人力资源管理法律风险与防范管理办法

1、人力资源治理法律风险与防范治理手册第一节 劳动合同治理录用条件（相关法律条例）劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性不、宗教信仰等不同而受卑视。用人单位在招用人员时，出国家规定的不是适合妇女从业的工种或者岗位外，不得以性不为由拒绝录用或提高对妇女的录用标准。2.【法律风险】2.1就业卑视和用功限制的界限专门难把握企业假如设定的用功条件逾越防止就业卑视的法律底线，如限制未婚女士或乙肝携带者应聘，专门可能视为用功卑视，即使可不能受到相关部门的行政处罚，求职者或劳动者能够依法对公司提起法律诉讼，从而阻碍企业形象；2.2录用条件不明确或者表述模糊如“具有团队合作精神”、

2、“工作热情”等抽象的表述，就不具有可操作性，用功单位假如依据这些抽象性的条件对应聘职员进行考核，即使职员不符合应聘的职位要求也专门难将其作为解除的法律依据，只能吃哑巴亏。2.3职员未签收，企业举证困难即使企业规定了具体可行的录用条件，假如未经应聘职员签收，企业需要举证证明规定的录用条件对该职员使用存在专门大的困难，假如举证不能，将要承担不利的法律后果。2.4未建立完善的试用期考核制度第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位能够解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；。用人单位关于“不符合录用条件”要进行详细讲明。法律规定用工单位以不符合录用条件解除试用期职员应解释理由的，用功

3、单位还应对试用期的职员进行考核，然而考核必须经该职员签字确认，否则企业不能在法庭上通过证据还原事实也将败诉。3.【防范措施】3.1严格把握用工自主和法律底线的界限。不管是招聘条件依旧录用条件，要严格把握用工自主和法律底线的界限，确保录用条件不含任何卑视性规定。3.2明确录用条件录用条件应明确，既有差不多的录用条件，对具体的技术等级、学历水平、证书等级、资格资质、语言水平等有明确的要求，保证可操作性。3.3职员签收录用条件以及建立配套试用期考核制度招聘时，变“事后考核”为“事前考察”;用人单位招聘职员时，尤其是对一些重点职员，要做好职员的各方面的调查工作，把好面试关，重要岗位由部门经理。人力资源

4、部联合面试，确保能招到合适的人员。录用前：将“录用条件”具体化、书面化;试用期解除劳动合同的条件比较常用的是，职员在试用期内被证明不符合录用条件。因此，企业要想利用这一法律规定来爱护自己的权益，就必须在招聘时对录用条件作出具体明确的规定。“录用条件”应该是共性和个性的结合，所谓的“共性”即所有岗位的职员都应该具备的差不多条件，这能够通过规章制度进行明确;所谓的“个性”即每个岗位或职位都有自己的专门要求，这能够通过劳动合同、单独的协议等进行明确。公布的录用条件在职员应聘时应由职员签收，或者在劳动合同中明确录用条件或者不符合录用条件的情形，或者制作单独的试用期考核标准并将其作为劳动合同的附件。建立

5、配套的试用期考核体系，范围包括工作表现、考勤、业绩等详细内容。3.4设定常用录用条件集团公司能够设定一些常用的录用条件：例如无法提供甲方办理录用、社会保险等所需要的证明材料；或有精神病或按照国家法律规定应禁止工作的传染病等。4录用条件案例分析【案例】李某是某机场从某大学招收的应届大学毕业生，双方签订了2年期的劳动合同，约定试用期为60天，甲公司公布的录用条件为具有大学经济治理学或法学士学位、英语6级、本市居民、计算机2级，党员、有驾驶执照。合同履行至45天甲企业发觉李某对自己要求不严格，上班经常迟到、吃零食，对领导交办的工作总是漫不精心，工作中经常出现错误。甲公司欲依据劳动法第25条第一款与该

6、职工解除劳动合同时，却如何也找不到职工试用期间不符合录用条件的事实和依据，人力资源经理陷入苦恼之中。【分析】作为用人单位首先应幸免一种误解，即：在试用期内，用人单位能够随时解除劳动者的劳动合同。该案例中由于人力资源部工作疏忽不可随意解除劳动合同。【如何防范】在现实生活中，首先录用条件必须规定某些硬性条件，有了录用条件还不够，因为用人单位不能只凭自己的感受和嘴巴来确定劳动者在试用期内是否符合录用条件，而应当靠事实来推断。为此，用人单位在确定录用条件的同时，还必须建立完善的考核制度，当劳动者试用期满前夕，应对其进行考核或考评，以确定其是否符合录用条件。完善的考核制度应当包括：考核组织的设立；对劳动

7、者工作、考勤、纪律等多方面的指标与要求；考核的内容、方式和步骤；考核等级、结果及其对劳动者利益的阻碍程度等等。在考核过程中，有硬性指标的可作量化的考核，无法量化考核的可进行考评，作出评语。双重劳动合同1.事实劳动关系的概念1.1没有书面合同形式，通过以口头协议代替书面劳动合同而形成的劳动关系;1.2应签而未签订的劳动合同。用人单位招用劳动者后不按规定订立劳动合同而形成的劳动关系;1.3用人单位与劳动者往常签订过劳动合同，然而劳动合同到期后用人单位同意劳动者接着在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同而形成的事实连续的劳动关系;1.4以其他合同形式代替劳动合同，即在其它合同中规定了劳动者的权力、义

