建设工程施工合同争议实务施工合同的效力问题课件

1、施工合同的效力问题关键点022： 施工合同无效的情形施工合同无效的情形一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益违反法律、行政法规的强制性规定 根据现行法规之规定，具体包括：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 ；（施工合同纠纷解释（一）第一条）2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 ；（施工合同纠纷解释（一）第一条）3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（施工合同纠纷解释（一）第一条）4、承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义

2、与他人签订建设工程施工合同；（施工合同纠纷解释（一）第四条）5、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续；（施工合同纠纷解释（二）第二条）法定合同无效事由格式条款免责条款施工合同无效的常见情形关键点023： 无效情形之一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益蔡日海与朱治和、罗艳芬建设工程施工合同纠纷二审民事判决书广西壮族自治区百色市中级人民法院（2015）百中民二终字第24号基本案情：1、2012年9月25日，朱治和与蔡日海签订了一份工程承包施工合同书；2、2012年11月15日，朱治和、罗艳芬向蔡日海出具了一份欠条，欠条内容为：“兹欠到蔡日海同志工程款计人民币柒万陆仟伍佰元整（76500元

3、），现限于2012年11月25日前一次性还清”。一审：原告蔡日海以被告朱治和、罗艳芬违反合同约定，拖欠工程款为由，向法院起诉，请求支付工程款、违约金及利息。一审法院认为：玉凤镇亭怀至能带公路属于田阳县交通运输局2013年安排建设实施的项目，至2012年9月25日被告朱治和与原告蔡日海签订的工程承包施工合同书时，该公路没有开工建设。被告朱治和没有取得承建该公路资格，采取欺骗手段与原告签订合同，根据中华人民共和国合同法第五十二条第一款第（一）项的规定，被告朱治和与原告蔡日海于2012年9月25日签订的工程承包施工合同书应当认定为无效合同。造成合同无效，过错责任在于被告朱治和，应当由被告朱治和全部承

4、担过错责任。一审法院判决：被告朱治和、罗艳芬共同向原告蔡日海赔偿经济损失。蔡日海与朱治和、罗艳芬建设工程施工合同纠纷二审民事判决书广西壮族自治区百色市中级人民法院（2015）百中民二终字第24号二审：上诉人朱治和与一审被告罗艳芬采取欺骗方式与被上诉人蔡日海签订工程承包施工合同书，该合同中指向的工程项目未立项，并不存在，根据中华人民共和国合同法第五十二条第一款第（一）项规定，工程承包施工合同书应当无效。工程承包施工合同书不属于合同法规定的建设工程施工合同，一审法院认定案由错误，本院予以纠正，本案案由应定为无效合同纠纷。对合同无效造成的损失，由过错方承担赔偿责任。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

5、江苏广宇建设集团有限公司与新疆国大房地产开发有限公司昌吉分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终403号基本案情：1、新疆国大昌吉分公司（发包人）与江苏广宇公司（承包人）签订了多份建设工程施工合同；2、2011年12月18日，双方签订了圣水雅阁一期决算协议书及二期工程主体工程决算协议书；3、圣水雅阁一期决算协议书中载明：乙方承建圣水雅阁小区1#、2#、4#、6#、8#、17#楼，双方同意最终决算总造价为3913万元，截止2011年12月18日，甲方已付乙方施工款4013万元，即已超付给乙方100万元，因乙方至今尚未付完民工工资，经市政府出面协商，甲

6、方同意借款乙方350万元作为民工返乡工资款，签订此协议时即终算后甲方已超付给乙方564万元，双方同意将此超付564万元转到二期作为工程款，双方截止2011年12月18日，一期工程也全部清算完毕，.,以上10点经双方协商同意作为最终决算，双方再不做另算。以上几点同具法律效果。”；二期工程主体工程决算协议书中载明：”经双方协商：乙方承建圣水雅阁9#、10#、11#楼双方同意由乙方承建三栋楼主体未封顶，由甲方收回施建，终止原合同协议，达成以下几点：乙方已完成主体工程19260m2,双方确定主体单方造价为850元/m2,总额为1637万元，直接2011年12月18日甲方已付1234万，再加上一期超付5

