当代美国法律思想的演进谱系

1、当代美国法法律思想的的演进谱系系 冯玉军【作者简介介】冯玉军军，中国人人民大学法法学院副教教授、法学学博士。 一一、引言 我我们所处的的时代，是是一个全球球化的时代代。无论是是从物质、技术方面面，还是精精神、文化化方面，世世界各国都都彼此影响响、相互作作用，以一一种复杂的的“重叠网络络结构”方式发展展演进。在在这场声势势浩大的发发展潮流与与客观趋势势当中，最最引人瞩目目的就是美美国的战略略地位和国国际影响力力。很多人人都说，二二十世纪是是美国的世世纪美国在在二十世纪纪中成为世世界上最富富裕、掌握握最大权力力并对世界界事务最有有影响力的的国家。美美国的选择择和美国发发生的故事事，(不管管是否情愿

2、愿)都必定定会引起最最多人的关关注。美国国法律系统统乃至于法法学研究中中的细微变变化，都会会引起最多多国家法律律系统的模模仿、借鉴鉴和关注。从具体规规范的移植植借鉴，到到部门法律律制度的复复制式引进进，再到法法律思想的的深层渗透透，概莫能能外。与之之相反，其其他一些第第三世界穷穷国甚或第第二世界小小国的法律律故事，则则没有如此此强大的吸吸引力，也也不会成为为我们思考考法律问题题、观察法法律现象的的新背景和和新的视角角框架。因因此，深入入了解当代代美国法律律思想发展展演进的故故事，不仅仅对美国人人是重要的的，对于在在美国以外外的我们也也有很重要要的意义，甚甚至更为重重要的意义义。 然然而，对中中

3、国古代法法律思想史史和欧洲大大陆法律思思想史有所所了解的比比较法学者者普遍有个个体会，即即和这两种种历时性法法律思维传传统的相对对统一性不不同，当代代美国法律律思想源流流众多、思思想繁杂、百家争鸣鸣，不仅缺缺乏一致公公认的法学学知识体系系，而且很很难形成扬扬弃分歧、综采百家家的主流学学术传统。诸如复兴兴自然法学学(新康德德主义法学学)、分析析法学、社社会法学、现实主义义法学、历历史法学、综合法学学、新自由由主义法学学、法律与与经济学、法律与文文学、法律律与全球化化，女权主主义法学、种族批判判法学以及及其他种种种后现代主主义法学等等诸多思想想流派。“你方唱罢罢我登场，各各领风骚没没几年”，就像一

4、一个五彩斑斑斓但却令令人眼花缭缭乱的“万花筒”。申而言言之，遑论论美国法诸诸子百家之之间的观点点歧异，即即便是同一一位法学家家，其隐藏藏在众多学学术产出背背后的研究究立场与不不同时期的的研究结论论，也可能能是变化多多端、前后后不一的。 这一切切，不仅给给外部观察察者带来很很大的认识识障碍，而而且使美国国法律学术术始终处在在一种不断断变动的格格局当中：主题不确确定、立场场不确定、价值不确确定、方法法不确定，最最后，法律律实践的应应用方式和和评价标准准也不确定定。 本本文借助于于对美国11978年年以来美国国法学论文文(著作)的“引证率”排行榜，对对美国当代代最重要的的法学论文文、法学著著作、法学

5、学教材进行行内容上的的权重分析析，概括介介绍当代美美国法律思思想家在时时代海洋中中勇敢航行行的轨迹，进进而发现法法学思想的的发展线索索，总结其其谱系演进进的基本特特点。 二二、美国法法学理论名名著名篇引引证率排行行榜 众众所周知，引引证率是评评价学者科科研水平和和学术文献献影响力的的重要指标标。 即哪一一种成果被被其他相同同学科文献献的引证率率高，其学学术水准就就高、影响响力就大并并被大家公公认为优秀秀。作为一一种客观的的评价指标标，它能较较好地反映映出一项研研究成果和和理论观点点的学术地地位和受重重视程度。与那些指指定的或组组织的成果果评价活动动相比，引引证率的最最大优点是是可以在很很大程度

6、上上避免人为为干扰，从从而使之能能够在一种种“公众选择择”下保持客客观性。 美美国法学界界经过百多多年的发展展，已然建建立了共同同的学术规规范，有很很完善的引引证统计机机制，从而而使之判断断学术著作作之影响力力的渠道较较为公开和和透明。对对此耶鲁法法学院图书书馆副馆长长Fredd R.SShapiiro先后后发表了美美国“引证率最最高的法学学论文”(Thee Mosst Ciited Law Reviiew AArticcles Reviisiteed.Chhicaggo-Keent LLawRRevieew(19996)，“引证率最高的法律学者”(The Most-citedl Legal

7、Scholars,The Journal of Legal Studies, vol.29(pt.2),2000,pp.424425.)，“引证率最高前五十名法学著作”(The Fifty Most Cited Legal Books(19781999)等多篇文章。此外，还有 James E.Krier and Stewart J.Sehwaib撰写的“二十五部经典作品”(The Cathedral at Twenty-Five:Citation and Imppression,Yale Law Journal (1997)均较全面地介绍和分析了影响美国法治发展进程的学术力作和著名学者。如今这