8、务条款，比如在承包合同、租赁合同、兼并合同中规定了职工的使用、安置和待遇等问题，这就有了作为事实劳动关系存在的依据;1.5劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，然而双方依照这一合同规定差不多建立的劳动关系。2.双重劳动关系定义双重劳动关系下的用工，指同一劳动者在同一时期与两个不同的 HYPERLINK /a/laodongzhengyi/ t _blank 用人单位建立或形成均符合劳动关系构成要件的用工关系。我国 HYPERLINK /a/laodongzhengyi/ t _blank 劳动合同法等相关法律法规并未禁止双重劳动关系的存在（事实上是间接承认了双重劳动关系

9、），如最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第八条规定：“ HYPERLINK /a/gongsizhili/ t _blank 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及 HYPERLINK /a/gongsizhili/ t _blank 企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”3.【法律风险】3.1对前用人单位连带赔偿风险。依照我国劳动人事相关法律法规的规定，先成立的劳动关系优先于后成立的劳动关系，原用人单位有权要求劳动者履行劳动合同，不得对外兼职或建立新的劳动关系，若企业

10、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给原用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。3.2 HYPERLINK /a/laodongzhengyi/ t _blank 工伤赔付的法律风险一般而言，劳动者已由原用人单位购买了 HYPERLINK /a/laodongzhengyi/ t _blank 社会保险，随着全国统一社会保障号的启动，使得 HYPERLINK /a/laodongzhengyi/ t _blank 社会保险无需也无法重复办理，导致后建立劳动关系的用人单位难以为劳动者购买保险（尤其是工伤保险），如此一旦劳动者在未缴纳工伤保险费的用人单位发生工伤，就不能从工伤保险

11、基金处获得工伤保险赔偿，或者讲发生工伤的用人单位就免不了本能够由工伤保险基金承担的相关赔偿责任。4.【风险风险】4.1加强招聘录用环节的审查在招聘录用新人员时，（1）在录用条件阐明：尚未与其他单位办理劳动关系解除/终止手续的情形属于不符合录用条件，用人单位可随时在试用期内解除劳动合同；（2）在人员录用面试过程中，应询问对方是否与其他单位存在劳动关系、是否还存在未了结的债权债务情况；（3）要求劳动者正式入职前提交其与前用人单位解除/终止劳动存在劳动关系的证明材料，并进一步电话核实；（4）在职员手册阐明：若与职员其他单位存在劳动关系，则用人单位有权单方面解除劳动合同。4.2坚持签订书面劳动合同和购

12、买社会保险针对已存在双重劳动关系的职员，用人单位应与之签订书面劳动合同，幸免被劳动者主张双倍 HYPERLINK /a/laodongzhengyi/ t _blank 工资的风险；用人单位应为该部分职员购买社会保险，尤其是工伤保险，幸免因职职员伤导致承担高昂的赔偿责任。3、逐渐减少使用存在双重劳动关系的职工用人单位应逐步减少存在双重劳动关系的职工量，尽量不在重要的技术岗位、治理岗位及涉密岗位等岗位上使用存在双重劳动关系的职工，尽量只在非全日制用工模式下使用存在双重劳动关系的人员，幸免既是全日制用工又存在双重劳动关系的用工模式。未签订劳动合同1.【法律风险】1.1支付双倍工资的风险 劳动合同法

13、第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年位于劳动者订立劳动的同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。 1.2无固定期限劳动合同条件成立的风险 劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。也确实是讲劳动合同法实施后，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同超过一年的，就视为双方签订了无固定期限的劳动合同。 1.3支付经济补偿金的风险 在一个月的“宽限期”内，假如由于劳动者不签订书面劳动合同，用人单位终止劳动合同的，能够不支付经济补偿，超过一个月的，由于劳动者不签订书面劳动合同，而用人单位终止劳动合同的，

14、用人单位须依法支付经济补偿。 1.4不能对涉及商业秘密或竟业限制的劳动者进行有效约束； 2【防范措施】1.1用人单位要建立先签合同后用工的良好适应，最迟应在用工之日起一个月内签订劳动合同。 2.2原有劳动合同到期后，双方接着合作的，也应在一个月内签订劳动合同。 3.3如有职员有意不配合签订劳动合同的，企业应通过邮寄等有据可查的方式将签订劳动合同通知送达给劳动者，并保留相关证据。在此情况下，非企业缘故不签订劳动合同，企业不承担法律责任。 4.4自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。 5.4用人单位在实务中，应当注

15、意证据保留：留存两次书面通知及签收回执的凭证；留存支付劳动酬劳的凭证。【案例】劳动者入职未满一个月发生工伤致使签订劳动合同，用人单位是否支付双倍工资？A某1月1入职B公司，1月15日受伤，16日入院治疗，3月1日出院。出院后A某主动进行协商劳动合同签订事宜，但未达成一致，之后A某申请提出工伤认定以及劳动能力鉴定申请，经劳动行政部门确认，被告属于工伤并达到职业工伤与职业病致残等级标准。A某5月提出解除劳动合同关系。要求B公司支付劳动未签订劳动合同的双倍工资。【判决】法院不支持A某要求支付两倍的工资。【分析】该案例下，B公司存在选择困境。劳动合同法第第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不