7、64万，共计付给1789万元，再承付商品砼170万元，即付乙方1968万。二期决算总造价1637，甲方已超付331万，经双方协商同意此超付款作为个人借款给候乃青（计息），.,以上几点经双方协商同意作为二期工程最终清算，再不另算。以上几点同具法律效力。”，江苏广宇建设集团有限公司与新疆国大房地产开发有限公司昌吉分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终403号双方争议焦点：两份结算协议书的效力一审：江苏广宇公司在一审中主张该两份结算协议书系被告单方出具，没有经过任何部门测量决算，且原告在受到被告胁迫的情况下签署了圣水雅阁一期决算协议书及二期工程主体工程

8、决算协议书。一审法院认为：由于广宇公司未能举证证实其受胁迫的事实，应承担举证不能的不利后果，一审法院对此辩解理由不予采信。双方均应按照圣水雅阁一期决算协议书及二期工程主体工程决算协议书履行各自约定的权利与义务。江苏广宇公司认为该两份决算协议书中约定的单价远远低于成本价，并要求对诉争工程造价进行审计、鉴定，因双方已经对诉争工程达成了结算协议，对原告（江苏广宇公司）要求对诉争工程的造价进行鉴定的申请不予准许。一审法院判决:驳回原告江苏广宇建设集团有限公司的诉讼请求。江苏广宇建设集团有限公司与新疆国大房地产开发有限公司昌吉分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016

9、）新民终403号二审：江苏广宇公司上诉称，圣水雅阁一期决算协议书及二期工程主体工程决算协议书不能作为涉案标的的结算依据。在一审中认为该两份结算协议书系被告单方出具，没有经过任何部门测量决算，且原告在受到被告胁迫的情况下签署了圣水雅阁一期决算协议书及二期工程主体工程决算协议书。两份决算书是国大公司盖好章、签好名后交给广宇公司侯乃青的，让其直接签名盖章。上诉人认为决算是一项非常复杂的工作，侯乃青在无相关专业人员配合下，无法全部知晓。昌吉市政府为解决圣水雅阁农民工工资问题，对公司债权债务结算于不顾，强迫广宇公司在国大公司提供的两份与事实不符的决算书上签字。二审法院认为：2011年12月18日，双方签

10、订了圣水雅阁一期决算协议书及二期工程主体工程决算协议书。对于两份决算协议书的真实性，双方均予以认可，本院予以认定。上诉人称两份协议书是在被胁迫的情况下签订的。根据中华人民共和国合同法第五十二条第一款第(一)项、第五十四条第二款、第五十五条第一款第（一）项的有关规定，上诉人江苏广宇公司应当举证证实存在胁迫的事实，并且在协议签订的一年内行使撤销权。但上诉人未在法定期限内行使撤销权，且在一、二审审理期间始终不能提供有效证据证实存在胁迫的事实。对于该项理由，本院不予支持。二审裁判结果 ：驳回上诉，维持原判。关键点024： 无效情形之恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 嘉兴市天顺建设有限公司、嘉兴市

11、南湖区宝玛日用品有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书浙江省高级人民法院（2016）浙民申811号基本案情：1、天顺公司与宝玛公司于2012年7月31日签订建设工程施工合同，约定宝玛公司将位于凤桥镇工业园的厂房土建工程发包给天顺公司施工。2、2013年7月19日，天顺公司向浦发银行嘉兴分行出具关于放弃建设工程价款优先权的承诺函，表示知晓并同意宝玛公司将嘉南土国用（2011）第1025296号在建工程（即本案所涉工程）抵押给浦发银行嘉兴分行，明确放弃根据中华人民共和国合同法第二百八十六条规定对该工程享有的优先受偿权，在浦发银行嘉兴分行实现抵押权时，其有权作为抵押权人就该在建工程

12、折价或者拍卖的价款全额受偿，该承诺仅对浦发银行嘉兴分行有效。3、宝玛公司将获取400万元的委托贷款（远方公司委托浦发银行嘉兴分行放款给宝玛公司）该委托贷款通过丁毅转账偿付远方公司的垫付款。嘉兴市天顺建设有限公司、嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书浙江省高级人民法院（2016）浙民申811号本案的争议焦点，主要在于天顺公司关于放弃建设工程价款优先权的承诺函是否有效？一审：天顺公司请求确认双方的建设工程施工合同解除，要求宝玛公司支付已完工部分的工程款并确认其就工程拍卖、变卖款享有优先受偿权。法院认为：天顺公司依法对诉争的在建工程享有优先受偿权，其对浦发银

