过失医疗行为与刑事责任关系之实务 最终版课件

1、1過失醫療行為與刑事責任關係之實務回顧 劉秉鈞銘傳大學法律學系教授年月日2大綱壹、前言貳、醫療行為之界定參、過失醫療行為與身分肆、過失醫療行為中過失之判斷伍、過失醫療行為中因果關係之判斷陸、結論 3壹、前言4壹、前言實務上醫療糾紛引發爭訟的民刑事案例，台灣的司法史上從未間斷，只是質量上產生變化，有日漸增多且日益繁雜之赹勢。就民事事件而言，病患權利意識高漲，台北地方法院85年度訴字第5125號肩難產事件，適用消費者保護法第條規定，判令馬偕醫院負無過失責任，引發醫界驚惶，人人自危。婦幼醫院麻醉醫師，因麻醉後病患插管困難，未即時請求外科醫師支援進行氣管切開手術，導致病患腦部缺氧壞死成為植物人，醫院及

2、醫師判法院判決應連帶給付新台幣二千多萬元的賠償金。此項記錄於去年又被中國醫藥大學附設醫院的一個案件所破。5前言就刑事案件而言，醫療業務的適用範圍逐漸擴大，於1995年10月間，台北榮民總醫院發生院內瘧疾感染案件，檢察官將二名實施治療行為之醫師，及二名負責行政的放射線部最高主管與負責該部超快速電腦斷層攝影機使用、規劃、改進、協調事宜之主治醫師，以觸犯業務過失致人於死罪嫌提起公訴，最後均有罪判決確定。去年年底國泰醫院副院長，涉嫌未診斷出病患罹患瘧疾致病人死亡事件，醫師被高等法院依業務過失致人於死罪，判處有期徒刑十月（尚未確定）。7貳、醫療行為之界定8貳、醫療行為之界定醫院或診所之醫療活動，經常是一

3、個團隊工作，病患的病況，林林總總，各有不同的治療方式，治療的過程，從病人進入醫院掛號開始到完成看病離開醫院，接觸病患處理事務之人員，職務各有不同，有從事單純行政事務者，有從事有醫療主要行為或醫療輔助行為者，雖非醫療行為，但未必與醫療事務毫無干涉。整體言之，醫療活動是指醫方在一個分工極為細膩的有機結構中，參與各項分工的人，各依其職掌，依據醫事法令與醫療常軌，基於個人的意思活動，所採取對受診治人所為的醫療上的行為。 10醫療行為之界定對於醫療行為之界定，有學者提出只要該行為具備三要素：一、醫療目的（以治、矯正或預防為目的）二、醫治行為（即有診察、診斷及治療行為）三、用藥行為（即有處方或用藥行為）即

4、屬現行醫政實務上所謂之醫療行為，而未具前開三要素之行為者即非醫療行為，故醫療行為與非醫療行為間不再有模糊灰色地帶。11醫療行為之界定為更精準掌握醫療行為之概念，更分類說明如下：一、治療性的與非治療性的醫療行為 二、有償的與無償的醫療行為三、主要的與輔助的醫療行為四、西醫的、牙醫的與中醫的醫療行為 （一）西醫的醫療行為 （二）牙醫的醫療行為 （三）中醫的醫療行為12醫療行為之界定五、侵入性與非侵入性的醫療行為六、業務上之違法的或不正當的醫療行為七、衛生署關於醫療行為行政函釋 （一）明確認定為醫療行為者 （二）視為醫療行為者14衛生署關於醫療行為行政函釋4.有關眼科部分： 洗眼睛、點眼藥、眼線手術

5、、砂眼檢查、縫製雙眼皮、 裝配隱形眼鏡、以儀器設備為視力之矯治。5.有關婦產科方面： 接生、裝置避孕器、子宮內膜刮除術、絨毛採檢術、羊 膜腔穿刺術。6.血液檢驗方面： 抽血、放血、洗血、刺血、驗血、驗孕、驗尿。7.有關檢查方面： 體格檢查、心電圖檢查、超音波檢查、以X光機為檢查。15衛生署關於醫療行為行政函釋8.有關針灸方面： 針灸、電子針灸、以雷射代替針灸、使用任何儀器為人 針灸、針灸加電後之推拿、按摩或拔針。9.有關中醫方面： 接骨、整脊、復健、把脈、脈診、舌診、目診、以艾草 醫治病人、用針頭將拔罐後所產生之水泡刺破、從事腳 底按摩為人治病、從事病理按摩為人治病、使用針刺穴 道與經脈、以手

