要件诉讼九步法讲解

1、要件诉讼九步法讲解一、经典三段论的启示一般逻辑学书谈到三段论都会 讲这个经典的例子，我们也从考察这个例子开始谈起：大 前提：所有人都会死小前提：苏格拉底是人结论：苏格拉底会死这是一个已经证立的三段论，是标准的演绎推理 的过程。这是一个静态的演示，没有反映人们的思考过程 和分析步骤，如果从动态的、实际应用的过程来考察，我 们可以得到法律适用的一些启示。1、首先，对结论的探求决定了大前提的领域和范围。从拉伦茨的话来讲，提由问 题的方式一定程度上决定了解答的可能。只有想要探讨苏 格拉底会不会死这个问题，才会指向寻找“所有人都会死”这 个大前提。如果我们探求的问题关于苏格拉底是不是一个 伟大的哲学家，

2、显然不会去寻找所有人都会死这样的大前 提。对于法律的适用来讲，当事人的利益诉求转化为法律 语言的诉讼请求之后，才会从此生发去寻找支持该请求的 法规范。当然，律师可以根据自己的专业知识衡量利弊后 建议当事人调整和更正自己的利益诉求，但律师应当充分 尊重当事人的处分权，优先考虑其利益诉求在法律上实现 的可能。2、其次，对结论的探求需要首先要明确小前提的 对象和性质。结论需要探求的是对象和莫一特征之间的关 系，这种关系是否成立首先要理清我们探求的对象是什 么？我们探求苏格拉底会不会死，首先要考察苏格拉底是 什么？如果苏格拉底是一座山，也不存在探讨死亡的问 题。所以，想要探讨当事人的利益诉求是否能得到

3、支持， 首先要探讨当事人之间构成了什么样的法律关系，不同的 法律关系会产生不同的权利义务。侵权的法律关系就没有 履行利益的赔偿，合同的法律关系也没有精神损害的赔偿。而对法律关系的探求也就是诉讼标的的确定过程。3、再次，对法律关系的探求又需要确定当事人之间发生了哪 些法律事实？当事人之间的法律关系不是凭空产生的，是基于一定的民事法律事实产生。这就需要目光在事实和规 范之间进行流连忘返的考察。这种考察一种需要一定的前 理解。如果没有对生与死的前理解，我们是无论如何也不 可能言说和理解苏格拉底会不会死这个话题。4、对案例的思考不是直线的、单向的思考，而是一种在事实和法律之 间对向交流、相互解明的思考

4、，直至事实和法律彼此一致为止。案件分析的开端通常是一种意义期待，对具备民法 知识的专业人士来讲，通常是在初次的匆匆一瞥就能产生 这种这种意义的期待。比如，当事人陈述说我们有过一个 约定，专业人士就会有合同的意义期待，当事人陈述说他 打了我一拳，专业人士就会有侵权的意义期待。产生这种 意义期待，需要有专业人士的先前理解。只有具备对民法 知识的先前理解，才有可能形成这种意义期待，一个从未 接触过民法知识和民法语言的人，可能会具有朴素的法感 情，觉得打人者应该赔偿，但无论如何也不会从法律的语 言和视角去观察和描述这个问题。一个律师，先前理解越 丰富，经验越广博，越能快速而准确地获得适当的意义期 待。

5、先前理解是一种长期学习、不断自我反省的过程，需 要勤奋扎实地学习业务知识，需要格物致知、虚心广博地 获取所服务领域的基础知识，需要善于总结、不断修正自 己的观点和经验。在这一点上，先前理解有别于“成见和先 入为主的判断”。成见和先入为主的判断来源于对由生、教 育背景、财富、行事风格等固有的标签式的意见，观察者 没有意识这种意见的不正确性或者虽然意识到但基于各种 原因不愿意纠正，成见和先入为主判断是专业人士执业过 程中必须予以排除的障碍。先前理解不同，先前理解是执 业的必要条件，是认识和把握事物的基础知识。两者最明 显的区分，在于运用者判断的标准和反省的意愿。先前理 解把客观事物的本来面貌作为判

6、断的标准，并且愿意通过 不断的反省来努力靠近事实的真想。而前者往往会固执己 见、囿于成见。意义期待是一种可能性的判断，还需要通 过收集证据和解释法律进行审慎严谨的反省、审视、修 正，最终达到事实和法律的一致。这种过程不同于有些法 官和律师的所谓的经验和直觉，他们认为问题的答案对于 专业人士来讲，一眼就能看由，请求权基础的思维纯粹就是寻找依据的过程。这种初期形成正当性确信，后期进行 一致性审查的做法，包含了严重的自负，与诉讼精细化的 理念和要求严重不符，事实上，思维和方案的不严谨也会 招致意想不到的失败。5、请求权基础的假设是双重变量之 间的思考坐标。用法规范这个尺子去衡量案件事实，对案 件分析

7、过程的这个比喻并不能说是很贴切，这是因为法规 范的内容常需解释，并不如尺子这般精确；待处理的案件 事实也并不如待测量的物体那般具体确定。大部分的案件 事实都非常复杂，而法规范只是攫取了部分有意义的片 段。在众多事实中，到底是应该忽略其他的事实，按照相 同案件相同处理来适用法律，还是应该着重强调法规范之 外的事实，按照不同案件不同处理而不适用法律。这些都 是需要慎重考察的。规范常需解释补充，事实常需说明和 查证，规范和事件之间的关系就是两个变量之间的关系， 这种“双重可变”关系，通过请求权基础的体系，可以使规范 和事实之间的流连忘返有所规则，更方便高效地思考。（拉伦茨110）二、大胆假设阶段根据

8、上述的分析进路，案例分 析的第一阶段包括前三个步骤，具体分为定事实、定关 系、定请求。通过当事人的陈述和证据，律师整理由相应 的法律事实，根据法律事实分析其中的法律关系，从复杂 的法律关系中全面查找请求权基础。这是大家最为困惑的“战法”环节，从0到1的转变，从事实到规范的跨越，完成于请求权基础的假设，这里的定是假定的意思，不是最终 的确定。请求权基础是牵起民法知识体系的牛鼻子。所有 的法律关系如果通过诉讼的途径救济，都必须具体化为民 法上的请求权，请求权的分析思路符合民法的构造思路， 符合程序上的诉讼思维。请求权基础作为基本的分析思 路，具有如下优点：一是全面，所有的法律关系寻求保护 都要转化

9、为请求权，请求权基础涵盖了民法的权利体系。 二是简洁，作为基本的分析工具，不能太过于繁杂，否则 无法成为一种工具，请求权基础根据德国民法和台湾民法 的介绍，大类不超过十种，可以整合成一个分析工具。并 且，根据分析的目的性和前提性，这几种之间还有一定的 检索顺序。三是深度，王泽鉴先生说，适用一个法条，就 是适用整个民法典。一个请求权基础根据案件的复杂程 度，可以逐渐向最基础的领域延伸，适用整个民法甚至整 个法律体系。比如，通过一般性条款等可以转向宪法、行 政法等法律的适用。请求权基础是浮在海面上的冰山一 角，通过熟悉请求权基础而串起整个民法体系。第一步， 定事实。律师根据自己对法律知识的前理解，对生活事实 赋予一定的意义期待，翻译为法言法语言说的法律事实。 但是这个事实只是假定的事实，还需要在进一步的审查中 予以补充、删减和修正。当然，此阶段主要依靠当事人一 方的陈述和证据，律师必须保持合理审慎的态度审视当事 人所使用的语言和提交