16、满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付两倍工资。劳动合同法实施条例第六条规定：劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿金。双方劳动关系处于非正常履行状态。劳动关系履行一般表现为，劳动者为用人单位提供劳动，同意用人单位的规章制度约束，用人单位有规律的支付劳动者酬劳。该案例中未能签订劳动合同的缘故并非用人单位的缘故，而是双方缺乏考量。用人单位关于未能签订劳动合同不存在过错。当用人单位尽到诚信义务，因不可抗力、以外情况或者劳动者拒签等用人单位以外的缘故，造成劳动合同未签订的，不属于“用人单位与劳动者订立书面劳动合同”的情况。入职审查1

17、.【法律风险】1.1可能导致劳动合同无效如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；劳动合同法第二十六条：下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。1.2未核实劳动者的个人资料核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担 HYPERLINK /data/gsflgw_556.html 竞业限制义务，并向原单位

18、进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。【解读】假如要签订明确、完整、合法的劳动合同。那就要做到主体要合法；意思要真实；内容要公平；不能违法。除了劳动合同法规定的劳动合同法定条款不能缺少之外，合同内容不能违反现行劳动法律法规和规章的规定。意思表示不真实的表现形式要紧有欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平等五种。用人单位不可不告知单位的真实情况或夸大介绍本单位的情况，诱使劳动者签订劳动合同。用人单位还要加强录用前的审查，防止劳动者有意隐瞒本人的真实情况。1.3劳动合同内容的审查合同条款具体要求法定条款企业的名称、住宅、和法定代表人或者要紧负责人职员的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号

19、码劳动合同期限工作内容和工作地点工作时刻和休息休假劳动酬劳社会保险劳动爱护、劳动条件和职业危害法律、法规规定的应当纳入劳动合同的其他事项约定条款试用期保密和禁止同业竞争第二职业培训补充保险和福利待遇当事人协商约定的其他事项禁止条款保证金违约金2.【防范措施】首先，要坚持合法、协商一致的原则签订劳动合同。如一些劳动者法律意识不强，为了尽快谋取就业机会而默认了用人单位在劳动合同中的违法条款；又或者有些用人单位隐瞒真实情况或夸大本单位的情况，诱使劳动者与其签订劳动合同；也有些劳动者隐瞒自己的真实情况与用人单位建立双重劳动关系等。以上行为都会使劳动合同从签订之日就成为无效劳动合同或部分无效，其结果是双

20、方的合法权益都受到损害。3.【案例分享】2013年3月8日，杨某至某机场集团应聘。杨某在职员入职登记表填写其学历为“大专”、专业为“机械”、毕业为“重庆某大学”;杨某保证提供的所有资料全部属实。如有虚假，公司能够立即解除劳动关系，并不给予补偿。后双方签订书面劳动合同，并约定杨某的试用期为三个月，嗣后，杨某担任设计总工程师。2013年7月24日，杨某离开公司。2014年3月，重庆某大学出具证明，证明杨某非该校大专学历机械专业毕业的学生。杨某认可入职登记表上填写的学历专业情况是虚假的，并承认其为高中学历。2014年5月，忠良公司以杨某学历不真实，系欺诈行为为由经仲裁起诉到法院，要求确认双方之间签订

21、的劳动合同无效。【判决】劳动合同有效【分析】用人单位和劳动者承担的先合同义务的性质不一样，用人单位如实告知义务是法定的，不管劳动者是否提出告知的请求，用人单位都必须如实履行告知的义务;而劳动者的义务是任意的，仅在用人单位要求劳动者告知与劳动合同直接相关的差不多情况时，劳动者才负有如实告知的义务。如用人单位不主张该权利，劳动者就没有必要告知。劳动者在简历及入职登记表上对自己学历载明通常比较简单，用人单位对学历问题的审查相对比较便利，故此应当强化用人单位在此过程中的注意义务，且在用人单位招工，进行双向选择时，用人单位应尽到注意义务，对应聘者的个人资料真实性进行严格审慎核查，维护自己的知情权。只有当

22、劳动者有意隐瞒自己的学历、工作经历等信息，对公司录用有重大阻碍，进而作出录用该劳动者的行为，才构成劳动者对用人单位的欺诈行为，由此签订的劳动合同才属无效。可见职员在订立劳动合同时未如实披露信息并不必定构成欺诈。第二章 在职风险劳动关系的确立无法胜任工作工时工资的发放工时制度1.概念与比较概念：工时制度（简称工时制），是指国家规定的有关劳动者工作时刻的制度。1.标准工时制标准工时制也称为标准工作制，是由立法确定每天中工作时刻长度，一周中工作日天数，并要求各用人单位和一般职工普遍实行的差不多工时制度。国务院关于职工工作时刻的规定第三条的规定，工人每天工作的最长工时为8小时，每周最长工时为40小时2