6、指深入肛門治療骨刺。10.有關美容方面： 小針美容、磨平臉部疤痕、除皺拉皮、抽脂、臉部或身體 各部整形及藥物服用事實、以雷射除斑、去除胎記、 除痣、去除刺青或治療皮膚再以消炎藥膏敷其患部、 為隆乳而於胸部注射針劑、以紅外線烤照燈照射病人患部。17衛生署關於醫療行為行政函釋（二）視為醫療行為者1.藥局人員應患者之需求，交付藥品，以供其使用，若涉有為 患者診斷情事，應認屬醫療行為。2.推拿、敷藥，如逾越該署公告不列入醫療管理行為之範 圍，仍應認屬醫療行為。3.為病患以試劑驗孕及依照原處方交付藥品，如涉有為患者診 斷情事，亦應認屬醫療行為。4.單純之量血壓，如未涉及診斷，尚難認屬醫療行為，一般民 眾

7、皆可為之；但如涉及疾病檢查、診斷與治療，則應認屬醫 療行為，應由醫師執行或由其他人員依醫囑行之。18衛生署關於醫療行為行政函釋5.紋眉之際，擅予注射局部麻醉劑於下眼皮部，屬於醫療行 為；但如僅先予擦拭局部麻醉劑於下眼皮部，因其非以 醫療為目的，尚難認屬醫療行為。6.非藥師之藥商負責人，依患者陳述之感冒症狀，自行配藥 出售，如未涉有診斷，尚難認屬醫療行為。7.美容機構用儀器接電流以夾子為民眾夾取毛髮，如涉及破 壞毛囊，造成永久脫毛之效果，應認屬執行醫療行為。19衛生署關於醫療行為行政函釋（三）不屬醫療行為者1.男性入珠、點痣改運、刺青、紋身、紋眉、紋眼線、從事耳洞、 眉環等穿刺行為。2.近視或老

8、花之驗光配鏡、單純依照視力檢查表為學童篩檢視力。3.為人擠青春痘並敷以護膚霜。4.非法設置救護車運送病人。5.對確定罹患某病之患者，建議其使用某種健康食品。6.依患者所填健康調查表，開具食品，供其食用。7.寺廟提供藥籤，供人求取。8.青草藥之使（貼）用。9.將傷者脫臼之骨頭接回去。10、以蜜蜂尾針扎刺於人體。20衛生署關於醫療行為行政函釋衛生署衛署醫字第82075656號函釋：一、不列入醫療管理之行為如左：1.未涉及接骨或交付內服服藥品，而以傳統之推拿手法， 或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對 運動跌打損傷所為之處置行為。 2.未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而 以傳統

9、習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉 按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、 拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之 處置行為。 二、前項不列入醫療管理之行為，除標示其項目外，依醫療法 第五十九條規定，不得為醫療廣告。21參、過失醫療行為與身分22參、過失醫療行為與身分一、行為主體： 以行為主體而言，法律規定行為主體須具備一定之身分或特定關係始得成立之犯罪，為純正身分犯，某項犯罪，如果行為主體具備一定之身分或特定關係關係，則修正法定刑，另設加重、減輕或免除之特別規定者，則屬不純正身分犯。 為釐清身分對於犯罪之效果，有將身分區分為不法身分與罪責身分者。 究竟醫事人員就醫療行為

10、成立過失犯，論以業務過失，其業務之身分，究係不法身分或罪責身分，非無討論價值。24行為主體行政院衛生署衛署醫字第 0890035304 號函釋： 醫療行為之執行，應以醫師親自診治病人為要件，以決定病人之治療方針或用藥；且病情隨時均可能發生不可預測之變化，因此，醫師對其診治病人，均應再次對之親自診察，始得開給方劑治療。凡此，均屬直接或間接從事醫療行為之人，當其施行醫療行為或過程中，就病患之生命或身體、健康法益造成侵害，成立過失，而過失行為與法益侵害結果間，具有因果關係時，即屬應負責之主體。除此之外，在醫療機構負管理監督責任之人，由於管理監督之疏失，造成病患之生命、身體或健康法益遭受侵害時，縱其未