13、行嘉兴分行承诺放弃优先受偿权是对其自身权利的处分，符合意思自治原则。天顺公司在诉讼中并未提供证据切实证明在出具承诺的过程中有受到欺诈、胁迫的情形，其主张该承诺无效的意见有违诚实信用原则，不应得到采信。同时，天顺公司也在“承诺函”中明确表示该承诺仅对第三人浦发银行嘉兴分行有效。考虑到天顺公司并不可能知晓宝玛公司的债权人数量及债务数额的情况，如对该承诺作天顺公司完全放弃优先权退位于普通债权人理解的话，有违一般常人所做的判断。因此天顺公司所要表达的意思为改变优先权的顺位利益，即由浦发银行嘉兴分行享有在本案所涉在建工程的折价、变卖款中对债权优先受偿的第一顺位权利，但在浦发银行嘉兴分行完全实现抵押权且工

14、程的折价、变卖款有剩余的情况下，天顺公司仍对该剩余部分的款项享有优先受偿的权利。同时，即使作出上述认定的话，由于工程价款的数额是确定的，当事人改变顺位利益的行为也并不对其他普通债权人的利益造成额外的损害，影响其债权的实现。一审裁判结果：在宝玛公司厂房（限于天顺公司施工部分）的折价、拍卖的价款清偿浦发银行嘉兴分行在（2014）嘉南商初字第142号民事判决确认的抵押债权后，天顺公司有权就上述第二项（给付工程款）债权在剩余价款中优先受偿；嘉兴市天顺建设有限公司、嘉兴市南湖区宝玛日用品有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书浙江省高级人民法院（2016）浙民申811号二审：天顺公司主张

15、：该贷款最终清偿宝玛公司欠浦发银行债务的事实，可以推定浦发银行嘉兴分行以不作为的方式，有意隐瞒该笔贷款不是专款专用于在建工程的事实，存在共同欺骗天顺公司的事实。法院认为：天顺公司对浦发银行嘉兴分行所出具的关于放弃建设工程价款优先权的承诺函合法有效。天顺公司二审以欺诈为由请求撤销该承诺函，理由不能成立。二审裁判结果：驳回上诉，维持原判。再审：再审申请人（天顺公司）主张：根据中华人民共和国民法通则第五十八条第一款第四项、中华人民共和国合同法第五十二条第一款第（二）项，前述垫付逾期贷款、委托贷款行为、抵押行为均为无效。即使浦发银行嘉兴分行没有合谋欺诈，从属于委托贷款的抵押权也应是后顺位于天顺公司的工

16、程价款优先受偿权。关于放弃建设工程价款优先权的承诺函仅是针对浦发银行嘉兴分行作出，只对浦发银行嘉兴分行有效。法院认为：天顺公司在出具关于放弃建设工程价款优先权的承诺函时，并未明确需以所获得的贷款专款专用于在建工程为放弃优先权之前提，而宝玛公司法定代表人叶芳来向天顺公司出具的保证专款专用之承诺函也未作为关于放弃建设工程价款优先权的承诺函的附件，故宝玛公司所获得的贷款是否用于在建工程并不影响天顺公司出具的关于放弃建设工程价款优先权的承诺函之效力。再审裁判结果：驳回嘉兴市天顺建设有限公司的再审申请。关键点025： 无效情形之以合法形式掩盖非法目的 广东省江门中医药学校、康芝兰建设工程施工合同纠纷再审

17、民事判决书广东省江门市中级人民法院（2018）粤07民再1号基本案情：1、中医药学校（发包人）与康芝兰（承包人）签订的合作兴建办公宿舍楼协议书、关于合作兴建江门中医药学校综合办公楼学生宿舍楼的补充协议书、办公宿舍楼二期合作协议书；上述协议签订后，康芝兰依约投入资金建设上述工程，上述工程现均已竣工并交付中医药学校使用。2、综合办公楼、宿舍楼的项目，属于政府采购的工程项目；3、中医药学校以邀请招标的方式确定篁庄建筑公司为中医药学校综合办公楼及学生宿舍楼项目的施工单位；4、康芝兰挂靠篁庄建筑公司、环市建筑公司参加邀请招标。5、中医药学校与篁庄建筑公司、环市建筑公司签订的两份建设工程施工合同。康芝兰在