8、些成果已经成为了解美国法当代发展动向的必备资料。下面，笔者结合2005.82006.5在哥伦比亚大学法学院访问研究期间，由著名法学家、卡多佐讲座教授George P.Fletcher。在讲授“美国法导论”课时予以补充、完善的“19782004年引证率最高的法学著作、法学论文和法学教材”数据表，简述这三类排行榜的前二十五名(Top 25)以内的法理学名作名篇(排除了部门法的作品)。 (一)引证证率最高法法学著作前前二十五名名(Mosst Ciited Law Bookks Toop 255,20004)中的的法理学文文献： 排排名第一的的约翰哈特伊利是美美国当代宪宪法学家，11968与与1973

9、3年先后在在哈佛法学学院和耶鲁鲁法学院任任教授，11982年年成为斯坦坦福大学法法学院院长长，19887年卸任任，20003年去世世前他在迈迈阿密法学学院任教。约翰的这这部著作是是关于宪法法学司法审审查理论新新领域的开开山之作，被被认为是过过去五十年年里最重要要的宪法学学著作，他他倡导一种种“参与导向向、强化代代议制”的程序主主义司法审审查路径，从从而为从宪宪法文本出出发进行法法律解释和和司法审察察提供了卓卓有见地的的思路。 排排名第二的的德沃金，是是美国著名名法理学家家，20世世纪70年年代新自然然法学派主主要代表之之一。毕业业于哈佛法法学院，从从19622年开始，先先后在耶鲁鲁大学、纽纽约

10、大学等等任法理学学教授，现现为英国牛牛津大学和和美国纽约约大学合聘聘教授，主主持“法哲学前前沿”系列讲座座。在法法律帝国一书中，德德沃金基于于对法律惯惯例主义与与法律实用用主义的批批判，提出出了法律是是什么的超超脱于惯例例主义(教教条主义)和实用主主义(功利利主义)之之外的第三三种理论即作为为整体的法法律，必须须通过法官官的不断解解释才能揭揭示其真实实意蕴。换换言之，德德沃金把法法律看成是是不断解释释性的、整整体性的和和建构性的的概念，法法律是什么么的理解和和确切地把把握，只有有在整体性性法律解释释中，以建建构性的解解释态度，使使法律更加加趋于完美美，因为法法律是随着着社会不断断发展的概概念。

11、尽管管法官的最最终判决不不是最佳的的，但对法法律的态度度却是建构构性的：以以解释精神神，把原则则置于实践践之上，从从而，既保保持了对过过去正确的的忠实，又又同时为更更美好的未未来指明了了最佳之路路。这就是是德沃金的的结论和他他要告诉人人们法律是是什么的解解答。 排排名第四是是著名的女女权主义法法学家麦金金侬，在正宗女性性主义：关关于生命与与法律的演演说一书书中，她认认为，国家家权力和法法律不是中中立的，而而是男权主主义的体现现，以所谓谓“理性”为前提构构筑的法律律和法学是是完全排斥斥妇女的，因因为男性是是规则导向向的，而女女性是感情情导向的，以以男性为中中心建立的的现代法治治必然是压压抑妇女的

12、的。法律中中的性别不不平等不是是不合理的的歧视的结结果，而是是妇女系统统性的社会会从属地位位的结果。性问题在在本质上，是是一个权力力问题，特特别是男人人的统治地地位和女人人的从属地地位问题。例如：就就强奸案中中的女性“同意”问题。麦麦金侬就猛猛烈批判现现代法律只只是在形式式上保护妇妇女，实质质上却以男男性的利益益为导向。她指出，对对于妇女在在恐惧中未未能对于强强奸行为做做出反应，任任何善解人人意的法庭庭都会认为为这是合理理的不能再再合理的现现象，女权权主义坚决决不同意在在犯罪行为为要素认定定中存在被被害人的反反应为证据据基础的“不同意”(消极)要素，主主张根本就就不需要判判断妇女是是否表达了了

13、“不要”就应该追追究其严格格责任。 排排名第五是是波斯纳的的名作正正义司法法的经济学学，全书书共有四编编。第一编编集中讨论论正义与效效率的问题题。它实际际上是波斯斯纳试图为为此前他建建立的法律律经济分析析奠定一个个哲学伦理理学的基础础，试图从从财富最大大化出发建建立一种总总体化的社社会理论。第二编以以经济学为为武器从总总体上相当当全面地解解说了初民民社会(前前国家社会会)以及农农业社会基基本结构以以及治理制制度和实践践的主要方方面。第三三编比较细细致地讨论论了隐私问问题，并对对美国联邦邦最高法院院的20世世纪6070年代代的一系列列重要隐私私判决中的的法理进行行了辨析。第四编则则从信息经经济学