11、參與實際醫療行為，亦可能就所成立之過失罪名，負行為主體之罪責。25行為主體又實務見解認為： 醫事治療涉及專業之分工，故診療過程各階段負責之醫師不同，麻醉醫師係醫師法及專科醫師分科及甄審辦法所規定之專科醫師，甲辯稱本件醫療麻醉部分應由麻醉專科醫師乙負責，即屬有據。（93台上3853判決）由上開見解可知，醫療行為之主體限於具備特定資格之人始足當之，不具特定資格者之行為，縱在客觀上從事醫療業務，行政法規上對不同之醫事人員，分別定有不同之資格與執行職務之注意規範，行為主體之要件是否滿足，當依整體醫療活動之分工而定。27業務不法身分與罪責身分 業務過失犯罪之成立，其行為主體必須係從事業務之人，屬於身分犯

12、之一種，因此過失醫療行為是否會成立業務過失犯罪， 應探討業務之概念為何，以下提出兩例： (1)一位退休的醫生在偶然的機會下因醫 療過失致人於死。 (2)一位密醫執行手術，結果因醫療過失 致人於死。28業務不法身分與罪責身分首先，應先區別刑法上業務的概念與醫療業務的概念兩者之區別。根據89年台上字第8075號判例指出，刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內。由此判例可知，刑法上之業務需具備兩項要件： (1)個人基於社會上地位。 (2)反覆所執行之事務。所謂社會上地位，係指一個人從事社會生活之活動時所具有之職務、職業、營業等而言；所

13、謂反覆繼續性，係行為人在主觀上有將來反覆實施該行為之意思，同時在客觀上該行為不僅為同種行為，且亦具有反覆實施之性質。29過失醫療行為與身分三、共犯與身分醫師法第28條立法規定，係屬一種消極身分，對於行為主體的資格有所限制，即必須未具有醫師資格而擅自從事醫療業務行為者始能適用，此與刑法第31條第1項規定正好相反。 因此有身分或特定關係之人不成立之犯罪，如果其與不具身分或特定關係之人共同實施時，有身分或特定關係之人，即無適用刑法31條第1項之規定，擬制成立該罪共同正犯之餘地。但是否得依刑法第28條規定，論以醫師法第28條密醫罪之共同正犯，即非無疑。30共犯與身分最高法院91年度台上字第1948號判

14、決要旨認：醫師法第二十八條第一項前段之犯罪，以未具有合法醫師資格，為犯罪構成要件之一，此固非因身分或其他特定關係而成立之犯罪，而無刑法第三十一條第一項規定之適用。但原判決事實既認甲係明知乙未取得合法醫師資格，仍與之在資生醫院輪流為病患診療，且因乙夜間均住在醫院內，如有緊急狀況，即由其先口頭向甲報告患者病情，黃某未經親自診察，而根據乙之報告，囑其應開給患者之針劑，或應為如何之處理，而幫助乙擅自執行醫療業務等情。理由內亦謂乙未取得合法醫師資格，有意利用甲之合法醫師身分，掩護協助其執行醫療業務。如果無訛，甲固具合法醫師資格，然其明知乙未取得合法醫師資格，仍藉其醫師身分予以掩護，令楊某在醫院為患者診療

15、，執行醫療業務，其對楊某之無照行醫犯行，似有共同之犯意聯絡及行為分擔，依共同正犯應於其犯意聯絡之範圍內，就其他共犯之全部行為同負其責之法理，能否因甲具合法醫師資格，逕認其無成立違反醫師法犯行餘地，猶非無疑。 台灣高等法院96年度醫上更（二）字第2號判決，最高法院86台非字第214號判決採相同見解。31肆、過失醫療行為中過失之判斷 32肆、過失醫療行為中過失之判斷 一、過失之判準 過失犯的本質即為結果犯，亦即若無法益侵害之結果發生，即無成立過失犯之可能。因此學說上討論過失犯，理論上是從行為結果（法益侵害）開始。惟成立過失犯，必定已經因果關係（經驗判斷之因果與評價上之因果）所檢驗，因果關係的判斷，

