中国涉外收养法律适用问题探析

1、.：.；中国涉外收养法律适用问题探析 内容提要中国的涉外收养在国内与国际大背景中获得了空前的开展，但中国涉外收养立法仍存在空白点，特别是对涉外收养效能及其准据法选择缺乏明确详细的规定。当今国际社会的通行做法，有的主张涉外收养适用收养人属人法或被收养人属人法，抑或重叠适用收养人与被收养人属人法的，有的坚持适用法院地法或收养发生地法的，还有采取折衷主义或倡导适用与被收养儿童福利相关的最亲密联络原那么的。在我国制定民法典以及倡导国际私法法典化的过程中，应思索世界贸易组织框架下国际人员流动的新特点，着重分析研讨中国涉外收养法律适用的立法取向，尽能够维护涉外收养效能的国际性或趋同化，努力减少或消除“跛足

2、收养。关 键 词涉外收养/国际法/跛足收养正 文在各国经济贸易往来的根底上，不同国家与地域之间的政治、文化乃至宗教等方面的联络越来越亲密，不同国家与地域之间的人员流动日益频繁而且规模不断扩展，各国人民之间相互杂居的景象增多，产生了跨国或跨地域的收养关系。这种跨国或跨地域的收养关系又统称涉外收养或国际收养，普通有广义和狭义之分。广义的“涉外收养是指凡具有涉外要素的收养关系，即在收养关系的各要素中，有一种或数种要素超出一国或一定地域的范围，与其他国家或地域有一定联络的收养关系。狭义的“涉外收养是指收养人与被收养人属于不同国家或惯常居住于不同国家的收养关系，即超国籍或国境的收养关系，通常称为跨国收养

3、。本文将着重从广义的涉外收养角度，讨论中国涉外收养效能的准据法选择问题。一中国涉外收养立法概略在中国，收养子女是自古即有的比较常见的社会景象。新中国成立后，为保证和规范正常的收养行为，在婚姻法及有关司法解释和规章中对收养问题都有一些规定。1950年的婚姻法就规定养父母与养子女相互间的关系适用于父母与子女间的权益义务关系，该法第13条明文规定：“父母对于子女有抚养教育的义务；子女对于父母有赡养扶助的义务，双方均不得虐待或遗弃。养父母与养子女相互间的关系，适用前项规定。1980年的婚姻法也强调维护合法的收养关系，该法第20条规定：“国家维护合法的收养关系。养父母和养子女间的权益和义务，适用本法对父

4、母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权益和义务，因收养关系的成立而消除。最高人民法院也有不少关于收养的司法解释，例如，解放初的，1984年经过的，以及司法部于1982年制定的，对维护正当的收养关系起了积极作用。自我国1980年恢复公证制度以后，涉外含涉港澳台的收养公证也在逐年递增。随着收养实际的开展，已有的规定已不能满足处理收养问题的需求，特别是难以顺应改革开放以后日益增多的涉外收养的开展。为进一步健全和完善我国的收养制度，1991年12月29日公布的以下简称“中国收养法，标志着我国收养制度的初步建立。在中国收养制度的开展过程中，涉外收养也从无到有并获得了不断开展，历史上出现的一次较大规模

5、的涉外收养能够要算抗日战争终了后，在东北三省留下了大批日本儿童为当地的中国老百姓所收养，不过，这只是一种未经任何手续或法律程序的现实收养。除此以外，新中国成立之初也有少量涉外收养，注：有关中国涉外收养的统计数字，假设未特别阐明，那么仅指中国大陆的儿童被收养的情况，不包括中国港澳台地域的儿童被外国人收养的数据。对于这些不多见的涉外收养案件，除了靠一些政策和内部指示办理外，只需的相关条文作为法律根据，1950年的婚姻法第13条、1980年的婚姻法第20条可以类推适用于涉外收养，同时，最高人民法院的有关收养的司法解释也可作为办理涉外收养的参考。1985年的第10条将养子女和亲生子女列于同等的承继顺序