14、的进进路切入，集集中分析的的是美国社社会中种族族歧视问题题。 (二)引证证率最高法法学论文前前二十五名名(Mosst Ciited Law Reviiew AArtieeles,Top225,20004)中中的法理学学名篇： 科科斯的社社会成本问问题排名名第一。这这篇文章研研究了现实实生活中的的“侵害”(侵权)问题，他他结合养牛牛者走失的的牛损害相相邻农夫谷谷物的案例例，揭示出出外部性问问题对于双双方具有侵侵害相互性性的本质，即即侵害总是是存在的，问问题的关键键不是避免免一切损害害，而是如如何避免较较大的损害害。现实生生活中“侵权”的本质是是产权不清清，如果物物品的产权权界定清楚楚，政府的的干

15、预或者者采取“补偿”原则就是是多此一举举。科斯指指出，只要要交易成本本为零，那那么无论产产权归谁，都都可以通过过市场自由由交易达到到资源的最最佳配置。他同时强强调，“在市场交交易成本为为零时，法法院关于损损害责任的的判决对资资源的配置置没有影响响”，法院面面临的迫切切问题不是是谁做什么么，而是谁谁有权做什什么。通过过市场交易易修改最初初的合法界界定通常是是可能的。这些观点点见解独到到，发人深深省，对法法学和经济济学研究都都具有巨大大的启发意意义，成为为法经济学学诞生的里里程碑式文文献。法法律的道路路是时任任马萨诸塞塞州最高法法院法官的的奥利弗霍姆斯在在纪念波士士顿大学法法学院新讲讲堂落成大大会

16、上的讲讲演。全文文篇幅不长长，霍氏以以一个法官官的博识阐阐发了四种种相互联系系的观点：注重现实实(和现世世)结果的的实用主义义、主张法法律应独立立并区别于于道德的中中立主义、把外在行行为视作对对象的客观观主义、以以经验探索索为基础的的实证主义义。霍姆斯斯在这篇文文章一开始始就强调了了法律的预预测功能，倡倡导法律的的经验实证证研究，这这一点无疑疑已被美国国法学的后后世发展所所验证。 塞塞缪尔沃伦和路路易斯布兰代斯斯都担任过过美国最高高法院法官官，他们在在这篇著名名的文章中中认为，隐隐私是一种种秘密，这这种秘密首首先是一种种客观存在在，具有物物质性。隐隐私权是个个人在通常常情况下决决定他的思思想、

17、观点点和情感在在多大程度度上与别人人交流的权权利。时至至今日，隐隐私权已为为人所共知知。而威克克斯勒教授授则在这篇篇走向宪宪法的中立立原则中中令人信服服地证明，虽虽然宪法没没有明确提提到司法审审查，但是是从宪法规规定的结构构上能逻辑辑地读出这这项内在权权力。但这这种司法审审查必须依依照某种“中立原则则”。宪法授授权法院进进行司法审审查，但这这并不表明明法院可以以任意行使使这项权力力，随便将将自己的价价值、理念念和政治主主张掺和到到宪法文本本中去；假假如这样做做，法官就就“越界”了，且威威克斯勒举举出了美国国法官在判判决过程中中“越界”的许多实实例，包括括像“校区种族族隔离案”(Broown v

18、v.Boaard oof Edducattion)这样的社社会影响巨巨大且至今今为民众所所称颂的判判例。可以以不夸张地地说，这是是一篇迄今今为止讨论论这个主题题的最具建建设性的论论文，也是是这个领域域的难以逾逾越的里程程碑。查理理斯劳伦斯的的本我、自我和平平等保护：无意识种种族主义的的衡量从从对法院判判决的检讨讨出发，研研究如何处处理美国法法上种族仇仇恨性言论论之问题。这个问题题在二十世世纪初便已已开始讨论论，但随着着新的历史史事件、新新的学说发发展，至今今也未有定定论。其理理论上的难难题在于自自由与平等等两个价值值的冲突。而观察美美国法院的的判决，大大抵上是倾倾向保障种种族仇恨性性言论。该该

19、文认为法法院这样的的态度固有有其历史的的背景以及及理论上的的支持，但但是平等的的价值也不不应忽视。主张对于于在私领域域的种族骚骚扰、恐吓吓等行为，是是可以禁止止的。而在在公开场合合，或者是是针对不特特定人的情情况，若系系争言论具具有任何政政治、文学学、艺术、科学的价价值，则可可受到言论论自由的保保障，若无无，同样也也在禁止之之列。 (三)大英英社会科学学引证索引引中引证率率最高十部部法学著作作(Briitishh Leggal BBookss Mosst Ciited in SSociaal Scciencces CCitattion Indeex (1197819999) 之法理理学名著：

20、三三、当代美美国法律思思想的流派派及其发展展阶段 “横看成岭岭侧成峰，远远近高低各各不同”。结合前前述引证率率法理名著著、名篇，下下面我们按按照学术传传统和学派派的不同，对对20世纪纪以来美国国法律思想想的发展历历程(学术术史)进行行深入辨析析。 (一)按照照法学研究究核心主题题的不同，分分为社会学学法学、新新自然法学学和新分析析法学三方方面 11.社会学学法学 这这主要肇源源于罗斯科科庞德的社社会法学思思想和以卢卢埃林和弗弗兰克为代代表的现实实主义法学学运动。不同时代代总有新的的人物和理理论出来，体体现了美国国实用主义义哲学精神神，并在总总体上根据据社会和时时代需要在在研究内容容和研究范范式

