劳动合同瑕疵

1、三 劳 动 合 同 的 瑕 疵劳动合同的瑕疵实际上是关于劳动合同效力的问题。它是劳动合同审查的重要内容，也是合同当事人使得合同发生其预想的效果的前提。（ 一） 劳 动 合 同 瑕 疵 产 生 的 原 因 分 两 类 原 因： 第 一 类 劳 动 合 同 瑕 疵 的 原 因：无效1 合 同 法： 52，53，54 劳 动 法： 18 ，35 劳动合同法26，27安全生产法：44，89，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）10第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形

2、式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。劳动法第十八条下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。 3劳动合同法第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的

3、无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 4安全生产法第四十四条 生产经营单位与从业人员订立的劳动合同，应当载明有关保障从业人员劳动安全、防止职业危害的事项，以及依法为从业人员办理工伤社会保险的事项。 生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。5第八十九条 生产经营单位与从业人员订立协议，免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任的，该协议无效；对生产经营单位的主要负责人、个人经营的投资人处二万元以上十万元以下的罚款。最高人

4、民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。6 第 二 类 合 同 瑕 疵 的 原 因：撤销劳 动 合 同 可 撤 销 的 原 因： 合 同 法 54第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对

5、方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。7最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。8上面法律规定引出以下法律问题：1.劳动法和合同法立法上的问题：有何不同？为什么？2.二者在法律适用上的问题？怎么理解其产生原因？

6、3。劳动合同法依然缺乏可撤销的制度，其原因何在？对法律适用有何消极影响？4。最高人民法院司法解释3第10条又做出可撤销规定，该如何理解和处理？9合同法规定的合同瑕疵原因和劳动法规定不一样：劳动法中没有合同可撤销的规定，具体原因上一方以欺诈，胁迫手段订立的合同，合同法只把损害国家利益归于无效，而劳动法未加区分全部归于无效。10主要原因是参照的主要民事立法的依据有变化，劳动法制定时主要参照了民法通则和当时的经济合同法。也有劳动法本身的问题，如未注意合同的一般制度，民法通则就有合同可撤销制度，也没规定特殊的无效原因，所以从立法上看来是失败的。至于为什么民法通则要将一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危

7、规定为无效的原因，也有立法者自身的考虑，当然，其理由是否成立，就另当别论了。总之，故意强调中国特色而作出有别于它国的规定的指导思想是不可取的。11法律适用上的问题，就更为现实了：劳动法和合同法规定不一属于什么问题？劳动合同法颁布后，情况又复杂了。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。12具体适用法律上，

8、什么是欺诈，胁迫，乘人之危，重大误解，显失公平，恶意串通，合法形式掩盖非法目的等应该注意相应的司法解释。如果按照立法法规则，当然是适用劳动合同法，但是，最高人民法院的司法解释三，又让人们看到合同法上的撤销制度并未在劳动法领域消失，具体怎么适用，依然缺乏明确的权威规定。特别是仲裁领域。13最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。 以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的

9、，可以认定为胁迫行为。 一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。 14行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。当然，还要注意劳动法中大量单边和双边强制性法律规定，它们对于判断劳动合同瑕疵有何重要意义，这也是劳动合同法应该重点规定的一个问题。15 （ 二） 劳 动 合 同 瑕 疵 的 法 律 后 果 1

10、。 无 效 劳 动 合 同 的 法 律 后 果它是指劳动合同被确认无效后，对当事人产生的影响。无效劳动合同自始没有法律效力，这是无效劳动合同的本质特征。但是，无效劳动合同不具有法律效力，并不意味着无效劳动合同不发生任何法律后果，由于无效劳动合同订立和履行，也会给社会和当事人的利益造成影响。因此，劳动合同被确认无效后，当事人有必要消除因无效劳动合同的订立和履行而造成的不利影响 ，使之恢复到原来的状态。16无效劳动合同可分为全部和部分无效，一般全部无效的法律后果主要有一下几种：1）恢复原状。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 合同法第

11、58条。2）赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第58条3）收缴国库。主要是当事人故意订立损害国家和社会公共利益的合同，有关部门可对其违法物品收缴国库。合同法第59条17 2。 可 撤 销劳 动 合 同 的 法 律 后 果 取 决 于 撤 销 权 行 使 和 存 废与无效劳动合同不一样，可撤销劳动合同，如撤销权人认可其效力，或者撤销权因除斥期间经过而消灭，则该合同自始有效。但是，如果撤销权人申请撤销得到确认，则被撤销的劳动合同自始无效。18合同法第五十五条规定有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由

