丙均不享有表演权。（九）信息网络传播权（★★★）1．控制的行为。未经著作权人许可，将作品上载到网络（互联网或者局域网）上，就侵犯了著作权人的信息网络传播权。【例30】甲公司拍摄了电视剧《潜伏》，乙旅馆将《潜伏》压缩后，放入宾馆局域网的服务器上，供住宿的旅客点播。①乙侵犯了甲的信息网络传播权。②擅自将作品上传到互联网固然构成对信息网络传播权的侵犯；但擅自上传到局域网，亦同。2．著作权人、表演者、录音（录像）制品的制作者均享有信息网络传播权。【例31】甲创作歌曲《BadRomance》，由乙演唱，丙公司制作成CD。丁购买正版《BadRomance》的CD，压缩后上传至中国盗版音乐网。①丁的行为侵犯了著作权人甲、表演者乙、录音制品制作者丙的信息网络传播权。②这是网络时代的要求。【真题研习】甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同，按约定支付报酬后，即开展了网上原版音乐下载业务。对甲网站的行为应如何认定？C（2005年试卷三第16题）（05年·卷三·16题C（2005年试卷三第16题）A．是合法使用行为B．构成侵权行为，因为该行为应取得著作权人的许可，而不是取得录音制作者的许可C．构成侵权行为，因为该行为还须取得著作权人、表演者的许可并支付报酬D．构成侵权行为，因为该行为虽然无须取得著作权人的许可，但必须取得表演者的许可【解析】①重复一遍：著作权人、表演者、录音（录像）制品的制作者均享有信息网络传播权。②广播组织者权中不包括信息网络传播权，但广播组织者权能控