16、過失犯與故意犯不同，依林東茂教授見解行為與結果若缺乏因果關聯，則不成立過失犯，但在故意犯的範疇裡仍有討論餘地，因為可能成立未遂。故成立過失犯必須具備結果發生與因果關係兩要素。對於結果之發生必須具備違反注意義務、可預見性、可避免性三項標準。33過失之判準林山田教授主張：判斷過失犯必須先依經驗事實的條件理論，確定行為與結果之間具有因果關係，始有進一步判斷行為不法與結果不法之必要，大膽的說法，林山田教授對於過失犯行為與結果間因果關係的判斷，分成兩階段。對於結果原因之判斷，可謂係前構成要件之判斷，係採條件理論，至於行為不法與結果不法之判斷，則採用客觀歸責理論。34過失之判準實務上對於過失犯之判斷標準，

17、台灣高等法院92年度醫上更（二）字第3號判決謂：本院按，醫師並非萬能的神，並不可能治癒所有病患的任何疾病，在診察過程中，錯誤的判斷亦在所難免，本不應以太高之標準過份苛責，或要求醫師負擔超乎凡人能力的責任，否則不但與人類極其有限的能力相違，影響所及若大部分醫師皆抱持防禦性醫療（按即對於急重病患者不敢診療）的態度，則對於急重病患者反未蒙其利先受其害，亦非司法裁判者所樂見的結果，惟當病患將其寶貴的生命及身體付託予醫師手上時，任何醫師則應竭盡其所能及所學診治該位病患。35過失之判準89年度上訴字第2925號判決謂：刑法之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意並能注意為成立要件，苟行為人縱加注意，仍不能

18、防止其結果之發生，即非其所能注意，自難以過失論。89年度上易字第1791號判決謂：然刑法上過失犯，所要求之行為人應遵守之注意義務，行為人應注意能注意而未予注意，該注意義務因社會各個階層所任之工作、職務、所處地位而有不同之要求，在刑法評價上，所課予一個醫師應遵守之注意義務，係一個醫師在所處理之個案上，對於醫師所知之病患所顯現之各種症狀，依其職業知識判斷可能係何種病症，而按該種病症應為如何之處理、應予何種藥劑、數量是否適當、程序是否正確等等，則該醫師如依其所認識之症狀而處理，其處理之程序如果無誤，即可認其並無過失；並非於醫師所處理各案上，必要求治癒病人方能認為無過失。36過失之判準台灣高等法院89

19、年度上易字第1275號判決稱： 按治療疾病倘有多種方式，醫生自得本於自身之專業知識判斷，選擇認為最為有效之治療方式，設所選擇之治療方式效果不佳，亦屬專業能力不足，而非醫療過失。37過失醫療行為中過失之判斷二、學界對過失醫療行為過失之探討 （一）違背客觀的注意義務（二）信賴原則 （三）可容許危險 （四）業務過失 38過失醫療行為中過失之判斷三、近年實務見解司法實務歷年來有關過失醫療行為之判決不在少數，最高法院法律叢書編輯委員會曾收錄民國五十年至七十二年有關醫療糾紛之裁判，編輯成冊，其中有關醫師部分，認定成立過失責任之態樣包括：1.治療不當2.延誤治療3.診斷錯誤4.未作過敏試驗5.任由非醫師診治

20、6. 設備欠週等事由7.術後未盡保證人地位之作為義務 新近的見解，除前述違反說明義務構成過失之案例外，另摘錄如下：39近年實務見解（一）未盡轉診義務，成立過失：最高法院95年台上字第6914號判決意旨：按醫院診所因限於人員設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診，醫療法第七十三條（原醫療法第五十條，九十三年四月二十八日修正移列為同法第七十三條）定有明文。而醫療法所稱之醫師，係指醫師法所稱之醫師、中醫師及牙醫師；所稱之醫院或診所，包括中醫醫院或中醫診所，此觀同法第十條第二項、施行細則第十條之規定亦明。又行政院衛生署於九十三年四月二十九日以第0000000000號公告之中