23、.综合计算工时制是以标准工作时刻为基础，以一定的期限为周期，综合计算工作时刻的工时制度。实行这种工时制度的用人单位，计算工作时刻的周期不再是以天为单位，而是能够是以周、月、季、年，但其平均日工作时刻和平均周工作时刻应与法定标准工作时刻差不多相同。即在综合计算周期内，某一个体日（或周）的实际工作时刻能够超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时刻应当不能超过总法定标准工作时刻；3.不定时工时制不定时工时制也称为不定时工作制。它是指因工作性质、特点或工作职责的限制，无法按标准工作时刻衡量或是需要机动作业的职工所采纳的，劳动者每一工作日没有固定的上下班时刻限制的工作时刻制度。三种工时制

24、的比较种类标准工时制综合计算工时制不定时工时制性质工作时刻定工作量工作时刻定工作量直接确定工作量范围一般劳动者特定三类人员特定三类人员（一）企业中的高级治理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时刻衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质专门，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作专门需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”内容8h/天，40h/周一个周期内平均8h/天，40h/周无固定时刻要求要求不需要批准需劳动部门批准需劳动部门批准加班工作时刻超过标准时刻确实是加班，休息日、法定节假日安排

25、工作也是加班一个周期内超过总标准工作时刻就属于加班，节假日安排工作也是加班一般不存在加班，只有法定节假日安排工作才算加班2.不同工时下的加班工资2.1标准工时制2.1.1【法律依据】劳动法第41条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后能够延长工作时刻，一般每日不得超过1小时。因专门缘故需要延长工作时刻的，在保障劳动者躯体健康的条件下延长工作时刻每日不得超过3小时，然而每月不得超过36小时。劳动法第38条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。劳动法第四十四条规定， 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时刻工资的工资酬劳：(一)安排劳动者延长工作

26、时刻的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资酬劳;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资酬劳;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资酬劳 因此，关于实行标准工时制的劳动者，假如在“五一”等法定节假日加班，加班费应当以不低于日工资基数的3倍支付加班工资，而在5月2日、3日加班应当以公休日加班的标准给予双倍支付工资。注：以标准工时制安排加班的，休息日加班能够安排补休，平常工作日和法定节假日安排加班的不能安排补休，只能发放加班工资。2.1.2【案例】钞票某的工作为标准工时制，日工资为160元。由于工作需要，单位安排她在2012年“十一

27、”国庆长假期间加班3天，其中占用法定国庆节假期1天，占用周末休息日2天，没有安排补休。计算钞票某2012年10月能够获得多少加班工资。假如公司拒绝支付加班工资，钞票某能够得到什么救济？分析：加班3天工资16031160221120（元）。扣除她本人工资160元/天3天480元，钞票某本月加班费应许多于1120480640（元）。假如公司不同意支付，钞票某可向劳动行政部门反映，由劳动行政部门责令用人单位限期支付；公司逾期仍不支付的，由劳动行政部门责令公司支付，并按应付金额的50%以上100%以下的标准向钞票某加付赔偿金（即320元以上640元以下）。2.2综合计算工时制度2.2.1【法律依据】劳

28、动合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动酬劳、工作时刻、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。综合计算工时工作制中总法定标准工作时刻应按以月、季、年等不同周期的计算工时制度分不折算为166.64小时/月、500小时/季、2000小时/年。加班工资的支付标准为：用人单位依法安排劳动者在在整个综合计算周期法定标准工作时刻总数以

29、外延长工作时刻的，按照不低于劳动者本人小时工资标准的150%支付加班工资；安排劳动者在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动者本人日或小时工资标准300%的加班工资。（依照相关规定，“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法的规定支付职工的工资酬劳。”因此关于实行综合计算工时工作制的职员，工作日正好是双休日的，属于正常工作，不能获得加班工资）劳动者每日连续工作时刻不得超过11小时，而且每周至少休息一天。2.2.2【法律风险】企业实行综合工时制的程序合法性；没有按要求改变用功形式。2.2.3【防范措施】第一步是经与工

30、会、职工代表大会或劳动者协商，提出方案和意见；第二步是与工会或者职工代表平等协商确定工作、休息时刻；第三步是将企业的工作、休息制度向职工公示；公示的方法包括（1）公司网站公布法；（2）电子邮件通知法；（3）公告栏张贴法；（4）合同约定告知法（适用于订立合同在审批之后的职员。而关于合同订立在前的职员，则需要双方对合同进行变更，否则，合同约定的工时制优先适用）。第四步是向审批部门申报。2.2.4【案例分析】【案例1】小王大学毕业后在当地参加了工作，2年后被深圳某公司所录用，双方签订期限为3年的劳动合同，约定工作时刻为标准工时制，每天工作8小时，每周工作不超过40小时。在合同履行过程中，公司通过了劳

31、动行政部门综合计算工时制的批预备案，要求小王签订变更劳动合同协议书，变更劳动合同中的标准工时制为综合计算工时制。并表示，假如小王拒绝签订，则该综合计算工时制度作为公司民主程序指定的规章制度，向小王公示后即生效。请问，公司这种讲法正确吗？假如小王拒绝签订变更劳动合同协议书，则新工时制对小王有效吗？基于此案，如何做好公司变换工时的治理工作？分析：依照劳动合同法第四条（上述法律依据）规定，该案例中公司变更工时制度的一系列复杂程序合法，向劳动者公示后劳动者只能被动同意吗？答案是否定的。通过上述一系列复杂程序制定的新工时制并不因为上述程序的合法而因此的发生对劳动者原劳动合同工时的变更。假如劳动者认为新工

