反思法律史研究中的类型学方法

1、.反思法律史研讨中的“类型学方法中国法律史研讨的另一种思绪PAGE 1：.；PAGE 612004年12月号 US-China Law Review, ISSN 1548-6605总第一卷，第1期总第1期 美中法律评论 China Business Review(Journal),Inc.,USA43反思法律史研讨中的“类型学方法中国法律史研讨的另一种思绪本文原载于2004年第5期。中南财经政法大学法学院陈景良陈景良，中南财经政法大学法学院教授，法学博士，湖北武汉，：430073。 71646043; : sixiabcyahoo.摘要：马克思韦伯的“类型学研讨方法

2、曾影响了中国学界一代学人，法律史的研讨也不例外。文章以为，以“类型学的方法研讨中国法律史，宛如运用一把“奥卡姆的剃刀，利刃所到之处固然使中国的法律传统之异质性得到了彰显，给人以明晰可见的明快感，但与此同时，中国法律传统中的鲜活个性与时代特征也经常因此而受遮盖。故文章主张，在我们以尊重的态度运用马克思韦伯的类型学方法的同时，还要对此种方法坚持警醒。文章以为：从中国文化的内在理路了解法律史与中国法律传统，在当前的学界显得尤为重要。关键词：类型学方法 马克思韦伯 中国文化的内在理路一、从马马克思韦伯说起近代中国，学术知识的各个谱系都充斥着西方的强势话语，法学相对于其它学科更是有过之而无不及。人们不仅

3、用西方法学中的名词编织着未来中国大地上法治的愉快理想，同时也以西方法学的知识谱系去剪裁着中国的历史与传统。用“类型学的方法研讨中国法律史或中西传统法文化就是其典型之一，其中马克思韦伯对当代中国的学界影响尤巨，故本文不得不从此说起。马克思韦伯Max Weber，18641920作为当代最有影响的社会学家之一，他的名字在中国的学术界，尤其是法学界庶几家喻户晓，人人皆知。其著作在汉语学界广为翻译和流传，笔者案头能见到的著作大体可分三类：其一，综合类。主要有由于晓、陈维刚翻译，三联书店(北京)1987年12月出版的；洪天富翻译，由江苏人民1993年8月出版的，此书的另一译本为王容芬所译，由商务1995

4、年10月出版，饶有兴趣的是这两个不同的译本分别在1997年、2003年再次印刷；由姚增广翻译，上海译文1981年出版的；林荣远译，商务1997年12月出版的上下两大厚册，此译本很快又于1998年5月以10000份的数量再度印刷。需求指出的是，这类综合性的著作虽不以法律命名，但其中很多内容却与法律，尤其与中国传统的法律相关，如等。其二，以社会学的目光讨论法律与社会的专门著作，如由张乃根翻译、中国大百科全书1998年9月出版的，不过此书实应译为。其三，研讨马克思韦伯生平与思想的传记与著作。如：由德国著名学者迪尔克克勒斯著，郭锋译，法律2000年9月出版的；美国学者莱因哈特本迪克斯著、刘北成等译、顾

5、忠华审校，上海人民2002年3月出版的；王威海编著，辽海1999年7月出版的；杜询诚著，上海社会科学院1993年4月出版的中国传统伦理与近代资本主义兼评韦伯；台湾学者林端著，中国政法大学2002年5月出版的，本书的作者曾游学于韦伯的故土，并在德国海德堡大学获社会学博士学位，是研讨韦伯社会学的专家，其对中国传统法文化的察看，慧眼独具，发现尤多；李猛编，载论丛第一辑，由上海人民2001年7月出版的。另外，近日于坊间又看到由广西师范大学2004年5月出版的，该作品集共五本、。这套书由台湾学者康乐、简惠美、胡昌智等人译出，经台湾远流公司授权在大陆出版发行，书前有苏国勋教授写的序文，文笔甚佳，值得一读。

6、一个人的著作及其思想、生平在短短的缺乏二十年的时间内，能在海峡两岸中国人的心目中引起如此剧烈的共鸣，足见其察看法律与社会的思想及方法有其独到的价值。那么，韦伯的思想有哪些特点，又是如何影响一代中国学人的呢？这些都必需先简单交待，然后才干对其质疑。先说方法论。韦伯作为古典的社会学家，也是现代文化比较研讨的先驱人物之一，他对中国古代法律察看的睿智之光就是在与西方宗教伦理与资本主义精神的比较研讨中折射出来的。韦伯终身努力于调查“世界诸宗教的经济伦理观，亦即试图从比较的角度，去讨论世界主要民族的精神文化气质与该民族的社会经济开展之间的内在关系，并在研讨中构成了本人独特的研讨方法“了解与“理想型的方法，