21、醫醫療院所安全作業參考指引，於通則之其他安全事項中（即上開參考指引一、(五)之），並載明若限於設備及專長，無法確定病人之病因或提供完整醫療時，應依醫療法規定，建議病人轉診。 40近年實務見解揆諸前開規定意旨，可認轉診義務亦為醫師醫療給付中之主要義務。醫療過失，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言，原則上固以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。然若醫師限於設備及專長，未能確定病因或提供病患較完備之醫療服務，即應為轉診，其應轉診而未轉診，使病患未及接受較妥適完整之治療，並因而致病患發生死亡之結果者，能否謂其已盡注意義務而無任何疏懈怠忽之責，非無研求之餘地。（97台上4739判決

22、同旨）41近年實務見解（二）未盡醫療常規上之注意義務及違反醫療學術上公 認之規則，成立過失：最高法院96年度台上字第4793號判決意旨： 病人的症狀表現不典型，心電圖之胸前波倒轉並非專一性，臨床診斷變得十分困難，即使是心臟專科醫師也可能無法即時把病看出來，此時唯有留觀再作進一步檢查，以確認診斷，才符合一般醫療常規（見原審卷(二)第二十二頁）。如此，被告於黃龔綿前往急診當日，除對其做一張心電圖及一般生化、肝功能檢查外，倘如乃夫乙所指，並未要求黃女留院觀察，做進一步診斷確認，即要其離院，致渠返家翌日上午猝然死亡，此急診處置是否無悖於一般醫療常規，而與黃女於急診翌日之心因性猝死，毫無關聯？似非全然無

23、疑。42近年實務見解最高法院96年度台上字第3084號另有判決意旨認為：被告雖已盡問診義務與救治義務，然而卻未盡其病理檢查或檢驗義務，即被告醫師可預見頭部受外傷之病患可能有顱內出血情況，卻未進一步作相關詳細檢查或者住院觀察，逕令其返家，則違反檢查檢驗義務，應成立過失醫療不作為犯。醫師不能只盡到問診義務，如對於不完全明瞭之病情，必須進一步命其接受病理檢查或檢驗，方符合醫療常規準則，始盡到檢查檢驗義務。43近年實務見解（三）麻醉時欠缺具麻醉素養之專業醫護人員及對監視器 顯示數據具有評估及判斷能力之人在旁協助監視儀 器及早發現警訊，成立過失：90台上3688判決： 上訴人為外科醫師雖可兼顧麻醉醫療，

24、現場硬體設備亦尚可，惟欠缺具麻醉素養之專業醫護人員及對監視器顯示數據具有評估及判斷能力之人在旁協助監視儀器及早發現警訊，此為麻醉過程應注意之事項，被告應遵照以避免死亡結果之發生，而依當時之情狀並無不能注意之情事，竟疏未為之。44近年實務見解（四）護士延誤通知醫師診治，成立過失：97台上1905判決：鑑定報告稱：護理人員甲為助產士，於產婦過程中未即早通知醫師到診，對已發生胎心嚴重變化之產婦，亦未適時向醫師反應，而且不讓醫師太早來等待接生，待看到胎頭時，才聯絡值班醫師莊志吉來接生，此時胎心已呈現持續減速每分鐘小於一百跳，致使窘迫的胎兒無法適時或提早分娩，胎兒發生週產期窒息缺氧過久，錯失可能挽救胎兒

25、生命的機會。故有處理不當之情形。最高法院以此質疑：準此以觀，如被告及早通知醫生到場，是否仍無法為其他必要之處理？或以其他處理方式使胎兒及早出生並急救？是否縱使醫生及早到場，仍僅除對產婦實施非自然方式之接生手術外，別無他途以挽救胎兒生命？因而將原審諭知被告無罪之判決撤銷發回。可知護士延誤通知醫師診治，將成立過失。45近年實務見解（五）醫療行政管理過失在台北榮總瘧疾案，最高法院判決意旨謂：刑法第十四條規定：行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。同法第十五條第一項亦規定：對於一定結果之發生，法律上有防止之義