32、时制损害到自己的合法即得权益（实行综合工时制后，劳动者加班的双倍工资将被合法的减少至1.5倍），不情愿执行新工时制，仍同意执行劳动合同中约定的标准工时制或者实际履行的标准工时制作为自己的工作时刻并申请仲裁或者诉讼要求确认的，应当得到仲裁委或法院的支持。因为，劳动合同约定的标准工时制在先，新批准的综合计算工时制在后，依照劳动合同法第35条，变更劳动者劳动合同条款需要和劳动者协商一致并采纳书面形式，因此假如劳动者不同意变更劳动合同所约定或者实际履行过程中差不多成为事实的标准工时制，拒绝签订变更劳动合同（变更工时）协议书，则会出现这么一个情况：公司规章制度工时制与劳动合同约定的工时制不一致-规章制度

33、规定是综合计算工时制，而劳动者的劳动合同却约定的是标准工时制。在这种情况下，依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持”。因此，针对用人单位要求实行新工时制度时，劳动者并非只能被动同意，劳动者有权优先选择适用劳动合同所约定的工时制。【防范措施】用人单位如何做好本单位工时变换治理工作？变更工时前与工会和劳动者协商报经相关劳动行政部门批准与老大难者协商签订变更劳动合同书。补充：变更劳动合同的三种情况：第一，劳动合同法第35条规定：与劳动者协商一致变更

34、劳动合同；第二，劳动合同法第40条第二款：劳动者不胜任工作时变更劳动合同；第三，劳动合同法第40条第三款：劳动合同所订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的能够变更劳动合同。变更劳动合同应当与劳动者签订书面的变更劳动合同协议书，一是法律的硬性要求，二是如此做能为用人单位有效的保存了相关证据，幸免了以后职员反悔要求实行原工时制情况的发生【案例2】王丽是北京某家五星级酒店的领班。2013年，由于园博会的举办，专门多游客纷纷入住王丽所在的酒店，酒店生意特不行。但是包括王丽在内的职员每天上班时刻要达到12个小时，有时甚至更多。然而到月底发工资的时候，每个人都大吃一惊，难道没有一分加班

35、费。这让大伙儿十分气愤。因此，大伙儿推举王丽向酒店经理抗议，要求公司支付加班费。酒店经理却不慌不忙地讲，王丽他们入职时候签订的劳动合同上规定的工作时刻是综合计算工时制，因此按照法律规定是没有加班费的。因此王丽代表众多职员提起仲裁，请求酒店支付长期加班的加班费以及拖欠劳动酬劳的额外经济补偿金。判决：劳动争议仲裁委员会支持了王丽的全部仲裁申请。分析：酒店经理声称王丽等人签订的劳动合同上规定的工作时刻是综合计算工时制，然而却没有人社部门的审批，因此王丽等人仍应当按照标准工作时刻计算加班。【案例3】赵某应聘至某食品公司制冰车间工作，工作两个月后，赵某认为公司超时加班，违反了劳动法相关规定，因此向当地部

36、门举报。劳动保障行政部门深入调查之后发觉，调查考勤证据得知，该公司制冰车每年在5、6、7、8月为生产旺季，工作时刻为每天10小时，每周休息一天，另外8个月为淡季，制冰车间职员每天工作5小时，有正常双休日，此外，该公司差不多审批综合计算工时工作制度并未违法。分析：该单位差不多审批，实行了一年期综合计算工时工作制，职工的工作时刻应当以一年为单位综合计算，只要其职工的一年总工作时刻不高于一年法定总标准时刻，则公司的工时制度就不违法。总工时=淡季+旺季=1020+833.2=1853.2小时标准全年工作时刻为：8*（365-104-11）=2000小时【案例4】某雪糕厂职员到劳动保障监察部门投诉称，该

37、厂端午节期间不放假。该职员请求劳动保障监察部门责令该厂支付加班费。劳动保障监察员经调查后，告知该职员，由于该厂已获批实行综合计算工时工作制，因此，职员端午节放假3天期间上班，仅端午节当日能拿到3倍的加班费。该职员表示费解：按照劳动法的规定，单位周末休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付给劳动者正常日工资200%的工资酬劳；在法定节假日安排工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。由此计算，自己端午三天上班应该获得7倍日工资的加班费。劳动保障监察员向他解释，在综合计算工时制下，综合计算周期内的总实际工作时刻没有超过总法定标准工作时刻，周末上班不需要支付加班费。分析：上

38、述某雪糕厂职员于6月20日端午节当天上班，则单位应按照劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资；6月21日、22日上班，且综合计算周期内的实际工作时刻没有超过法定标准工作时刻的部分，不支付加班工资也不调休；综合计算周期内的实际工作时刻超过法定标准工作时刻的部分，均按本人日或小时工资标准的150%支付加班工资。（2.3不定时工资制2.3.1【法律依据】劳动部工资支付暂行方法（劳部发1994489号）第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者不执行加班加点工资制度，其工资由用人单位按照本单位的工资制度，依照劳动者的劳动时刻和完成劳动定额情况计发.（待定）注：中央直属企业实行专门工时制的，经国