21、上不断断创新的一一种学术潮潮流。法律律现实主义义对以后的的其他法律律学派，如如法经济学学、批判法法学运动等等影响深远远。 以以现实主义义法学运动动(Leggal RRealiism MMovemment)为例，它它是美国兴兴起于200世纪二、三十年代代的一场反反法律形式式主义的批批判改革法法律运动。19300年，卢埃埃林公开发发表的现现实主义法法理学引领未来来为标志志，一直持持续到600年代。第第一次提出出“现实主义义法理学”(A RRealiisticc Jurrisprrudennce)的的概念，阐阐释了现实实主义法学学的观点。该运动分分为四个阶阶段：第一一个阶段：霍姆斯的的奠基阶段段(1

22、899719100)；第二二个阶段：学院派的的高潮阶段段(1911019333)；第三三个阶段：罗斯福新新政主导阶阶段(1993319455)；第四四个阶段：二战以后后的发展阶阶段(1994519600)。 其其中杰罗姆姆弗兰克、瓦特W库克、昂昂德海尔穆尔、赫赫尔曼奥利芬特特、约瑟夫夫C哈钦森、威廉姆O道格拉斯斯等20多多位现实主主义法学家家直接参与与“罗斯福新新政”，制定一一系列的法法律法令，保保证了“新政”的完成，加加速美国摆摆脱经济危危机，实现现了美国的的复兴与崛崛起。现实实主义法学学运动，扩扩大了现实实主义法学学思想的影影响，提高高了现实主主义的地位位，使之成成为美国继继庞德的社社会法

23、学之之后占据主主导地位的的法学思想想，并影响响到世界许许多地方。 主主要观点： (1)法律律是不确定定的，它受受到多种社社会、文化化和具体行行为环境的的影响，书书本上的法法律(如制制定法、判判例等)并并不能决定定法律争议议的结果，因因此杰罗姆姆弗兰克的的名言是：“法官早上上吃了些什什么，都能能决定司法法判决的结结果。” (2)法律律是人制定定的，因此此受制于人人的弱点和和缺陷，它它并不完美美。 (3)法律律应该作为为一种社会会控制的工工具，实现现社会目标标，平衡各各种竞争的的社会利益益。 (4)采用用跨学科的的方法，特特别是社会会学和人类类学的实证证方法研究究法律具有有非常重要要的意义。 (5

24、)法律律系统合理理化和合法法化的基础础在于社会会过程当中中。 (6)一些些传统学说说，特别是是分析实证证主义的逻逻辑教条对对于实践来来说，是一一种脱离实实际情况的的理论扭曲曲和“基本法律律神话”。 第第一阶段代代表性文献献(二十世世纪初叶)： 霍霍姆斯：法律的道道路Hoolmess,“The Pathh oftthe LLaw”(18997) 杜杜威：逻逻辑方法和和法律。JohnnDewwey,“Logiical Methhod aand LLaw”(19223) 卢卢埃林：现实主义义法理学引领未未来 LLieweellynn,“A Reealisstic Juriispruudencce-T

25、hhe Neext SStop”(19330) 弗弗兰克：法律与现现代精神(J.FFrankk,Laww andd thee Moddem MMind,Gardden CCity,N.Y.19633,firrst PPubliishedd 19330) 第第二阶段代代表性文献献(二十世世纪六七十十年代“法律和社社会”思潮)： 麦麦考利：法律和权权力的平衡衡(Sttewarrt Maacaullay,LLaw aand BBalannce oof Poower,19666) 弗弗里德曼：法律文文化和社会会发展(Frieeman, Leggal CCultuure aand SSociaal De

26、eveloopmennt,19969) 格格兰特：为什么“强势者”优先：法法律变革限限度的推测测(Maarc GGalannter,Why the“Havees”Comee Outt Aheead:SSpecuulatiions on tthe LLimitts off Leggal CChangge, 99 Laww&Soccy RRev.995(19974) 22.新自然然法学和康康德自由主主义法学(KanttianLLiberralissm) 自自然法学在在20世纪纪得以复兴兴，主要是是基于两方方面的原因因：(1)从现实层层面看，它它是人类反反思两次世世界大战的的必然回应应。即战后后人们

27、在清清算纳粹反反人类暴行行、进行正正义审判的的过程中，必必然呼唤提提倡价值的的自然法学学的复兴；(2)自自然法从其其内在机理理看，主张张的是正义义之法、道道德之法、理性之法法，能提出出鲜明的价价值主张和和价值内核核。经过马马里旦、富富勒以及后后来的法哲哲学家罗尔尔斯、德沃沃金等人的的持续努力力，大致赞赞同法律正正义和价值值选择的法法学家们激激浊扬清，将将自然法学学和康德自自由主义法法学推进到到一个新高高度。这个个学派的基基本学术传传统来源于于欧洲大陆陆。其基本本思想是强强调法律价价值，特别别是自由和和权利价值值的优先性性，主张尊尊重个人道道德自治和和罗尔斯式式的分配正正义，反对对公权力对对私人