6、，规定养子女享用同亲生子女同等的承继权，也是处置涉外收养关系中的承继权的根据。长期以来，中国有关涉外收养的法律，无论是实体法、程序法，还是冲突法都是不够完善、不够健全的。因此，改革开放以前，中国有关部门在处置境内的涉外收养时通常是不论收养当事人都是外国人还是一方是外国人，都根据我国政策和法律办理，而且要求华侨之间在国外成立的收养关系除要遵守所在国法律外还应遵守我国法律。1978年改革开放以后，随着对外开放和交流的开展，中国涉外收养的数量有所添加。据司法部有关统计资料阐明，自1981年至1989年，外国人、外籍华人、华侨、港澳台同胞在中国办理的涉外收养含涉港澳台收养的公证约10000件。自198

7、9年以后，中国的涉外收养呈现突飞猛进的势头，在世界“收养潮的推进下，不只是在中国居住的外籍教师、留学生和任务人员要求收养中国儿童，其他一些未在中国居住的外国人也参与了这支收养大军，从而使得中国的涉外收养数量迅速添加。进入21世纪，每年外国人在中国收养的儿童数量迅速增长，及至2003年和2004年在向每年2万人迈进。在涉外收养数量不断添加的同时，收养人的范围也越来越广泛，包括美国、加拿大、瑞典、挪威、丹麦、芬兰、荷兰、英国、比利时、西班牙、澳大利亚和新加坡注：中国从1993年收养法颁行后，因新加坡与中国法律有冲突而不允许办理新加坡人收养中国儿童的涉外收养，直到2004年4月1日才重新恢复中国与新

8、加坡之间的涉外收养。参见S. 8 and S. 9 of the Adoption of Children Act； Leong Wai Kum， Halsbury s Law of Singapore： Family Law， The Butterworth Group Companies of Asia 2001， pp. 345-349.又见http： /fcd. ecitizen. gov. sg/cp_adoptachild. htm/等10余个国家的人员。总的来说，中国的涉外收养从无到有，从小到大，进入20世纪90年代已初具规模并有能够在21世纪获得更进一步的开展。在中国收养法实施

9、以前，中国在涉外、涉华侨、涉港澳台收养方面，根本处于无法可依的形状，难以顺应日益增多的涉外收养情势。注：蔡诚著：，载，人民法院1994年版，第94页。1991年中国收养法以及的制定及其修订，注：1998年全国人大对1991年的收养法进展了修订，1993年民政部对“实施方法进展修订，并将其更名为。阐明我国的涉外收养制度正在国际社会跨国收养的普遍实际影响下逐渐确立和完善。然而，有关涉外收养准据法确实立，国际国内目前尚无一致的方式。目前我国也还没有全面、系统的调整涉外收养关系的法律。1991年经过的中国收养法及其后来的修订，仅有一条第21条对外国人收养问题作了简单规定，此外，就是1999年颁行的。我

10、国民法通那么“对涉外收养问题的准据法，无明文规定，注：韩德培主编：，武汉大学1983年版，第397页。只需第148条的规定可以类推适用于涉外收养关系。关于中国对涉外收养关系的法律适用的立法选择问题，有必要结合世界涉外收养立法的潮流与中国的实践情况详细分析，探寻科学合理的方式。二当今国际社会关于涉外收养效能的准据法选择在各国收养法中，收养目的不同，收养的效能也不同。收养效能实践上是收养目的的直接反映。基于不同的收养目的，各国法律对收养效能的规定也千差万别。诸如完全收养的目的在于使被收养儿童完全融入养家，因此一些坚持完全收养的国家的法律都规定被收养儿童获得收养人婚生子女的身份。不完全收养或简单收养

11、的目的主要在于为儿童提供某种方式的社会协助 ，注：See P. Shifman， “ Kinship by Adoption： Where Adoption Differs from Natural Affinity ， in 23 Israel Law Review， 1989， pp. 34-76. 因此被收养人不用完全融入养家，也不要求与原出生家庭断绝关系。因此，各国法律对这类收养的效能规定也各有不同。有些国家的立法以为血缘关系不可完全割断，不仅规定被收养儿童与原出生家庭可坚持关系，而且规定被收养儿童与收养人之间的亲子关系及与其家庭成员之间的亲属关系同样存在。但也有些国家以为，收养者与被