18、一、二审及再审均以其已按合作兴建办公宿舍楼协议书、合作兴建办公宿舍楼补充协议书及办公宿舍楼二期合作协议书的约定支付投资款为由诉请中医药学校返还投资款及资金占用费，而中医药学校则以康芝兰并无实际支付投资款，康芝兰系涉案工程的承包施工方，本案不是民间借贷，也不是投资纠纷，而是建筑工程施工合同纠纷，应驳回康芝兰的诉请为由进行抗辩。一审认为属于借贷关系，二审法院认为属于借贷关系。广东省江门中医药学校、康芝兰建设工程施工合同纠纷再审民事判决书广东省江门市中级人民法院（2018）粤07民再1号再审法院认为：1、合同性质不存在实际发生借款的事实，即双方不存在民间借贷问题。实际履行中，双方更无共同投资、共负盈

19、亏、共担风险的行为，故双方建设综合办公宿舍楼的关系亦不属于合作开发房地产的法律关系。应确认康芝兰与中医药学校的纠纷应为建设工程施工合同纠纷。2、偿还办公宿舍楼投资款计划、偿还办公宿舍楼二期投资款计划效力认定的问题代表中医药学校一方与康芝兰签订上述计划，系周某收受康芝兰行贿款，与康芝兰串通所为。周某当时的行为根本不能正确反映中医药学校与康芝兰的实际关系，而是在收受贿赂的情况下与康芝兰互相串通，损害中医药学校正当利益所为，故依中华人民共和国合同法第五十二条第一款第(二)、(五)项的规定，上述计划应认定无效。广东省江门中医药学校、康芝兰建设工程施工合同纠纷再审民事判决书广东省江门市中级人民法院（20

20、18）粤07民再1号再审法院认为：3、康芝兰挂靠篁庄建筑公司和环市建筑公司承建中医药学校的办公宿舍楼一、二期工程的行为效力的问题首先，中医药学校的邀请招标行为无效。本案工程项目未经省级政府批准，明显不属可进行邀请招标范围，发改局仍批准中医药学校的邀请招标，依中华人民共和国民法通则第五十八条第一款“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的；”规定，应确认中医药学校的邀请招标的行为无效。其次，邀请招标行为无效，中医药学校与篁庄建筑公司、环市建筑公司签订的两份建设工程施工合同亦是无效。第一，邀请招标行为无效，篁庄建筑公司、环市建筑公司中标行为亦无效，由此应确认两份建设工程施工合同失去合法有

21、效的基础；第二，康芝兰对中医药学校综合办公宿舍楼一、二期工程的建设，实质是康芝兰在没有资质的情况下，利用篁庄建筑公司、环市建筑公司的资质以该两建筑公司名义进行施工建设。康芝兰这种以行贿手段与中医药学校签订合作兴建办公宿舍楼一、二期工程协议(实际既无投资又无借贷)，又以两建筑公司名义进行施工建设，目的是达到既收取中医药学校资金占用费(在实际中康芝兰无支付所谓总合作款项，而在合作协议中却约定：资金占用费的计算为按照初始时康芝兰已付清总合作款项、中医药学校每年以未偿还的资金余额为本金，按照年利率计算资金占用费，又赚取建设工程利润，显属以合法形式掩盖非法目的的行为。依据中华人民共和国合同法第五十二条“

22、合同无效的法定情形有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，上述两份建设工程施工合同亦是无效。广东省江门中医药学校、康芝兰建设工程施工合同纠纷再审民事判决书广东省江门市中级人民法院（2018）粤07民再1号再审法院裁判结果：本案再审发现新的证据足以推翻一、二审判决，确认本案为建设工程施工合同纠纷，而康芝兰却以本案系合作开发房地产合同纠纷为由诉请中医药学校返还投资款及资金占用费，显然无事实依据及法律依据，故康芝兰的请求应予驳回。关键点026： 无效情形之损害社会公共利益湖南省中龙投资集团股份有限公司与湖南省华龙建筑工程有限公司建设工