28、行为为的过分干干预，通过过对以宪法法为主的整整体法律进进行谨慎的的司法解释释，国家将将保证给全全体公民一一个权利和和自由的基基本框架，但但不确保和和干预其生生活方式等等。 代代表性文献献： 富富勒：约约因与形式式(Loon Fuullerr,Connsideeratiion aand FFortnn，19441)。在在这篇文章章中，富勒勒研究了强强制执行允允诺的形式式和实质理理由，指出出涉及作出出可强制执执行允诺的的方式的法法律手续，构构成了决定定可强制执执行允诺的的一系列理理由。例如如，约因的的正式条件件证明了允允诺的存在在，告诫要要约人允诺诺的严肃性性，并指导导当事人如如何作出或或者避免作

29、作出可强制制执行的允允诺。此外外，富勒还还强调了强强制执行允允诺的实质质理由，认认为意思自自治原则是是构成合同同责任的一一个实质性性理由。 赫赫伯特威克斯勒勒：走向向宪法的中中立原则(Herrbertt Wecchsleer,Toowardd Neuutrall Priincipples,19599) 戈戈瑞斯沃尔德：时间与与态度(Grisswoldd, Tiime aand AAttittudess,19660) 米米歇尔曼：保护穷穷人(MMicheelmann,Prootectting the,Poorr,19669)和法律的共共和(LLawss Reppubliic,19988) 约约翰

30、哈特特伊利：民主和和不信任：一个司法法审查的理理论(EEly,DDemoccracyy andd Disstmstt,19880) 德德沃金：认真对对待权利(Dwoorkinn,Takking Righhts SSetioouslyy,19777)，法律帝国国(19986) 埃埃克曼：自由国家家中的社会会正义(Ackeermann,Soccial Justtice in tthe LLiberral SStatee,19880) 理理查兹：个人，家家庭和宪法法(Riicharrds,llndivviduaal,Faamilyy,andd Connstittutioon,19980) 卡卡弗：暴

31、暴力和语词词(Roobertt Covver,VVioleence and the Wordd,19886) 埃埃斯克瑞奇奇：法律律解释的动动力学(Eskrridgee, Dyynamiic Sttatuttory Inteerpreetatiion,11994) 33.新分析析法学 新新分析法学学是20世世纪60年年代形成的的现代西方方法学派别别之一。其其首创人是是英国牛津津大学法理理学教授赫赫伯特哈特(HHerbeelt LL.Harrt,1990719933年)。他他的主要著著作是：法律的概概念(11961)。其他有有法律自由和道道德(11963)和惩罚罚与责任(19668)等。他是第二

32、二次世界大大战后西方方法学界最最有影响的的人物之一一。 新新分析法学学派的形成成和发展，是是同从500年代后期期开始，以以哈特和富富勒为主要要代表的长长期论战不不可分的。这一论战战的实质是是西方法律律哲学传统统中自然法法学说和法法律实证主主义两大派派之争。哈哈特的新分分析法学是是在奥斯丁丁(Johhn Auustinn，17990年18599年)的老老分析法学学的基础上上发展起来来的，尽管管哈特的学学说以法律律实证主义义为基础，并并被公认是是战后这一一派的主要要代表人物物，但他的的学说又具具有向自然然法学说靠靠拢的特征征(即在鼓鼓吹“国家主义义”的新黑格格尔主义法法学趋于衰衰落，对法法律的价值

33、值准则采取取不同程度度否定或怀怀疑态度的的实证主义义法学亦有有所动摇的的大背景下下，向自然然法学吸取取学术资源源)。此外外，哈特还还将逻辑实实证主义的的概念与语语言分析法法运用到法法学中来，反反对法律概概念传统的的下定义的的方法，主主张采用根根据具体情情况进行逻逻辑分析的的方法。 拉拉兹是哈特特以后新分分析法学的的主将。他他一方面力力图继承分分析法学的的传统，对对奥斯丁、凯尔森、哈特的理理论进行了了客观的分分析；另一一方面，又又尝试在新新形势下建建立自己的的分析法学学框架。他他把研究范范围扩展到到自然法学学和社会学学法学的传传统领域，如如法治问题题、法律的的作用问题题、法官的的地位问题题等等。

34、 代代表性文献献： 霍霍菲尔德：论应用用于司法推推理的某些些基本法学学概念(Weslley HHohfeeld,“Somee Funndameentall Leggal CConeeeptioons aas Appplieed Juudiciial RResonning”,19113)。霍霍菲尔德是是美国“法律实证证主义”的代表人人物。他在在文章中试试图厘清各各个法律概概念的内涵涵及其不同同，对不同同法律关系系逐一分析析，进而寻寻找法律概概念的最小小公分母。 英哈特特：法律律的概念(Harrt,H.L.A.The Coneeept of LLaw,22nd eed,p2239. Oxfoord

35、: Clarrendoon Prress11994.) 哈哈特和萨克克斯：法法律过程：法律制定定和应用中中的基本问问题(HHan & Saccks,TThe LLegall Proocesss: Baasic Probblemss in the Makiing aand AAppliicatiion oof Laaw, 11958) 威威灵顿：普通法规规则与宪法法双重标准准(Weellinngtonn,Commmon Law Rulees annd Coonstiitutiionall Douuble Starrdardds,19973) 拉拉兹：法法律的权威威：法律与与道德散记记(Thhe