12、收养者之间所构成的是一种类似于自然血亲关系的拟制血亲关系，这便要求被收养者完全融入收养者的家庭中。还有少数国家的法律采取了折衷的态度，规定了两种收养方式。关于涉外收养的效能的法律适用问题，在各国的实际学说与实际中的主要分歧是依收养人法还是依被收养人法抑或依法院地法决议。注：唐阐明：，中山大学1987年版，第273-275页。大部分学者主张“收养成立后，收养人与被收养人间既然构成了父母子女关系，故收养效能应适用收养人属人法。注：韩德培主编：，武汉大学1983年版，第396页。台湾地域学者陈隆修说得更详细：“收养之效能应依收养人之属人法决议之；假设由夫妻双方共同收养，那么依规范该婚姻之属人法之法律

13、决议之；但夫妻一方死亡后，应依生存之他方之属人法决议之。注：陈隆修：，台北五南图书出版公司1989年版，第290页。实际中，法国、日本、土耳其、奥地利、意大利、罗马尼亚等一些国家的法律规定涉外收养的效能适用收养人属人法，例如，第2300条规定：“收养的效能由收养人的属人法规定。夫妻双方所赞同的收养，其效能由规定婚姻效能的法律规定。注：余先予主编：，法律1990年版，第147页。日本旧第19条第2款规定：“收养的效能及收养的终止，依养亲的本国法。注：有关分析可参见山田镣一著：，日本有斐阁株式会社1969年版，第268-276页。意大利第20条规定：“收养人和被收养人之间的关系，适用收养人收养时的

14、本国法。注：李双元、徐国建主编：，武汉大学1998年版，第525页。一些国际条约或公约也主张涉外收养的效能适用收养人的属人法，如海牙第26条第2款和第27条就规定，为了强化儿童原住国与收养国的协作机制，要求依公约成立的收养应得到各缔约国的成认，其效能依收养国或成认国的法律决议。有部分学者坚持涉外收养效能应适用被收养人属人法，像法国的魏斯就主张，“收养制度的设立是为了维护被收养者的利益，故收养效能应该适用被收养人的本国法。注：韩德培主编：，武汉大学1983年版，第396页。实际中，也有部分国家的法律作了这样的规定，例如，阿根廷第32条规定：“假设收养是在海外成立的话，收养人和被收养人之间的法律位

15、置、权益和义务应受被收养人所在国的当时的法律支配。泰国第35条第2款规定：“养子女与血亲属之间的权益和义务，依养子女本国法。印度对待跨国收养效能的准据法选择的做法非常特别，它明确要求“凡跨国收养效能或有关争议的处理皆依1908年。注：第13条第1款和第44条对此有明文规定。参见R. Blanplain， International Encyclopaedia of Laws： Private International law India ， Kluwer Law International， Hague 2003， pp. 167-169. 还有主张对涉外收养效能应重叠适用收养人与被收养人法

16、的。卢峻先生就区分收养本身之效能与及于当事人间效能而分别确立准据法，他指出对前者有采“养亲与养子双方各该本国法主义的做法，对后者那么可推行“养亲兼养子之属人法说。注：卢峻：，中国政法大学1998年版，第249-250页。例如，前南斯拉夫1982年第45条规定：“对收养的效能，依收养人和被收养人在实行收养时的本国法。假设收养人和被收养人国籍不同，应依他们共同住所所在国法律。“收养人和被收养人国籍不同，而住所也不在同一国家，假设他们中一人为南斯拉夫社会主义联邦共和国的公民，那么依南斯拉夫社会主义联邦共和国法律。假设收养人和被收养人都不是南斯拉夫社会主义联邦共和国公民，那么依被收养人之本国法律。注：

17、该法至今仍在新塞黑共和国Serbia and Montenegro适用。参见R. Blanplain， International Encyclopaedia of Laws： Private International law India ， Hague： Kluwer Law International， 2001， pp. 185-186.强调涉外收养效能应重叠适用收养人与被收养人属人法的做法，因“忽视了确定未成年人住所的困难在英国遭到了剧烈的批判。注：英J. H. C. 莫里斯主编：，李双元等译，中国大百科全书1998年版，第727页。不过，有论者却提出了相反的看法，以为“不仅要思索收

18、养人和被收养儿童住所地法，而且也不可忽视被收养儿童亲生父母的住所地法。注：Sir Peter North and J. J. Fawcett， Cheshire and North s Private International Law， Butterworths London Ltd. ， 1999， p. 905. 还有个别学者指出，对于涉外收养效能的准据法选择，有时不得不思索与被收养儿童福利相关的最亲密联络原那么。注：J. -G. Castel， Canadian Conflict of Laws， 4th ed. ， Butterworths Canada Ltd. ， 1997， p