23、程施工合同纠纷二审民事判决书湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民终4214号基本案情：1、中龙公司（发包人）、华龙公司（承包人）双方于2014年2月26日签订的建设工程施工合同；2、中龙公司认为，华龙公司未经招投标就以取得承包权名义对外擅自对外整体转包、肢解分包，已经违反了合同和法律的规定，中龙公司因无关分包人的无理讨债而不能正常经营，且双方于2014年2月26日签订的建设工程施工合同违反了中华人民共和国城乡规划法第四十条的规定，请求法院确定合同无效。争议焦点：合同效力一审法院认为：建设工程施工合同的性质是中龙公司、华龙公司双方在中龙公司在未取得相关土地出让、工程规划许可的情况下，特别

24、是未经过工程招投标的程序之前，双方签订的建设工程施工合同的前合同或者是预合同，不是正式的建设工程施工合同。该建设工程施工合同违反的应该是中华人民共和国招标投标法的第三条、第四条等规定，规避了招标。如前所述，中龙公司、华龙公司双方于2014年2月26日签订的建设工程施工合同违反了中华人民共和国招标投标法的第三条、第四条的规定，属于中华人民共和国合同法第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应为无效的合同。故中龙公司要求原审法院确认该建设工程施工合同无效的诉求，原审法院予以支持。湖南省中龙投资集团股份有限公司与湖南省华龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

25、湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民终4214号上诉人华龙公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定合同无效是错误的。1、华龙公司与中龙公司均为民营企业，公司完全有权决定公司项目的采购方式，并不一定要采用招投标方式。2、中龙大厦的项目并非招投标法中规定的必须进行招标的项目，因此中龙公司未经招投标将中龙大厦发包给华龙公司并未违反法律的强制性规定。3、中龙公司与华龙公司就中龙大厦签订的建设工程施工合同并不符合合同法第52条规定的合同无效情形，因此不应被认定为无效合同。二审法院认为：双方合同内容以最终招标投标完成后签订的正式合同为准，故该合同应为双方就中龙大厦项目的建设施工签订的预约合同。然

26、中龙大厦直至一审法庭辩论终结前并未取得国有土地使用权证，亦未取得建筑工程规划许可证，故中龙公司与华龙公司签订的建设工程施工合同实则规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管，并直接危及社会的公共安全及人民群众的生命财产安全，因此，根据合同法第五十二条第一款第（四）项“损害社会公共利益的合同无效”的规定，该合同应被认定为无效合同。关键点027：无效情形之承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的施工资质资质标准：1、 施工总承包企业资质等级标准说明：施工总承包企业特级资质标准已由二七年三月十三日发布的关于印发的通知(建市200772号)修订。原建筑业企业资质等级标准（

27、建建200182号）中施工总承包特级资质标准同时废止。2、 施工总承包企业特级资质标准 3、 专业承包企业资质等级标准 4、 建筑业劳务分包企业资质标准 黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书最高人民法院（2013）民一终字第93号法院认为：江西通威公司将其承包的工程交由黄国盛、林心勇施工，并非仅将工程中的劳务作业发包给黄国盛、林心勇，黄国盛、林心勇不具备相应的施工资质。违反了合同法 、建筑法、建设工程质量管理条例的强制性规定应认定无效。依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条（ 建设工程施工

28、合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 ）之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息。争议焦点：合同效力关键点028：无效情形之没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 刘志远与长春建工新吉润建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书吉林省高级人民法院（2013）吉民一终字第140号基本案情：1、新吉润公司通过招投标方式与吉林省西部土地整理大安指挥部签订了土地开发整理大安项目（一区）综合三标段工程施工合同，中标金额为5500多万元。2、新吉润公司将该工程以1500万元的价格分包给刘志远。因

29、刘志远不具备建设工程施工所要求的相应的资质，刘志远假借“光大国际建设工程总公司长春分公司”的名义与新吉润公司签订了工程施工分包合同一审：刘志远主张工程施工分包合同无效，施工的工程价款应当按照新吉润公司在国家有关部门备案的中标文件制定的核算标准进行计算。要求新吉润公司支付尚欠工程款及对其造成的损失。一审法院认为：刘志远与新吉润公司是劳务关系而非工程分包关系。证据表明新吉润公司与刘志远系劳务及提供机械设备的租赁关系，而非分包关系。一审裁判结果：判决支持新吉润公司向刘志远给付劳务费及机械使用费。刘志远与长春建工新吉润建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书吉林省高级人民法院（2013）吉民一终