36、Auuthorrity of LLaw:EEssayys onn Laww andd Morralitty,Oxxfordd Uniiverssity Presss,19979) 拉拉兹：自自由的德性性(Thhe Mooraliity OOf Frreedoom, OOxforrd:Cllarenndon Presss,19986) (二)按照照法学与其其他学科工工具交叉渗渗透的不同同，可以分分为法经济济学、法社社会学、法法统计学、法文学、行为主义义法学等 我我们以法经经济学为例例，简述一一下这个源源于20世世纪60年年代的新潮潮流：400年多年来来法经济学学运动就其整体体而言可以说是是学派林

37、立立，思想杂杂多。从根根本上说，法法经济学“并非是一一个一致性性的运动，而而是不同学学术传统并并存的研究究过程，其其中有些研研究具有互互补性，有有些研究则则是竞争性性的，或者者说，是具具有冲突对对立性质的的。” 具体体而言，根根据这些年年关于学科科发展情况况的一般说说法，法经经济学主要要有如下几几个并非公公认的“学派”或学术核核心：以卡卡拉布雷西西及其传承承关系为核核心，逐渐渐形成了法法经济学的的“耶鲁学派派”；以科斯斯、波斯纳纳、兰德斯斯为核心，逐逐渐形成了了法经济学学的“芝加哥学学派”； 侧重从从事政治经经济学和宪宪政税收经经济学研究究的布坎南南和塔洛克克于19669年在弗弗吉尼亚理理工学

38、院创创建了公共共选择研究究中心，有有人称之为为法经济学学(或称公公共选择理理论)的“弗吉尼亚亚学派”。 除除了这三个个比较有名名的“学派”之外，布布雷姆利比比较侧重于于研究制度度起源和变变迁问题，有有人称之为为“制度学派派”；哈佛法法学院的沙沙维尔和卡卡普洛均出出身于经济济学科，成成果也都主主要发表在在经济学刊刊物上，有有人称之为为“哈佛学派派”；此外像像波林斯基基在斯坦福福大学法学学院、罗伯伯特考特在加加州大学伯伯克利分校校法学院均均坚持了多多年法经济济学的教学学与科研，在在法经济学学发展中贡贡献突出，并并且他们的的研究也都都形成了独独特风格，有有时也被人人为称为学学派。这样样的划分虽虽不能

39、说没没有道理，但但就其整体体认识论和和方法论的的基础，则则仍是个“大同小异异”的问题，即即在应用经经济学、哲哲学和其他他社会科学学研究法律律问题方面面，有“大同”；而在是是否进行应应然性研究究以及对具具体问题的的分析角度度和方法上上却很不一一致，存在在“小异”。 此此外，还有有一些基于于女性视角角、人类学学视角、心心理学视角角的法经济济学支派，几几位著名学学者如塞洛洛库斯大学学的麦乐怡怡和哈佛大大学的邓肯肯肯尼迪则则强烈批判判波斯纳式式的法经济济学，主张张建构一种种包容性更更强的、批批判性的法法经济学，再再加上欧洲洲国家的学学者基于其其原有大陆陆法系演绎绎推理的传传统，也自自发形成了了偏重研究

40、究立法效率率和成文规规范的学术术道德，凡凡此种种法法经济学观观点，虽然然与波斯纳纳或数学化化法经济学学“道不同，不不相为谋”，但也未未必见得形形成了不同同于法经济济学的另一一门学科，所所以算不上上“另门别户户”，而是属属于法经济济学这个有有着共同志志趣和问题题立场但组组织较为松松散的学术术共同体，并并以一种关关于法和经经济学正当当关系的不不同意识形形态之间的的竞争与斗斗争推动了了当代法经经济学的发发展。 代代表性文献献： 科科斯：社社会成本问问题(CCoasee,Prooblemm of Sociial CCost,19600) 卡卡拉布雷西西：风险险分配和侵侵权行为(Callabreesi,

41、RRisk Disttribuutionn andd Torrts,11961) 波波斯纳：法律的经经济分析(Possner,Econnomicc Anaalysiis off Laww,lstt ed,19722) 卡卡拉布雷西西和梅拉曼曼德：产产权规则，责责任规则及及其不可让让与性(Calaabressi & Melaamed,Proppertyy Rulle,Iiiabillity Rulees annd Innalieenabiilty,19722) 波波林斯基：侵权争争议的解决决(Poolinssky,RResollvingg Nuiisancce Diisputtes,11980)

42、 沙沙维尔：意外事故故法的经济济分析(Shavvell, Ecoonomiic Annalyssis oof Acceideent LLaw,11987) 兰兰德斯和波波斯纳：侵权法的的经济结构构 (WWilliiam MM.Lanndes & Riicharrd A.Posnner,TThe EEconoomic Struucturre off TorrtLaaw,19987) 朱朱斯、桑斯斯坦和西拉拉：法经经济学的一一个行为进进路(JJollss,Sunnsteiin annd Thhalerr(19998),AA Behhavriiorall Appproacch too Laww an