7、学者又称之为“类型学研讨方法。在韦伯的研讨中，“理想类型可分为两种：一是“历史学的理想类型；二是“社会学的理想类型。前者如韦伯在一书所经常运用的术语“资本主义文化、“新教伦理等。由于这种理想类型是在特殊的时空条件下构成的，亦即是在一定的历史进程中构成的，因此又被称为“构成过程中的理想类型；后者指韦伯所讲的“三种权益类型，即指“克里斯玛型统治、“传统型统治、“法制型统治。1韦伯以为，合法性是统治的根底，合法的统治主要包括以上三种类型，但只需最后一种“法制型统治，才是独一具有合理性与合法性的统治。韦伯以为，这三种“理想类型虽在详细的历史进程中很少单独见到，但作为一种笼统原那么或典型却又是在任何时空

8、条件下都能够存在的，所以又称为“纯粹的理想类型。普通所说的作为韦伯会学方法论概念的理想类型，主要是指后者。翻译韦伯一书的译者于晓说：“理想类型ideal-type是韦伯社会学实际中最重要的方法论概念之一。2质言之，韦伯在进展学术研讨时，试图仿效自然科学研讨中普遍采用的“理想方式的方法，先对阅历的、现实的对象或关系进展笼统，即先进展超验的、纯观念的研讨，然后再以研讨中假设的“理想类型为参照坐标对阅历的、现实的对象或关系进展实际解释。当然，上述解释还是太过笼统，欲明了韦伯的思想方法还需对“理想类型作进一步的阐释。第一，“理想类型是一个社会学的研讨方法，也是社会学分析的工具，该方法强调经过理想类型的

9、客观建构去了解社会行动的客观意义。这句话是什么意思呢？我们知道，无论是自然科学，还是社会科学，人们都试图经过发现真实去了解自然景象或人类行动的意义。但自然科学的真实与社会科学的真实又有着较大的差别。自然科学的真实即景象之间的规律性可经过因果律来认识，一个结论正确与否，可经过实验去证明，而社会科学那么不能。韦伯以为，与自然科学相比，由于社会科学的研讨对象是人及人的社会行动，而人具有复杂的动机和意志，所以社会科学的概念建构就远比自然科学来得复杂和困难。因此，就社会科学之一的社会学而言，无论是发现现实的真实或者历史的真实，构成真实本身的素材或文本都不能本人发言，都必需经过研讨它的主体人的目光去发现。

10、发现意味着选择，选择就是有所放弃、有所保管。弃留的方法之展开表现为概念的建构，弃留的规范是所遇资料在研讨者主题中的位置，凡与主题有艰苦意义的那么留之，与主题意义不大的那么舍去，故此称为“客观建构。但客观建构并非是随心所欲，埋头杜撰，而是以特定历史阶段的文化景象为对象所作的符合历史逻辑和规那么的想象。为什么要作这种客观的“理想类型的想象呢?在韦伯看来，这是由社会科学研讨对象所具有的复杂性决议的。在人文科学的领域内，人是有目的。有认识的行动者，人与人之间社会关系的因果性可不像自然界的因果性那样容易确定，往往只能从或然的角度去察看。这里所说的或然性指的是由于人在一定的环境中遵照某些规范，因此在既定的

11、事件之后又发生另一事件的时机。也就是说，人的社会行动总是或然的，而非必然的。故在人文科学中百分之百地发现客观，寻觅真实，都是不能够的。因此，对人的行动之客观意义的了解必立足于个人，而不是团体，必立足于精神而不是物质，必立足于客观而不是客观，这正是韦伯区别于马克思和杜尔凯姆的地方。韦伯说：“在社会学研讨方法上，我不断力求把阐明与理想结合起来，以建构起我称之为了解的社会学。所以我的社会学实际与实证社会学的实际存在着一些不同之处，比如与我同时代的实证社会学的重要代表法国社会学家杜尔凯姆，他的社会学实际主要是试图阐明社会是什么以及社会是怎样构成的，论述的主要是社会在各种不同领域内的外在表现与社会的精神

12、气质并分析人们社会行动的动机进而把握社会行动的意义。我以为人们的社会行动既是客观的，亦是客观的，但是客观了解乃是社会学研讨的独具的特点。3第二，“理想类型是一种逻辑的笼统，而非现实本身。换言之，理想型不是现实型，而是一种逻辑建构，它从来没有在历史、社会的真实里存在过；它只是一种笼统的概念，用以检验阅历界的现实，掌握社会领域的复杂性。韦伯以为，只需经过这种明晰的理想建构来分析社会现实或社会行动，社会学家才有能够从经常是互动抵触的，混乱的阅历资料中理出头绪来，从而准确地显示现实最关键性的层面，要做到这一点，必需对阅历资料加以取舍。譬如，韦伯在研讨宗教社会学的时候，首先从分析中古以来西欧历史的演化入