12、之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。另外，按照合同法第58条规定，可撤销合同被撤销，其法律后果和无效合同大致相同。19（ 三） 事 实 劳 动 关 系1.首先什么是事实劳动关系，为什么要规定事实劳动关系。如果劳动合同被确认为无效或者被有撤销权人撤销了，而当事人提供劳动已被对方接受，其权利义务需要确定和处理，这时就产生了所谓事实劳动关系。无效或可撤销劳动合同可分为已经履行和尚未履行的两种，对于尚未履行的完全可以参照一般合同无效的法律后果进行处理。20但是对于已经履行的可撤销或无效劳动合同就很难按一般合同无效来处理了恢复原状？已经支

13、付的工资好处理，返还对方就行了，已经提供的劳动怎么办？无法恢复，适用赔偿损失也不合适。所以需要单独有立法对于这种劳动关系中的特殊问题进行专门规定。否则，事实劳动关系中的劳动者的权益就很难得到有效保护。通过事实劳动关系的规定，可以有效保护劳动者的已经提供劳动以后的劳动报酬请求权，甚至包括休息休假权。212.事实劳动关系是否等同于无书面形式的劳动合同？实践中，包括一些官方文件经常把事实劳动关系等同于无书面形式的劳动合同(见96年部颁规章第14条)。对于无书面形式的劳动关系我们在前面已经讨论过了，它不影响合同成立，立法者也无意将它归于无效合同之列。无 书 面 劳 动 合 同 而 形 成 的 劳 动

14、关 系： 研 究 上 无 意 义， 其 效 力 不 能 确 定， 可 能 有 效也 可 能 无 效， 立 法 无 法 规 定 其 明确的法 律 后 果。因此，将二者等同没有实际意义。而且会妨碍对于真正需要立法者专门规定的事实劳动关系本身。理论上和实践上纠正这一说法有现实意义。总之，二者不能等同。22也正是由于现实中的误解，使得劳动法方面的专门文件很长时间缺乏对于真正事实劳动关系的规定。直到2001年在相关司法解释，在处理事实劳动关系方面作了专门规定，不至于完全无法可依。2001年最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十四条：劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，

15、一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。 3。对于事实劳动关系应该如何处理？23劳动合同法第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 但是，立法对于其他非劳动对等给付性（如带薪年休假，社会保险，经济补偿，赔偿金）等权益保护，依然是个空白。24 第 三 节 特 殊 的 劳 动 关 系 的 建 立一.附 条 件 和 附 期 限 的 劳 动 关 系是否签订附条件劳动合同，是当事人意思自治的范围，这里强调其特殊性，主要出于两方面考虑：一是当事人应注意这类劳动合同的功能，可满足自

16、己的特殊需要。如两个有关联的劳动者签劳动合同时，可以附解除条件，避免现实中用人单位用所谓内部文件处理诉讼中败诉的情况。25二是注意对这些特殊劳动合同限制的规定。关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第20条第2款规定，无固定期限的劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付给劳动者经济补偿的义务。二非全日制用工 即 职 位 分 享（Job-sharing) 劳 动 关 系26原有规章：2003年劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见概念：非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工

17、形式。种类和形式：从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。（直接）27劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。（间接）劳动争议处理： 从事非全日制工作的劳动者与用人单位因履行劳动合同引发的劳动争议，按照国家劳动争议处理规定执行。 劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的，当事人双方发生的

18、争议不适用劳动争议处理规定。28用工形式的意义：非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式，是灵活就业的主要方式。各级劳动保障部门要高度重视，从有利于维护非全日制劳动者的权益、有利于促进灵活就业、有利于规范非全日制用工的劳动关系出发，结合本地实际，制定相应的政策措施。要在劳动关系建立、工资支付、劳动争议处理等方面为非全日制用工提供政策指导和服务。劳动合同法对此做了一些新规定1。非全日制用工的定义发生了变化29第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。日工作时间由5小时变成了4小时，累计周工时由30

19、小时变成24小时。标准更严，可减少对现行全日制用工制度冲击。2。非全日制用工劳动合同形式和多重劳动关系许可30第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。这里相对以前规定，增加了多重劳动关系的限制： 后面订立合同不影响前面订立合同；另外，隐含的一个限制存疑：已经订立全日制用工劳动合同的，是否可以兼职从事非全日制用工？非正式解释是否定的。313。非全日制用工关系的终止和禁止性规定第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向