43、dd Ecoonomiics.SStanfford Law Reviiew,VVol.550:ppp.1477115500.) 卡卡普洛和沙沙维尔：公平与福福利(LLouiss Kapplow & Sttevenn Shaavelll,Faiimesss verrsus Welffare,Haryyard Univversiity PPresss,Cammbriddge,MMassaachussettss,anddLonndon, Engglandd 20002) (三)按照照政治意识识形态，可可以分为左左翼和右翼翼(或极左左、极右、中左、中中右等)法法律思想 这这种流派划划分实际上上是美国当

44、当代政治思思想和政治治主张在法法学界的反反映。大家家争论的焦焦点从是否否坚守分配配正义原则则，到是否否堕胎和克克隆人等拉拉拉杂杂的的问题，不不一而足。无论是联联邦和州各各级法院的的法官，还还是法学院院的学者们们，都或明明或暗地坚坚守某种政政治立场，进进而在法庭庭判决和法法学著作中中予以坚持持。例如，联联邦法官是是任命的，而而且是终身身职位，因因此其任命命的程序和和法官遴选选就非常政政治化。著著名的“伦奎斯特特法院”的保守主主义倾向最最终将靠上上帝的“天启”发动伊拉拉克战争的的小布什送送上总统的的宝座。 右右翼学者代代表性文献献： 哈哈耶克：自由秩序序原理(Hayeek,Thhe Coonsti

45、itufiion oof LiiberttyM.Lonndon and Chiccago,19600.) 伯伯林：自自由四论(Isaaiah Berllin,FFour Essaays oon Liibertty,Oxxfordd:Oxfford Univversiity PPresss,19669) 诺诺齐克：无政府、国家与乌乌托邦(Robeert NNozicck:Annarchhy,Sttate and Utoppia,OOxforrd,Bllackwwell,19744) 波波斯纳：法律的经经济分析Econnomicc Anaalysiis off Laww(19886)(11992)

46、(19998) 左左翼学者代代表性文献献： 弗弗如格，城市作为为一个法律律概念(Frugg,Citty ass a LLegall Connceptt,19880) 热热丁，财财产和人格格(Raadin,Proppertyy andd Perrsonhhood,19822) 桑桑斯坦：美国法律律中的利益益集团(Sunssteinn, Inntereest GGroupps inn Ameericaan Laaw,19985) 辛辛格：财财产的信赖赖利益(Singger,RReliaance Inteerestt in Proppertyy,19887) 萨萨姆纳：阅读意识识形态(Collin

47、SSumneer, RReadiing IIdeollogiees:ann Invvestiigatiion iinto the Marxxist Theoory oof Iddeoloogy aand LLaw.NNew YYork:Acaddemicc Preess,11979.) 贝贝隆等：马克思主主义与法(Maarxissm annd Laaw,Edditedd by Beimme annd Riicharrd Quuinneey.Neew Yoork: Wileey,19982) (四)按照照后现代主主义思潮分分为现代主主义法学和和后现代主主义法学主主义方法论论 后后现代主义义法学要

48、求求超越现代代主义法律律思维及其其体系性建建构，否定定理性法律律主体和法法的合理性性，也反对对法的一切切宏大叙事事与霸权话话语，主张张弱势群体体之间的商商谈，颠覆覆性叙述，反反基础主义义的认识论论等。这种种思潮在当当代的主要要体现就是是批判法学学研究思潮潮。但是二二者并不是是隶属关系系，而是交交叉关系。即批判法法学可能有有后现代倾倾向，但批批判却未必必后现代；后现代倾倾向影响和和强化了批批判法学的的颠覆特征征，但批判判也未必走走向后现代代。 11.批判法法学研究思思潮 代代表性文献献： 肯肯尼迪：私法判决决中的形式式与实质(Dukken KKenneedy,FForm and Subsstan

49、cce inn Priivatee Laww andd Aajjudiccatioon,19976) 昂昂格尔：批判法学学运动(Robeerto Manggabeiira UUngerr,Thee Criiticaal Leegal Studdies Moveementt 96 Harvv.L. Rev.561,19833) 科科尔曼：刑法的建建构型解释释(Keelmann,Intterprretivve Coonstrructiion iin Crriminnal LLaw,11981) 图图什耐特：法律学学识：原因因与治疗(Tusshnett,Leggal SSchollarshhip:C

50、Causees annd Cuure,11981) 甘甘贝尔：权利意识识的现象学学(Gaabel,Phennomennologgy off Rigghts-Conssciouusnesss,19984) 22.女权主主义法律理理论 可可能的改革革包括：适适当放宽标标准；工作作角色的重重组；参与与性争议解解决；限制制色情文学学(描写) 代代表性文献献： 麦麦金侬：无可改变变的女权主主义(MMaekiinnonn, Feeminiism UUnmoddifieed,19987) 威威廉姆斯：解构性性别(WWilliiams,Decoonstuuctinng Geenderr,19889) 舒舒耶茨