26、務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。 甲、乙、丙均係從事醫療業務之人，甲、乙本於行政權責，對於本件新機器之管理使用有監督、規劃、執行責任，未採行一人一套或落實器材消毒無菌觀念原則，其不作為結果係醫療行政管理過失，丙係第一線執行醫療行為之醫師，疏未更換污染注射器材，致被害人等遭受瘧疾感染死亡，係有醫療行為過失。46近年實務見解則本件感染事件之發生，應係甲、乙在醫療行政管理上加上丙在醫療行為上一連串之疏失所造成。原判決認被告三人之過失均同為被害人周增森等四人發生死亡結果之原因並有相當因果關係，絕非偶然之事實，其所為判斷，亦與一般論理及經驗法則無違（96台上4631判決）47近年實務見解

27、（六）醫院出具之死亡證明書與實際死亡原因雖有不符，又 被告等雖未能及時正確診斷病因，致未能適時、適當 之治療，但均不能即憑之推認被告等即有醫療過失：婦幼醫院幼童急性胰臟炎案最高法院判決意旨：由病人之症狀及檢查結果包括理學檢查，很難由臨床懷疑病人有胰臟炎，尤其是四歲的小孩發生此疾病的可能性極低，且臨床觀察病況及做檢查時間不到一天，在此情況下，未診斷出急性胰臟炎，是可接受的。於是死亡診斷書未列出急性胰臟炎是理所當然的。臨床上有些疾病，因限於病徵不尋常或醫療技術的限制而無法在死前診斷出來，而最後必須由病理解剖才能獲得死因，這在臨床上是很常發生的狀況。醫院所出具之羅死亡證明書所記載之死因，與實際死亡原

28、因雖有不符，仍不得遽以推定被告等四人即有醫療過失。48近年實務見解醫師依患者主訴之症狀、理學檢查、光檢查、超音波檢查所得，若尚不能懷疑患者罹患急性胰腺炎，卻僅以患者有腹痛症狀，而全面、鉅細靡遺的施做可能引起此症狀之所有檢查項目（包括非一般常規檢查及急救時必須之檢查），反而係醫療之浪費，是否即符合醫療常規，亦有疑問。況澱粉酵素（AMYLASE）檢查並非檢查急性胰腺炎之唯一方法，該項檢查結果，亦有百分之二十五之機率不能檢出。實不能以被告等未對病童做該項檢驗，即推認被告等有過失。（94台上5227判決）49近年實務見解（七）預後極差情況，主治醫師負專業注意義務：92台上3418判決： 甲對其診療之過

29、程（諸如用藥是否完備、適當、如何避免因呼吸道清除功能失效所產生之危險、張允昌與其家人拒絕呼吸治療師協助呼吸治療後，應否改採取其他必要措施、依張允昌呼吸道清除功能失效且預後極差之狀況，甲究已採取何種必要措施，以防止張允昌因肺部痰狀分泌物阻塞氣管，導致窒息死亡之結果發生，是否僅消極的由護士作抽痰工作，若是，僅由護士作消極的抽痰工作，能否謂已採取必要之措施等等），是否已善盡其身為張允昌主治醫師之專業注意義務有無應注意能注意而疏未注意之過失責任50近年實務見解（八）重大手術術前未獲有效同意，可能構成故意傷害：92台上1423判決： 子宮內膜異位症之長期腹痛，接受內科十五年持續藥物治療不癒，子宮切除手術

30、是否為婦科治療之可行醫療行為？，根據 Novaks Gynecology 12ed,1996, Page 415, 因為慢性骨盆腔疼痛而接受腹腔鏡檢查的病人，有十五至四十發現其有子宮內膜異位。不過，子宮內膜異位的病人有30至50沒有疼痛症狀，40至60的病人內診時沒有表現觸痛。然而，對因子宮內膜異位（在子宮內）而造成經痛或慢性疼痛的婦女，若其已生完小孩，子宮切除特別有用。因此，子宮切除手術是子宮內膜異位治療之可行醫療行為，但是，施行之前應先與病人和家屬溝通，獲得其同意，並確認其已不再懷孕生子。（91年12月11日衛署醫字第0910078503號函、鑑定書編號0000000)。51近年實務見解