30、字第140号二审：一、关于刘志远与新吉润公司之间的法律关系性质问题。根据中华人民共和国合同法第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，刘志远履行了工程施工义务，新吉润公司支付了部分工程价款，符合建设工程施工合同的特征。因此，双方当事人之间应为建设工程施工合同关系。二、关于合同效力问题。根据中华人民共和国合同法第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第一款第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效”的规定，新吉润公司承包了吉林省西

31、部土地开发整理大安项目一区综合三标段的工程后，将工程转包给不具备资质的自然人刘志远，刘志远假借光大国际建设工程总公司长城分公司的名义与新吉润公司签订了工程施工分包合同，该合同违反上述规定，应当认定为无效。根据中华人民共和国合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，新吉润公司因该合同取得的相关利益应当折价向刘志远补偿。二审裁判结果：变更吉林省白城市中级人民法院（2011）白民二初字第38号民事判决主文第一项“被告于本判决生效后立即向原告给付劳务费及机械使用费600000元”为“长春建工新吉润建设有限公司于本判决生效

32、后立即给付刘志远工程款8289931.28元”。关键点029：无效情形之建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的必须招标而未招标1、招标投标法第三条 2、必须招标的工程项目规定3、必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定中标无效的情形1、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的（招标投标法第五十条、工程建设项目施工招标投标办法第六十九条）2、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的（招标投标法

33、第五十二条、工程建设项目施工招标投标办法第七十一条）3、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的（招标投标法第五十三条、工程建设项目施工招标投标办法第七十四条）4、 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的（招标投标法第五十四条、工程建设项目施工招标投标办法第七十五条）5、依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的（招标投标法第五十五条、工程建设项目施工招标投标办法第七十六条）6、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标

34、委员会否决后自行确定中标人的（招标投标法第五十七条）上诉人新疆维吾尔自治区交通建设管理局、上诉人甘肃宏伟建设集团有限公司、上诉人中国银行股份有限公司定西分行建设工程施工合同纠纷上诉案最高人民法院（2014）民一终字第76号基本案情：1、 2004年12月，交通管理局以新疆维吾尔自治区高等级公路建设指挥部项目执行办公室的名义与宏伟公司签订了施工合同。2、该工程为世界银行贷款项目，为必须进行招标的项目。3、施工合同签订时间为2004年12月，而双方约定的开工时间为2004年8月25日，进场施工时间为2004年7月。法院认为：从约定的时间和内容即可以看出，在工程招投标之前，双方当事人就涉案工程由宏伟

35、公司承建，已达成合意。依据中华人民共和国招投标法第四十三条、第五十五条之规定，在确定中标人前，招标人与投标人就实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。另依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第一款第三项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同应当认定无效。因此，涉案施工合同应为无效合同。关键点030：无效情形之承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同发包人违法分包的承包人、转承包人承包人总包违法分包、转包人签订建设工程施工合同的行为无效有资质的主体没有资质实际施工人挂靠

36、关系签订建设工程施工合同的行为无效最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。中化四建（总包方）案例解读之收缴非法所得本案基本法律关系工程转包燃气公司（业主） 银豪公司结算价款：870865元无资质、无许可结算价款： 518142.5元获利352722.5元总包合同1、云梦人民法院对中化四建公司作出民事制裁决定书，以中化四建公司违反建筑法第二十九条第一、三款，合同法第二百

37、七十二条第三款关于建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成及禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位的规定，属于违法分包，依据民法通则第一百三十四条第三款、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条以下简称“司法解释第四条”的规定，决定：收缴被制裁人中国化学工程第四建设有限公司非法所得352722.5元，上缴国库。本案结果2、中化四建公司不服云梦人民法院作出的民事制裁决定书，向湖北省孝感市中级人民法院以下简称“孝感中院”申请复议，请求撤销该民事制裁决定书，主要理由是：在案件已经撤诉且相关证据未经质证、审理，对基本案件事实未经审理查明的情况下做出民事制裁决定，认定3