20、劳动者支付经济补偿。 第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。32三 第 二 职 业 劳 动 关 系（兼职劳动关系）第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 劳动合同法实施条例只有一条涉及非全日制用工，属于禁止性规定，即第三十条：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。33法律原则上不禁止劳动者从事第二职业，但是，有竟业禁止义务（如合伙企业法32条，公司法149条5项）的劳动者除外。对于是否从事第二职业是劳动者意思自治的内容；对于是否允许从事第二职业，属于合同双方约定内容。对

21、第二职业劳动关系的全面规定，现行法规并不明确。和这有直接关系的条款，主要是劳动法第九十九条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。34至于从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。这是有劳动合同法明文规定的，也是促进就业的一种有效途径。当然，那些有法定或约定竟业禁止义务约束者应该注意其义务内容。所以是否承担从事第二职业的不利的法律后果，现行法律是以是否造成原单位经济损失为前提的。为避免相应的不利后果，劳动者最好事先通过约定兼职条款，或者事后征得用人单位同意的形式，避免对自己不利的法律后果。35劳动合同法对于

22、兼职劳动相关规定主要是第69条对非全日制用工的规定，第39条对兼职产生影响解除劳动合同的规定。69条：从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 39条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 36由此对兼职劳动关系产生的影响：1。兼职劳动不能对完成本单位的工作任务造成严重影响，2。未经原用人单位同意，从事兼职劳动，用人单位明确提出要求改正的，必须停止。否则，用人单位有权解除劳动合同。3。非全

23、日制用工的劳动者兼职，也不得影响先订立的劳动合同的履行。 37四。劳务派遣（一）概念和立法背景劳务派遣又叫人力派遣或租赁，它是指劳动力派遣机构和派遣工签订协议，在得到派遣工同意的前提下，使其在被派企业监督指挥下提供劳动的一种用工形式。其最大特点是劳动力的雇佣和使用相分离，派遣劳动者不与被派遣企业签订劳动合同，产生劳动关系，而是与派遣机构建立劳动关系，但要在被派遣企业提供劳动，形成所谓“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。38劳务派遣在我国近年来发展很快，其主要原因是劳务派遣用工形式有很多优点：1。降低成本和法律风险。2。解决季节性等短期用工的需要。3。解决国企等需要减员增效指标企业实际用工

24、需要。4。解决用工限制和专业化生产外辅助性业务的需要，如保安，5。突破经营范围等限制，如只能生产不能自己销售的企业。劳务派遣在各地还引出很多问题：1。劳务派遣机构随意克扣工资，2。劳务派遣工同工不同酬，3。劳务派遣工没有正常工资晋升，4。工伤等责任不明确。现行规定中几乎没有相关规定，39 用工单位劳务派遣单位 劳动者劳务派遣协议劳务派遣费提供工作岗位提供劳动签订劳动合同发放工资提供社保40（二）设立劳务派遣单位的条件第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 公司法第二十三条设立有限责任公司，应当具备下列条件： （一）股东符合法定人数； （二）股东出资达到法

25、定资本最低限额； （三）股东共同制定公司章程； （四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构； （五）有公司住所。41第五十九条一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。 一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。为什么没有规定设立劳务派遣公司必须经过行政许可的原因：1。减少行政许可是行政体制改革的基本内容。2。许可制度并不能解决劳务派遣中的实际问题。前置程序治标不治本。相关法律生效后不得再设立劳务派遣行政许可制度。（2011年10月人大常委会分组审议劳动合同法执法情况报告会上人保部

26、副部长列席讲话，要探索许可制度）42（三）劳务派遣单位与劳动者的关系第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。 43主要内容包括以下几个方面：1。劳务派遣单位应该履行用人单位对劳动者的义务。这是总的要求。2。劳务派遣单位与被派遣的劳动者订立书面劳动

27、合同。除一般劳动合同内容外，还包括劳务派遣方面的具体内容。3。劳务派遣单位与被派遣的劳动者至少要订立2年以上的固定期限劳动合同。这是避免劳务派遣单位逃避用人单位责任的一种手段。如果不限制，会导致劳务派遣结束劳动合同也结束，这方面要结合劳务派遣岗位来理解。44（四）劳务派遣协议第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 主