31、本案事實經過是患對醫師提起故意重傷害的自訴，自訴意旨認被告涉有重傷害罪嫌，指稱被告為圖得手術獎金，未經其同意，即擅自為其進行手術，且手術後引咎辭職；又台中市澄清醫院台中病理研究部病理組織檢查報告單，顯示上訴人之器官並無切除之必要，證人李美雲亦證稱上訴人遭切除之子宮、卵巢，為粉紅色，並無明顯病變，上訴人十年來門診均正常等情為其論據。事實審法院審理時被告堅決否認有重傷害犯行，辯稱：伊係以內診及超音波方式診療，診斷結果上訴人罹患輸卵管積水，因其前經很多醫師診療，十多年來無法治癒，伊乃建議手術治療，並經其同意後開刀，且手術前多次診查，懷疑上訴人患有巧克力囊腫，在手術過程中獲得證實，為解除上訴人痛苦，始

32、切除該子宮、卵巢，自無不當之手術等語。52近年實務見解本案法院調查審理在於切除病患子宮是否為合法的治療所必須之手段，與術前是否經病人和家屬溝通，獲得其同意，審理結果認為手術及麻醉同意書上，明確載明日期為八十二年七月三日，並有上訴人、黃明德之簽名署押，而依黃明德及護士陳秀果、陳月華、戴郁美在偵查中之供證，及上訴人原審供稱：七月三日，我記得星期六住院的時候手術前寫的，我先生的名字也是手術前寫的，並卷附台灣高等法院檢察署法醫中心研判意見（見偵查卷第一三五頁）等，足徵同意書係上訴人手術前，即由醫院交給病患及家屬簽署完成。至該同意書上未記載病名與術式，要係中興醫院行政管理作業之疏失，尚難執該同意書記載簡

33、略，即推論被告於手術前，並未徵得上訴人同意。本案手術及麻醉同意書之記載雖不夠詳實，過於粗糙，但畢竟可以證明手術前曾有若干告知，且獲同意，否則本案切除病患之子宮，極可能構成故意重傷害。53近年實務見解（九）違背說明義務成立過失：最高法院94年台上字第2676號判決理由（一）謂： 為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，乃有醫療法之製定，醫療法第46條（現行法第63條）第1項規定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發病及

34、危險，在其同意下，始得為之，但如情況緊急，不在此限；其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。54近年實務見解上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：(一)診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。(二)建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。(三)治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發 生嚴重後果之風險。(四)治療之成功率（死亡率）。(五)

35、醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。55近年實務見解本判決一出，引起學界、醫界高度重視。最高法院上開判決從醫療法第63條立法本旨釋：醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後

36、為之，以保障病人身體自主權。學界對此判決之評論，認為本判決有別於以往，將爭執重點從有無同向前推到有無說明，並針對醫師未盡說明義務在法律上之效果提出明確的看法。申言之，本判決明確認定未盡說明義務，等同於滿足過失犯過失之要件（即未盡注意義務），如果過失醫療行為與病人受侵害結果之間具有因果關係，則過失犯即告成立。上開判決要旨，於95年度台上字第3476號判決再度被援用。56伍、過失醫療行為中因果關係之判斷57伍、過失醫療行為中因果關係之判斷一、學說見解： (一) 條件說 (二) 相當因果關係 (三) 客觀歸咎理論 (四)疫學的因果關係 58過失醫療行為中因果關係之判斷二、實務見解（一）採相當因果關係

37、97年度台上字第2346號： 按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立：所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所有一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必然皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。59實務見解（二）高地院酌採客觀歸責理論之實務見解：95年上訴2646判決： 按刑法上之因果關係係在探究行為人行為與結果間有無存在自然

38、法則之關聯性，故應以條件理論作為判斷之基準，實務歷來所採之相當因果關係說，實係判斷上述行為與結果間是否具有法律上之可歸責性。行為人之行為是否具有刑法上之可歸責性，應視該行為是否對於行為客體創設（包括製造與提升）一個法律所不容許之危險，且該風險在具體事件之因果發生歷程中實現，並導致構成要件結果之發生。行為人除非採取降低風險行為或其他可替代之合法行為，或該風險不具有法律上之重要性，或所製造者乃法律所容許之危險，或其結果之發生無可避免，否則即應就其創造之風險負責。當然該風險之實現，必係該行為與結果間具有常態關聯性，而非不尋常之結合，其結果之發生復須係犯罪構成要件保護效力所及之對象及保護目的範圍。60