39、务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。其他用人单位要求实行专门工时制的，应向用人单位办理工商和法人登记机关的同级劳动保障行政部门提出申请。从全国性质的法律规定来看，并没有规定不定时工作制的加班情形，普遍认为不定时工作制是不计算加班时刻和加班费的，只有在部分地区如上海、深圳的工资支付条例中规定，在法定假日加班，不定时工时制的人员也有加班费，按300%的日工资支付。2.3.2【法律风险】加班费的纠纷2.3.3【风险防范】（1）用人单位发放工资前，要认真审核工资条，不能出现不定时工仍有加班工资这种情况（实行不定时工资制的劳动者）；（2）执行不定时工资制必须通过当地劳动部门审批；（3）企业必

40、须与执行不定时工时制的劳动者明确约定；（4）尽管不定时工时制不受加班时刻的限制，但企业仍在安排工作是必须按照劳动法的相关规定保证劳动者的休息权和身心健康。劳动法第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经劳动行政部门批准，能够实行其他工作和休息方法”。“其他工作和休息方法”具体是指“不定时工作制”和“综合计算工时工作制”两种。“不定时工作制”是不以标准工时制度确定的工作制度，企业以合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准来确定劳动者的工作时刻和休息时刻。“综合计算工时工作制”是分不以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时刻，但规定的条件是“其平均日工作时刻和平均周工作时刻应与法定标

41、准工作时刻差不多相同”。然而，实行不定时工作制的职工在法定节假日被安排工作时，企业需支付加班费。2.3.4【案例分析】A公司2007年4月经劳动部门审批对公司发货员等岗位执行不定时工资制。2007年8月，王某到A公司任发货员。双方订立劳动合同约定王某执行不定时工作制，月工资1500元。2008年5月23日，王某以个人缘故提出辞职，一个月后王某办理了离职手续。2008年7月16日，王某以公司经常安排加班加点，却未向其支付加班工资为由向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求A公司支付加班工资20412.16元，支付解除劳动合同经济补偿金1500元，额外经济补偿金750元。判决：劳动争议仲裁委员会

42、裁决，依法驳回王某的全部仲裁请求。分析：（1）用人单位因工作性质不宜采取定时工作制的，经批准能够实行不定时工作制。是针对生产特点、性质专门需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时下班，无法适用标准工作时刻或需要机动作业的职工而采取的一种工作制度。（2）依法审批工作实行不定时工作制的职工不适用加班规定。关于贯彻执行若干问题的意见第67条规定：经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第41条规定的日延长时刻标准和月延长时刻标准的限制。工资的支付1.【法律依据】工资支付暂行规定第七条规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提早在最近的工作日支付。2.【法律风险】未

43、按照法律规定发放工资。3.【防范措施】3.1工资支付的要求3.1.1工资支付的形式工资需以法定货币的形式支付，不得以实物及有价证券代替货币支付。法定货币特指人民币，没有任何例外情况。工资能够以现金的形式来支付或者托付银行代为支付。实务中一般用工规范的企业差不多上以工资卡的形式托付银行代发工资，银行的付款凭证就能够作为企业差不多实际支付工资的证据。但即使托付银行代发工资的也得再让职员签署工资表或工资单，因为银行的转账只显示工资的总额，不能体现工资的分项，因此需要补签工资表或工资单来体现工资的具体组成，如此操作能够降低企业的风险。一些用工不规范的企业，如有些不签劳动合同的企业会采纳发放现金的形式来

44、支付工资，一旦涉诉能够否认用工的事实，事实上如此操作有时候是徒劳，因为职员想证明劳动关系的途径多的是。3.1.2工资支付的期限工资必须在企业与职员约定的日期及时支付，如遇节假日或休息日，则应提早在最近的工作日支付，不得推迟支付。工资每月至少支付一次，假如双方约定好也可一月支付几次。实务中工资支付的期限不要选择在固定的日期支付，而应当选择在一个期间内支付，如此对企业更有利，可操作性更强。如在劳动合同中约定每月的某日至某日或每月的某日之前支付上一月的工资。实务中企业是每月支付一次工资，但不是支付当月的工资，而是支付上一个月的工资。企业如此操作一来能够留住职员接着干活；二来能够占职员点廉价。因为资金

45、是有它的时刻价值的，特不关于企业来讲，最起码晚付几天工资还能生点利息了。3.1.3工资支付的方式工资应当直接支付给职员本人，假如职员因故不能亲自领取工资的，能够托付他人代领，代领者需要在企业工资支付的书面记录中予以签字确认。实务中以现金形式发放工资的企业才存在职员因故托付他人代领工资的情形，托付银行支付工资的企业不存在这种情形，职员因故的只需事后补签工资表或工资单即可。职员因故托付他人的需要出具授权托付书，以防出现职员事后否认托付事实的风险，受托人还需在工资表或工资单中签字确认。3.1.4工资支付的凭证企业必须书面记录支付职职员资的数额、时刻、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。企业在支