38、52722.5元属于非法所得，没有事实依据，也违反“未经过质证的证据不得作为定案依据”基本法律准则，严重违反了法律规定。案件基本事实未查清，案件事实本身存在诸多争议，云梦人民法院对事实的认定上完全是主观认定。涉案工程承包合同系伪造，“中国化学工程第四建设有限公司湖北项目部（5）”印章属伪造，涉案的双方的还款协议，云梦人民法院没有审查这些证据的原件，如何就能确定中化四建公司和业主之间的工程款不会有争议？云梦人民法院声称中化四建公司与银豪公司达成了一个和解协议，该和解协议并非法院作出的生效法律文书，银豪公司也并未丧失案件的诉权，中化四建公司与银豪公司的最终争议金额也没有定论，双方仍然可能就结算金额

39、等发生争议而起诉到法院，并且中化四建公司与业主方结算款也并不确定，云梦人民法院在未开庭质证、审理的情况下，认定银豪公司与中化四建公司的工程款为518142.50元，认定中化四建公司与项目业主方的工程款为870865元没有依据。工程款差价并不等于非法获利，工程差价款352722.5元认定为非法所得缺乏事实和法律依据。2014年8月20日，孝感中院作出复议决定：驳回申请，维持原决定。本案结果关键点031：无效情形之未取得建设工程规划许可证等规划审批手续解释（二）中关于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的规定解释（二）第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工

40、程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。对照地方高级法院的解答北京发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。如何理解“建设工程许可等规划审批手续”建设工程许可建设用地规划许可证 建设工程规划许可证 施工许可证 以出让方式取得国

41、有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后；以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后 。 办理条件提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。 时间：建筑工程开工前。建筑法第8条 不办理许可证的法律性质未取得建设用地规划许可证 土地管理法第43条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；城乡规划法38条：未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。城乡规划法第40条 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当

42、向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。违反效力性强制规定未取得建设工程规划许可证 违反效力性强制规定未取得施工许可证 建筑法第7条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。不违反效力性强制规定如何理解“起诉前取得”起诉前合同效力补正的时间节点采用“起诉前”表述的司法解释最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条 开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，

43、应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第9条 转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第11条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。 但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出

44、让手续的，应当认定合同有效 。如何理解“起诉前取得”起诉前合同效力补正的时间节点采用“起诉前”表述的司法解释最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第15条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开

45、发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。如何理解“起诉前取得”起诉前合同效力补正的时间节点采用“一审法庭辩论终结前”表述的司法解释最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第2条 出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第3条 出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但

46、在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。 租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。合同法解释（一）第9条 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；关键点032：无效情形之格式条款相关规定格式条款无效的规定1、 合同法第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除

47、其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。2、最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。（注：合同法第三十九条第一款 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。合同法第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效

48、。）青岛鑫光正建筑节能开发有限公司与杨天兵建设工程施工合同纠纷二审民事判决书山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终3541号基本案情：1、鑫光正公司（甲方）与杨天兵（乙方）签订外墙保温工程施工合同一份，约定杨天兵从鑫光正公司承包潍坊凯旋城小区楼房的外墙保温工程，承包方式为包工不包料。2、合同第八条约定：“各种材料应本着在保证工程质量的前提下，合理用料，严格按照甲乙双方的标准执行（附各种材料耗用定额单），超过标准用料部分由乙方承担材料款”。3、合同签订后杨天兵按鑫光正公司要求进场施工，现该工程已验收竣工。一审：鑫光正公司向一审法院起诉请求：请求判令杨天兵赔偿损失。法院认为：合同系鑫光正公

49、司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与杨天兵协商条款，属于采用格式条款订立的合同，应当受到相关法律、法规的规制。双方本已在合同中约定承包方式为包工不包料，却又在第八条约定超出约定用料由杨天兵承担材料款，加重杨天兵责任。中华人民共和国合同法第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”该法第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。本案中，鑫光

50、正公司在格式条款（即合同第八条）中加重杨天兵责任，在庭审中并未提供证据证明双方在签订合同时鑫光正公司已采取合理的方式提请杨天兵注意该条款，杨天兵辩称对该条款并不知情，且从合同本身看该条款也未设置与其他条款明显不同的标识，故依法认定该格式条款无效，鑫光正公司无权依据该无效条款向杨天兵主张多耗用物料的损失。一审裁判结果：驳回青岛鑫光正建筑节能开发有限公司的诉讼请求。青岛鑫光正建筑节能开发有限公司与杨天兵建设工程施工合同纠纷二审民事判决书山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终3541号二审：鑫光正公司上诉称，原审判决适用法律错误。合同中约定“包工不包料”是双方对工钱和料由谁负责的约定，意思是