19、p. 446-448. 不仅如此，赞成涉外收养效能适用法院地法的实际学说和实际也不稀有。如戴西与莫里斯在论及涉外收养的承继权问题时特别强调了法院地法即英国法的作用。注：Lawrence Collins and Others， Dicey and Morris on the Conflict of Laws， 13th ed. ， Sweet Maxwell Ltd. ， 2000， pp. 896-901. 还有学者以1987年瑞士为例，以为在涉外收养效能的准据法选择上存在“适用收养发生地法的做法。注：黄进：，三联书店香港1997年版，第237页。此外，在涉外收养效能的法律适用上，也有采取折衷

20、主义立场的，注：苏远成：，台湾五南图书出版公司1988年版，第342-347页。 一些国际条约或公约要求区分不同问题分别适用收养人或被收养人的属人法。注：黄进主编：，法律1999年版，第489页。例如，第74条规定：“收养的效能，就收养人的遗产而言，依收养人的属人法调整，但关于姓氏及被收养人对其原来家庭所保管的权益义务，以及收养人对其遗产的关系，依被收养人的属人法调整。第10条只明确要求赋予收养人与被收养人婚生父母子女关系的权益和义务，未明文规定依何法决议，但它实践上指的是不论是依收养人的属人法还是依被收养人的属人法，都应保证他们享有合法的婚生父母子女的权益义务。第9条规定：“在完全收养、收养

21、准正及其他类似情况下，被收养人与收养人及其家庭成员之间的权益义务关系，包括抚养关系，均依支配收养人与其家庭之间权益义务关系的法律决议；被收养人与其原出生家庭之间的权益义务关系应解除，只需禁婚的限制依然保管。该公约第10条又规定：“对于不属于完全收养等类型的收养，收养人与被收养人之间的权益义务关系适用收养人住所地法；被收养人与其原出生家庭之间的权益义务关系适用被收养人收养时的惯常居住地法。该公约第11条进一步对收养人与被收养人之间的承继权适用的法律做了规定，即适用各自承继的法律决议之。而海牙在强调儿童原住国与收养国的协作机制时，实践上也未摆脱折衷主义姿态。当前世界各国在处理涉外收养关系适用法律的

22、详细做法并不一致，普通法系国家偏重于管辖权的处置方式，大陆法系国家那么倾向于法律适用的处置方式，归纳起来，大致有五种制度：第一，法国、前苏联等国实行涉外收养适用被收养人本国法的制度；第二，德国、意大利、丹麦等国实行涉外收养适用收养人本国法的制度；第三，瑞典、挪威、希腊等国实行涉外收养适用收养人与被收养人各该本国法的制度；日本的涉外收养成立要件的法律适用与前述国家一样，涉外收养的法律效能适用收养人本国法；第四，美国实行涉外收养适用法院地法的制度；第五，英国实行涉外收养同时适用法院地法及收养人或被收养人属人法的制度。注：刘铁铮：，台湾三民书局1994年版，第173-194页；赵守博：，台湾学生书局

23、1977年版，第68-74页；余先予主编：，法律1989年版，第252-253页。三中国涉外收养效能的准据法选择的立法取向我国关于涉外收养法律适用的立法，最早的能够要算民法通那么第148条的规定，即“抚养适用与被抚养人有最亲密联络的国家的法律，该规定可以适用于涉外收养，即因收养而产生的抚养关系可采用最亲密联络原那么适用法律。关于被外国人收养的中国儿童的国籍问题，我国国籍法第10条和第14条规定，被收养的中国公民可以根据收养人及已成年的被收养人的愿望，保管或恳求退出中国国籍，但假设收养人为定居在我国的无国籍或国籍不明的人，根据国籍法第6条规定的精神，被收养人普通具有中国国籍。曾用专章对涉外收养做

24、出过规定，涉及被收养人的国籍问题，而且明确规定涉外收养的效能适用收养人住所地法律。注：蔡诚：，载，人民法院1994年版，第98页。但最后经过收养法时删除了这一章，只规定：“外国人按照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女，该当提供收养人的年龄、婚姻、职业、财富、安康、有无受过刑事处分等情况的证明资料，该证明资料须经其所在国公证机构或者公证人公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人该当与送养人订立书面协议，亲身向民政部门登记，并到指定的公证处办理公证。收养关系自公证证明之日起成立。1998年修订时也没有处理涉外收养准据法问题。1999年颁行的第3条虽然对原来实