46、付工资时应当向职员提供一份其个人的工资清单。实务中企业一般差不多上以工资表或工资单的形式来记录职职员资的发放情况。依照法律规定，“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握治理的，用人单位应当提供；用人单位不能提供的，应当承担不利的后果。”因此，在发生工资纠纷时，企业有义务提供工资支付的书面记录，否则将承担不利的法律后果。法律规定工资支付的书面记录企业只需要保存两年备查即可，因此讲假如职员想主张两年前的工资或加班费等，除非能够提供充分的证据，否则专门难得到支持。至于企业在支付工资时需要向职员提供一份其个人的工资清单，一般企业专门少有这么做的。3.1.5未足额及时支付工资的法律后果那个地点的未足额及时

47、支付工资具体包括克扣或者无故拖欠工资；不支付加班费；支付工资低于最低工资标准的情形。企业在支付工资时出现上述情形会承担不利的法律后果（1）职员能够随时解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金企业没有及时足额支付工资，哪怕只延期一天或只少付一块钞票差不多上违法行为，这种情形属于企业有过错，职员能够行使即时解除权，随时解除劳动合同，并要求企业承担经济补偿金。实务中因企业没有及时足额支付工资导致职员解除劳动合同并要求企业支付经济补偿金的是最常见的劳动争议案件。因此假如企业不能及时足额支付工资的，一定要跟职员协商好并以书面的形式予以确认，否则将随时面临承担不利法律后果的风险。（2）支付赔偿金劳动合同法第8

48、5条规定，企业出现没有及时足额支付工资的，劳动行政部门能够责令企业限期支付，假如企业逾期不支付的，责令企业按应付金额50%以上或100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。通过该条规定可知责令企业支付赔偿金的主体是劳动行政部门，而且前提条件是劳动行政部门责令企业限期支付而逾期未支付的。因此该条所述的情形不属于劳动争议处理的范围，不具有可诉性，不能直接向劳动争议仲裁机构申请仲裁或向法院起诉。（3）支付补偿金按照1994年施行的违反和解除劳动合同的经济补偿方法第3条的规定及各个地点工资支付条例相关条款的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时刻工资的，除在规定的时刻内全额

49、支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。通过该条规定可知要求企业支付25%补偿金是劳动争议仲裁机构和法院的权限。这与劳动合同法第85条劳动行政部门要求企业支付赔偿金并不冲突，因为两者适用的机构和适用的法律依据并不一样。但实务中假如劳动行政部分差不多让企业支付了赔偿金，职员还要求支付补偿金的，一般专门难得到劳动争议仲裁机构或法院的支持，因为如此无形中过重加大了企业的责任。（4）构成拒不支付劳动酬劳罪传统观念认为欠薪仅仅为欠债，欠薪本质上是民事行为，企业需要承担民事责任，甚至是行政责任，但可不能上升为刑事犯罪。但2013年施行的最高人民法院关于审理拒不支付劳动酬劳刑事案件适用法

50、律若干问题的解释差不多明确规定，以转移财产、逃匿等方法躲避支付劳动者的劳动酬劳或者有能力支付而不支付劳动者的劳动酬劳，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为是构成拒不支付劳动酬劳罪的。因此企业需要转变观念，引起足够的重视，不要因为欠薪再吃上刑事官司。假如企业想专门好的预防和操纵工资支付中的各种法律风险，不仅需要制定详细的薪酬制度，而且还得有其他制度相配套，如考勤休假制度，以及实际的考勤情况。因此讲只有企业先重视，认识到工资支付中存在诸多风险，假如不事先加以防范，今后一旦涉诉就会吃掉企业利润，甚至往常的盈利都得吐出来。3.2其他法律要求（1）每月从工资中扣损失赔偿金不得超过当月工资的20

51、%工资支付暂行规定第十六条：因劳动者本人缘故给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。（2）建议建立加班审批制度尽管加班审批制度不一定能够完全幸免加班费争议，但从实践看，有其效果。比如，江苏高级人民法院认为，用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持。（3）劳动合同中合理约定加班费计算基数关于加班费基数的约定，目前应该是多数地区都支持，但需注意：个不地区不支持约定加班

52、费计算基数。（4）法定节假日加班一般不能以补休代替加班费。劳动部关于职工工作时刻有关问题的复函规定，法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资酬劳，一般不安排补休。三、加班工资基数1.加班时刻的认定1.1目前我国对工作日内的间歇时刻是否属于工作时刻以及间歇时刻长短尚无法律规定，用人单位能够通过劳动合同约定或劳动规章制度如作息时刻加以规定，如工作时刻安排为：上午8:00-12:00，下午13:00-17:00，中午休息1小时，实务操作中用人单位通过民主程序制定并公示或告知劳动者的作息时刻，对用人单位和劳动者均具有约束力，因此中午休息1小时不应计入工作时刻。1.【法律依

53、据】1.1中华人民共和国劳动法第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时刻工资的工资酬劳。该条法律规定表明：加班费计算基数应为劳动者“正常工作时刻工资”。1.2依照关于工资总额组成的规定（国家统计局第1号令）第四条规定：“工资总额由下列六部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）专门情况下支付的工资。” 同时第十一条规定了劳动爱护的各项支出、出差伙食补助费、误餐补助等十四项不列入工资总额的范围。法律规定：在计算职员的加班工资时，加班工资计算基数首先按照劳动合同约定的月工资计算；假如没有约定，按照同