39、實務見解95年易字1663判決經97年醫上易1判決確認：相當因果關係理論，亦與學界邇來之客觀歸責理論（Lehre von der objektiven Zurechnung）相符，該理論謂行為須具備三要件，始具客觀歸責，而得肯定其因果關係，即（一）行為係結果之條件。（二）行為與結果間須且具備相當（因果）關係。（三）行為人之行為創造出法律所不容許之風險，且於構成要件結 果中實現該風險。61實務見解（三）治療疾病屬可容許的危險，醫療行為基本上並不包含保證治癒之性質，治療方法難有統一之標準，醫師依醫療常規處置，即無不當。按醫療行為之對象係人類之身體，施以相同之醫療行為，有可能產生不同之效果，其未產生

40、預期之療效，因素眾多，除人為之疏失外，人體反應之不確定性，亦係另一重要因素。醫學之有限性與人體反應之不確定性，對病患而言，自是一種不可預測之危險，但相對於治療疾病之目的，應屬可容許之危險，故醫療行為基本上並不包含保證治癒之性質。而疾病治療過程中既有許多不可預測之危險，對於疾病診斷及治療方法之選擇，均有賴醫師之專業判斷及裁量。由於疾病變化無窮，因人而異，加以治療之多樣性、效果之不確定性，因此難有統一之治療標準。62實務見解本件病患郭名敦於求診之初，廣聖醫院有無治療能力，可否准許其住院，治療過程中何以未施作動脈血氧濃度測試及氧氣罩及插管治療，何以僅注射抗生素 Cefazolin，而未使用廣效型抗生

41、素，轉院時有無再給予追加升壓劑之必要等細節。俱屬涉及醫師專業知識與判斷之範疇。今原審已查明丙、朱毅祥醫師於治療郭名敦過程中，均依醫療常規予以處置，並無不當之行為。則丙、朱毅祥之醫療行為與郭名敦之死亡間即無相當因果關係存在。（97年度台上字第2111號判決）63實務見解（四）醫療行為是否因果關係中斷之判斷：傷害致人於死罪，以傷害行為與死亡結果之間有因果關係，為其成立要件。受傷後因疾病死亡，是否有因果關係，應視其疾病是否因傷害所引起而定，如係因傷致病，因病致死，則傷害行為與死亡之結果即有因果關係；倘被害人所受傷害，原不足引起死亡之結果，嗣因另有與傷害無關之其他疾病，或其他偶然獨立原因之介入，始發生

42、死亡之結果時，方有因果關係中斷之可言。至於醫院之醫療行為介入時，是否中斷因果關係，亦應視其情形而定，倘被害人所受傷害，原不足引起死亡之結果，嗣因醫療錯誤為死亡之獨立原因時，其因果關係中斷；倘被害人係因原傷害行為引發疾病，嗣因該疾病致死，縱醫師有消極之醫療延誤，而未及治癒，此乃醫師是否應另負過失責任之問題，原傷害行為與死亡結果仍有因果關係。（九十六年度台上字第六二七六號判決）64實務見解（五）行為人應負刑法之過失責任，自無再探討可否援 引信賴原則，或有無對被害人應負保證人 義務等問題之必要：96年度台上字第4631號： 查刑法第十四條規定：行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。同法第十五條第一項亦規定：對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。65實務見解甲職司台北榮民總醫院放射線部部主任，對該部之行政、醫療負有監督及決策之責，乙承部主任之命，負責系爭電腦斷層攝影機之運作、聯繫，丙係線上執行操作之醫師，渠等對該部機器運作過程中所可能產生之問題，均應隨時注意及採取防範、改進措施，詎甲、乙對於下屬反應注射機之使用方式有安全顧慮後，疏未探討問題之所在，囿於醫療成本之考量，未能採取一人一套無菌觀念原則，或落實消毒工作，使