51、由被上诉人负责工钱，上诉人负责料的供应，不是原审法院认定的被上诉人可以无限制的使用工程用料。合同中约定施工用料的数量，不是免除上诉人的责任，加重被上诉人责任的情形，不属于合同法第40条规定的无效情形。鑫光正公司向一审法院起诉请求：请求判令杨天兵赔偿损失。法院认为：根据谁主张、谁举证的原则，上诉人应当举证证明其主张的用料超额情况及损失数额，其提供的工程出库单、结算单等证据，除有被上诉人签字确认的单据外，其它单据均无法确认系由被上诉人消耗使用；至于涉案工程实际用料量与上诉人主张的用料量计算不一致的原因，被上诉人提供了由上诉人处工作人员出具的证明，能够证明实际用料数量与约定用料数量存在差异的原因，亦

52、能够证明上诉人所主张计算的用料量存在瑕疵，上诉人虽然对该证明内容持有异议，但并未履行核实义务，亦未提供有效反驳证据。由此可见，双方虽然在合同中约定“超过标准用料部分由乙方承担材料款”，但是上诉人提供的出库单、结算单等证据并不能如实反映涉案工程施工过程中的真实耗材量，其主张的超额用料损失情况证据不足，应当承担举证不能的不利后果。另外，从双方签订的合同内容看，被上诉人的承包方式是“包工”，施工材料由上诉人提供，双方在合同第八条约定“各种材料应本着在保证工程质量的前提下，合理用料，严格按照甲乙双方的标准执行（附各种材料耗用定额单）”，在涉案工程已经竣工验收合格且没有证据证明被上诉人存在虚耗材料的情况

53、下，应当认定被上诉人已经履行了合理用料的施工义务，何况被上诉人已经对施工用料情况作出了合理的解释说明，在此情况下，上诉人仍要求被上诉人承担赔偿责任有违公平、合理原则。原审关于合同第八条系无效条款的认定缺乏依据，本院不予支持。二审裁判结果：驳回上诉，维持原判。青岛鑫光正建筑节能开发有限公司与杨天兵建设工程施工合同纠纷二审民事判决书山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终3541号关键点033：无效情形之免责条款相关规定合同法第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。基本案情：1、2010年5月20日，薄占奎与亿利达公司签订“亿

54、钢”新建25500KVA镍铁炉钢结构厂房基础工程施工合同书。约定由薄占奎为亿利达公司承建厂房基础工程、室内设备基础、二层砼地面、外围砖墙。2、2010年5月22日，薄占奎与临沂亿利达钢铁有限公司签订“亿钢”扩建第二条36烧结生产主厂房烟囱及配套土建工程施工合同书，约定由薄占奎为亿利达公司承建烧结主厂房土建及二层钢结构，烟囱及配套土建工程。3、后亿利达公司将该工程的权利义务转由中亿公司承受。4、2010年5月21日，冀清亮（一审原告）与薄占奎签订补充协议一份，约定被告薄占奎将其承包的25500KVA镍铁电炉车间基础及其附助土建工程、36烧结主厂房土建工程的承包权转让给原告冀清亮，并约定原告冀清亮

55、支付给被告薄占奎工程造价的7%的转让费。5、2010年7月9日，冀清亮实际施工的工程由中亿公司和薄占奎共同验收，并由冀清亮将工程预算书送交中亿公司定审，涉案工程已经验收并实际使用。2011年9月2日，冀清亮与薄占奎共同签订结算清单，认定冀清亮施工的工程总造价为6893547.3元，被告薄占奎支付383万元并支付其他材料费用65万元，尚欠2413547.3元。6、在重审过程中，冀清亮、薄占奎分别向法庭提交冀清亮与薄占奎于2013年2月7日签订的调解协议书各一份，冀清亮用于证明原告持有的协议书与薄占奎持有的协议书有明显的差异。薄占奎用于证明薄占奎按协议书的约定当天向冀清亮支付了90万元的工程款。7、该两份调解