54、工同酬原则，参照同工种同类职工的标准计算；既没约定又没有参照标准的，则按照职员实际获得的月工资收入，扣除特不规奖金(如年终奖、一次性奖励等)、福利性(饭贴、车贴、通讯费等)、风险性(炒股等承担责任的费用)等项目后的正常工作时刻的月工资确定。假如给予的收入属于打包工资(每月给予一个确定的收入，包括奖金、车费、饭贴等所有费用)，或者双方约定的“正常工作时刻工资”标准明显不合理(如劳动合同约定的工资收入为最低工资)，或者单位为了减少正常工作时刻工资数额，恶意将本来应该计入正常工作时刻的工资项目归入特不规性奖金、福利性、风险性等项目中，那么加班工资则按照实际收入70%计算。2【法律风险】2.1加班费以

55、差不多工资作为基数引发争议。2.2加班时刻不确定，例如职员自动加班引发争议。3.【防范措施】3.1建立加班审批制度。（二）加班审批制度的设计原理：依照劳动争议调解仲裁法第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握治理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，在一般情况下，发生加班争议的，劳动争议仲裁委员会用人单位需要提提供考勤记录，假如用人单位拒不提供将承担不利后果。加班审批制度事实上用的是一种举证责任转移的方式，通过加大劳动者的申请义务，将加班的举证责任转嫁给劳动者，让劳动者举证来证明其在超出法定标准的时刻是在

56、加班，从而降低企业自身风险。3.2合同中约定关于加班费用的计算基数。同时，约定的内容符合国家的强制性性规定。4.【案例分析】【案例1：关于加班审批制度】黄某某系广西籍来沪从业人员，于2008年3月17日进入上海某周密模具公司设计部从事设计工作，双方签订了期限自2008年3月17日至2010年3月16日的劳动合同。2008年6月13日，公司以黄某不能胜任设计部工作岗位为由提出与黄某解除劳动合同或者另行安排其它岗位，黄某对解除劳动合同表示同意，并自2008年6月13日后未再在公司工作，但向公司提出“公司应支付其工作期间的加班费”，遭公司拒绝，公司认为，公司职员手册第四篇“加班治理”规定，公司不提倡

57、加班工作，确因工作需要加班的，应事前提出书面申请；未经公司批准而加班的，公司不予支付加班酬劳。确因工作需要加班，职员如无专门缘故，应服从公司加班安排。黄某于2008年3月17日进被告单位时签收上述职员手册，承诺严格遵守被告各项规章制度。因此，认为黄某没有加班，不需要支付加班工资。2008年6月27日，黄某向上海市嘉定区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付2008年3月17日至2008年6月17日的加班工资3500元；【判决】同年2008年11月20日，上海市嘉定区劳动争议仲裁委员会作出裁决：公司应支付原告2008年6月1日至13日的工资人民币1950元。后双方均诉讼至上海市嘉定区人民法院。

58、法院判决：最后法院判决驳回原告黄某某要求被告某某周密模具工业有限公司支付2008年3月17日至2008年6月17日的加班工资3500元的诉讼请求。【分析】自愿加班是否能够认定为加班？一般情况下，假如用人单位没有设立加班审批制度，那么双方发生争议，只要考勤记录中显示劳动者的劳动者离开单位与达到单位之间的时刻差超过法定工作时刻，则超出部分即能够认定为加班。而假如用人单位设立了加班审批制度，而职员没有通过相关的审批程序进行自愿加班的，即使考勤记录显示出在劳动者离开单位与达到单位之间的时刻差超过法定工作时刻，只能够认定劳动者在这段时刻内是在公司内，而无法表明超过法定标准的这段时刻是在加班，因此，不能认

59、定为加班。【案例2：关于加班基数】张某于2011年2月16日进入某公司从事技术研发工作，每周六固定加班8小时，合同约定工资4200元/月，其中含固定加班费420元/月，加班费计算基数为1140元/月。双方提供的薪资发放明细表显示张某2011年2月至6月工资结构为：“底薪工资1140元，技术工资2390元，加班费420元，职务津贴200元，全勤奖50元，小计4200元。”张某认为周六加班费计算基数应为4200元/月，该公司认为周六加班费计算基数应按双方劳动合同约定的1140元/月计算。双方协商未果，张某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司支付2011年2月16日至2011年6月30日每周六加

60、班8小时的加班费6604.14元。仲裁意见：张某2011年2月至6月的工资结构显示其正常工作时刻工资为1140+2390+ 200+50=3780元/月，双方劳动合同约定张某的加班费计算基数为1140元/月，畸低于其正常工作时刻工资标准，违反了中华人民共和国劳动法第四十四条关于加班费计算基数的强制性规定，依据中华人民共和国劳动合同法第二十六条第一款第三项的规定，双方劳动合同关于张某加班费计算基数为1140元/月的约定无效，张某的加班费应以其正常工作时刻工资3780元/月为计算基数。经核算，某公司应当支付张某2011年2月16日至2011年6月30日每周六8小时加班费人民币378021.75劳社