25、施方法中有关涉外收养法律适用问题的规定作了不同程度的修正，但主要还是针对收养关系成立的，并未对涉外收养效能的法律适用做出详细规定，虽然添加了“因收养人所在国法律的规定与中国法律的规定不一致而产生的问题，由两国政府有关部门协商处置这一内容，但它要求“外国人在华收养子女，该当符合中国有关收养法律的规定，并该当符合收养人所在国有关收养法律的规定，将原规定中的“收养人居住地国改为“收养人所在国。从一定意义上说，这一修正不仅毫无提高，甚至还是一种倒退。由于“所在国这一非法律术语含混不清，使人难以把握。它既非国际社会通用的衔接点，注：海牙国际私法会议1993年经过的以“惯常居住地为衔接点，在公约第2条、第

26、14条及其他条款中均有明确规定；而结合国1989年经过的第21条c项那么强调“儿童原住国这一衔接点。也非国际私法常见的衔接点，如大陆法系的“国籍或普通法系的“住所、“居所与“惯常居所。可以说，中国涉外收养立法没有关于涉外收养的效能的明确规定，即使要将收养法第21条和“登记方法第2条与第3条硬算作是规范外国人在华收养中国儿童的收养效能的规定，那么，中国涉外收养立法也未对中国人包括华侨在中国或在中国境外收养外国儿童的收养效能做出任何规定。此外，对于外国人依外国法收养了外国籍儿童，后来移居中国，中国能否成认这种收养的法律效能呢？中国人包括华侨在外国收养中国籍或外国籍儿童的收养效能应适用何国法律以及中

27、国能否成认这种收养的法律效能呢？对这类问题，亟需进展深化的实际研讨和实际探求，寻求最正确处理途径和方案。不过，我国不少专家学者主张：“在中国境外的中国人包括华侨收养的外国儿童，我国原那么上成认其法律效能，但作为被收养人的外国儿童如要求参与中国国籍，应另行举行入籍手续。注：韩德培主编：，武汉大学1983年版，第397页。还有学者指出：“因收养，无论依中国法或外国法建立的父母子女关系，亦可适用与养父母、养子女有亲密联络的国家的法律。但发生与我国公民有关的涉外收养关系，应留意如下各点：凡在境内发生的涉外收养关系，依中国法，被外国人收养的中国儿童，仍应保管中国国籍，如须变卦国籍，应依中国办理；在外国的

28、中国公民包括华侨收养外国儿童，普通应予成认，但作为被收养人的外国儿童要求参与中国国籍的，亦应依法办理入籍手续。注：张仲伯主编：，中国政法大学1995年版，第346-347页。而由韩德培教授召集的一批著名的国际私法学家共同起草的那么反映了我国大部分国际私法学者对涉外收养效能的准据法选择的共识，该示范法第条规定：“收养效能，适用收养时收养人的住所地法或者惯常居住地法。注：中国国际私法学会：，法律2000年版，第31页。在详细司法实际中，对于我国的涉外收养的效能，法院普通坚持依中国法处置的原那么。这一原那么在现代国际社会的开展过程中能否真实可行以及对于涉外收养效能的其他方面的问题，还有待于进展更广泛

29、、更深层次的研讨和讨论，找出真实可行的处理方法和途径。总之，中国的涉外收养制度仍处于开展阶段，尚不成熟，需求在涉外收养的详细实际中不断修正和完善，需求有更多关怀儿童利益的专家学者进展更全面、更深化的研讨并提供科学的实际根据和指点，需求司法部门和立法部门加强和完善中国涉外收养的立法和司法实际，保证和促进中国的涉外收养沿着安康、有序、合法的轨道开展，顺该当今国际社会蓬勃开展和日益兴隆的跨国收养大趋势的客观要求。四终了语伴随着国际收养制度的开展，我国的涉外收养制度也得以确立和完善，但就目前情况看，我国仅允许美国、加拿大等十余个国家的人员来华收养中国儿童，除了一些国家在收养本质要件与方式要件的法律规定同我国收养法存在冲突外，更大程度上是涉外收养效能的法律冲突的妨碍。因此，加大对涉外收养效能及其准据法选择问题研讨，不仅有助于规范我国的涉