51、：工作的故故事(SSchuiitz,SStoriies aaboutt Worrk,19990) 33.批判种种族主义法法律理论 可可能的改革革包括：强强化市民权权利；批判判色盲和保保守主义行行动；强化化经济权利利；重构隐隐私和财产产权利；慎慎重对待交交叉性文化化和民族主主义、分离离主义； 代代表性文献献： 马马祖达：关注底层层(Maatsudda,Loookinng too thee Botttom,19877) 威威廉姆斯：成为财财产的客体体(Wiilliaams,BBeingg thee Objject of PPropeerty,19888) 德德尔戈多：批判种种族文献学学(Deelg

52、addo,Crriticcal RRace Biblliogrraphyy,1999319955) 金金百利柯瑞肖：批判种种族理论(Creeashaaw, CCritiical Racee Theeory,19955) 四四、几点结结论 美美国法律思思想的最大大特点是多多种学术资资源和解释释进路纷然然杂陈，具具有鲜明的的实用主义义和学术综综合的特色色。它既研研究法律内内部的概念念、关系、规范，又又研究法律律外部的属属性、影响响、效果；既有反映映统治阶级级意志的主主流法律哲哲学，又有有对整体法法律制度及及其承载的的意识形态态和价值体体系进行批批判和揭露露的批判法法律传统；既有书斋斋论道的应应然性

53、法学学，又有深深入法律运运作实践的的，带有鲜鲜明实证和和经验色彩彩的经济分分析、社会会分析和田田野调查；既有沿袭袭了欧洲大大陆传统的的自然法学学和分析实实证主义传传统的诸多多流派，更更结合美国国本土社会会与现实发发展的实践践，创造性性建立起来来的社会学学法学，于于是这三类类反映和解解释法律本本质之事实实、规范和和价值的不不同进路就就在美国法法的实践中中被冶于一一炉，相互互激荡碰撞撞，产生法法律知识拓拓展的崭新新空间。 (一)与时时俱进的美美国法律思思想 法法律是社会会的产物，因因此将焦点点放在美国国法律的社社会脉络之之上，探索索二十世纪纪的美国社社会巨变。法律思想想的进步，归归根结底要要依托于

54、社社会结构和和经济文明明的发展而而发展。 美美国著名法法律史学家家劳伦斯弗里德曼曼在二十十世纪美国国法律史中将19900年美美国的社会会和法律和和20000年美国的的社会和法法律进行比比较，认为为无论从那那个方面，不不管是科技技发展水平平还是社会会结构，抑抑或是性别别歧视或种种族歧视问问题(19900年的的美国还是是一个白人人的世界，仇仇黑主义盛盛行)，都都已发生了了沧海桑田田般的改变变。例如因因为汽车、收音机、电视、电电脑等新技技术的出现现，人们的的生活被改改变，也因因此出现了了消费者权权益保护法法、事故责责任法等等等。罗斯福福“新政”不仅是美美国现代社社会历史发发展的转折折点，而且且是当代

55、美美国法律思思想史的转转折点。以以法律现实实主义运动动为代表的的美国法律律思想，自自此之后，伴伴随着一波波接一波的的“民权”运动的勃勃兴，实实实在在地推推进了世界界法律文明明的进步。 在在现代社会会里，法律律扮演了并并将继续扮扮演着最重重要的秩序序责任。无无论是基于于市场交易易的便利安安全，还是是基于公共共利益分配配的考虑，在在这个由“陌生人”组成的社社会里，法法律掌管着着一切。越越复杂、越越专业、越越异质的社社会，越迫迫切需要法法律。因此此近日社会会的法律系系统都在持持续扩张中中，法律在在社会中所所扮演的角角色已比过过往来的重重要。法学学研究与法法律实践，实实际上已经经从社会的的舞台边缘缘移

56、向舞台台的中央。 (二)实用用主义哲学学影响深远远 当当代美国主主流的法律律思想，是是建立在多多元的社会会文化，尊尊崇个人权权利和自由由主义以及及实用主义义的哲学观观之上。以以实践效果果为目的，强强调法律的的经世致用用，成为很很多学者的的选择。以以波斯纳的的学术立场场为例，他他在哲学上上采实用主主义(prragmaatistt in phillosopphy)、方法学上上采经济和和社会分析析(ecoonomiic inn metthodoologyy)、政治治上持自由由主义(lliberral iin poolitiics)的的立场。尽尽管围绕着着他的研究究仍存在着着极其尖锐锐的争论和和批判(

57、如如他与德沃沃金的论战战)，由于于整个社会会相对恪守守学术自由由和平等论论辩的原则则，因此几几乎不存在在学术之外外的担忧。 (三)当代代美国法律律思想就是是当代美国国法律思想想史本身 美美国的法律律思想发展展根本无法法用一两个个简单的口口号，或者者几句精雕雕细琢的话话作结。在在各式各样样有着不同同历史传承承、研究目目的、分析析工具和认认识方式的的法学流派派之间，充充满了冲突突与和谐，批批判与对话话的矛盾气气氛。总体体表现出“平等、多多元、批判判”的话语特特性，而这这一话语平平台的出现现，无疑又又同一个长长期稳定的的法制社会会的固有特特色紧密相相关。 总总之，在笔笔者看来，当当代美国法法律思想史史和法律文文化史，同同美国法律律发展史乃乃至于社会会发展史相相辅相