28、要有三条涉及这方面的内容：45这一条包括内容：1。主要规定劳务派遣协议的应该包括的内容，派遣岗位是安排到被派遣单位的岗位，派遣期限是被派遣劳动者到被派单位工作的时间。2。派遣协议禁止性内容规定。不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 46这一条主要是关于劳务派遣单位及用工单位协议时义务规定：1。派遣协议内容告知义务，这个是普通劳动合同签订时告知义务不同的，2。不得克扣用工单位支付给劳动者的工资，

29、在派遣期间派遣单位支付工资应该和用工方发的工资一致，3。不得收取被派遣劳动者任何费用。回扣，押金之类的是禁止的。第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 这实际上是对派遣协议双方当事人协商确定劳动者相关待遇时要求，只能按用工单位所在地标准执行。47（五）用工单位的义务第六十二条用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续

30、用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 48第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 62条一般义务规定，实际内容涉及五个方面。63条同工同酬要求，是针对现实情况提出的。现实中劳务派遣工的平均工资只相当于正式工的81。52，有的甚至相差一半。问题：同工同酬是否涉及保险福利待遇？住房公积金？劳动合同法实施条例第二十九条： 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。（强调意义）49（六）劳务派遣单位和被派遣劳动者的劳动

31、合同的解除第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 501。劳动者可以按照第36条和派遣单位双方协商解除劳动合同，也可按照第38条在派遣单位有违约或者违法时单方解除劳动合同。2。劳动者有过错时（39条列举条件）或者有客观方面原因时（40条第1，2项）处理：用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 513。劳动合同法实施条例在31，32

32、条增加了依法解除、终止劳动合同的经济补偿以及违法解除或者终止劳动合同的处理方向。第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。52（七）劳务派遣的岗位和单位及用工形式限制第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 1。必要性：实践中一些行业的企业中劳务派遣工占了一半以上，也有的常年稳定需求的岗位也使用劳务派遣工，如银行前台柜

33、员，如果不加限制，很有可能使劳务派遣成为所有企业用工的常态，从而动摇劳动关系基础，使劳动法无法发挥作用社会公正无法实现，因此限制劳务派遣的岗位。532，具体什么岗位是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，还有待于劳动和社会保障部门制定规章予以明确。3。不得向本单位及所属单位派遣，也是为了防止用人单位利用劳务派遣制度规避劳动法的适用。实践中，有用人单位以改制名义将原单位职工，分流到本单位设立的劳务派遣工，然后又以劳务派遣公司名义派遣回原岗位，有的内设劳动管理机构又挂一个劳务派遣公司牌子，将所招员工又派回到所属企业。这些是人为割裂劳动关系，损害劳动者的权益，应立法禁止。54劳动合同法实施条例第二十八

34、条强调： 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。4。用工形式限制： 劳动合同法实施条例第三十条： 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。55五。 特 殊 主 体 劳 动 合 同 的 签 订主要介绍关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的一些规定用人单位应与其富余人员、放长假的职工，签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。56 用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上

35、学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。请长病假的职工，在病假期间与原单位保持着劳动关系，用人单位应与其签订劳动合同。原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其签订劳动合同；不愿回原单位继续工作的，原单位可以与其解除劳动关系。57 根据劳动部实施劳动法中有关劳动合同问题的解答（劳部发号）的规定，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定的，可以按有关规定办理。根据劳动部实施劳动法中有关劳动合同问题的解答（劳部发号）的规定，经理

36、由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据中华人民共和国公司法的规定与董事会签订劳动合同。58用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。 若干意见 根据民法通则第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更

37、劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。 59劳动合同法第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 按照劳动合同法这一规定，不能依据企业合并分立单方面解除劳动合同，如果双方协商一致当然可以变更或者解除劳动合同。但是，用人单位不得单方面以合并或者分立为由，解除或者终止劳动合同，除非法律另有规定。从这个意义上看，若干意见和劳动合同法基本是一致的。60派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利

38、、休假等有关待遇。租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。61五 劳 动 合 同 的 续 订1.劳 动 合 同 的 自 动 延 长 问 题若双方在合同中约定，合同到期后，若双方无异议，合同自动延期，构成所谓“链条条款”。关键是合同中没有约定，也不能通过合同解释确定时，什么时间提出异议，才为有效？异议期应该是在合同期满前一段时间至合同期满后合理时间，这里合理时间一般指异议应在合同期满后立即进行，如有不可抗力，不能立即进行也不能超过合理期限。62如合同期满由于自身遗忘等原因，未能提出异议，或者，对对方履行劳动合同义务不提出异议而予以接受的，应当认定无异议。2。 合 同 到 期 后 双 方 未 续 订 劳 动 合 同， 但 继