13、手，从中选择出一些他以为是促成西欧资本主义之构成的“理想型。然后，利用西欧资本主义的这个“理想型进一步检视其它异文明的相关要素，将之有机地构成那个异文化的社会“理想型，再将这个异文化的社会“理想型与西欧近代资本主义社会的“理想型进展比较，以期为近代资本主义为何只在西欧产生出来的这个问题提供较称心的解释。韦伯说：“我这里所说的理想乃是指事物在逻辑上的一种能够性。所以所谓理想类型并不是对现实的描画，而是把某种特定社会景象的本质属性而非普通属性加以集中的理性的构造。理想类型研讨的社会生活的客观要素，也就是实证性加以集中的理性的构造。理想类型研讨的是社会生活的客观要素，也就是实证社会学实际所忽视的那些

14、独特的无法重现的文化要素。所以理想类型涉及到选择，因此往往是片面地强调社会景象的某些特点，从而把许多混乱的、无关的、瞬间消逝的具表达象加以综合起来，安排到一个一致的分析构造中间去。4第三，“理想类型是社会行动的类型。社会学的意义在于了解社会行动，所谓“了解，有两层意思，即“察看性了解与“解释性了解。虽然这两种了解对社会行动的意义都是必不可少的，但韦伯强调的重点显然在于后者。就二者的意义来说，前者通知我们什么正在进展之中，后者通知我们为什么它会进展。例如，当我们察看樵夫砍柴的时候，我们只了解他正在砍柴，但不知为何他要这样做，只需当我们了解到了他行动的缘由，比如为了营利，为了养家糊口等等，我们才到

15、达了解释性的了解。韦伯想借此阐明，只需参照一种更宽广的知识背景，一种社会行动才干被适当地了解和解释。再就社会行动而言，韦伯既立足于社会行动中的个人及由共同价值取向组成的社会群体的调查，又不把个人及特殊的社会群体的行为视作是一孤立的景象，而是复合。在韦伯看来，从了解的社会学所研讨的根本对象即个人的社会行动的角度看，资本主义、儒教与品德等等那么可以被看作是个人社会行动的方式，而反过来，新教伦理、禁欲主义和典范先知等等又可以被看作是对个人社会行动方式的限制。这样一来，韦伯就把对社会行动意义的了解与社会景象规那么的研讨结合起来，使每一个概念都成为具有理想类型涵义的复合概念。再说韦伯法律社会学思想的特征

16、及对中国学界的影响。韦伯终身中几部著名的著作并非法学专著，因此韦伯对法律的看法是立足于社会学的角度去研讨问题的，此其一。其二，韦伯对中国法律传统的评价，既非立足于中国的法律史，也非立足于中国文化的内在思绪，而是在论证西方宗教伦理新教伦理即文化气质与资本主义消费方式产生的内在关系的整体框架下，把中国文化、法律当作异质于西方的“另一类理想类型而立论的。当然，这些特殊的视角并没有抹去韦伯法律社会学的实际光辉，5也没有影响他对中国古代法律所具有的敏锐洞察力，正是韦伯思想的独到之处影响了中国学界几代法律学人。质言之，韦伯研讨法律的方法及特征有三：一是立足于西方文化气质，寻求法律正当性的途径；二是以类型学

17、的研讨方法，陈列组合、阐释历史进程中法律的不同类型如方式的与本质的，理性的与非理性的等；三是强调不同文化形状下法律次序传承者对法律传说的影响有着举足轻重的作用如伊斯兰教下的先知卡的巨匠，基督教下的普通法系中的律师团体等，这些人的文化知识体系、价值取向和行为方式塑造了世界法系的传统。二、韦伯的影响及其“类型学方法论的偏颇韦伯对中国学界的影响，固然在于他思想的深化，但假设不是与中国法制现代化的追求构成视界交融，断不能使其类型学研讨方法靡于学林。申言之，韦伯对西方法律正当性的跟随、描画与解释，既具洞察历史的深邃目光，又特别迎合了现代社会众多法理、法史学者及研习法学的莘莘学子讲解中国法律的口味。这种口

18、味的特征有二：一是敬慕西方法治文明；二是卑视或轻忽本民族的传统。尤其是韦伯下述两个著名的结论，更是得到了学界及青年学生的热烈呼应：其一，韦伯以为，与西方文化的特质相顺应，西方的法律即近代资本主义社会的法律是理性的、正当的；其二，这个理性的、正当的法律在历史进程中展现为“方式合理性与“本质合理性，并得出结论：只需西方的法律才具备这种合理性。反观中国，中国传统的法律是“家产官僚制下的法律，在此种形状下不仅方式的法学未能开展，而且它从未试图建立一套系统的、真实的、彻底理性化的法律。6虽然韦伯的著作本身并不包含对中国传统文化的特殊卑视心思，但韦伯有关中国传统法律的结论确乎是现代法学界及其青年学生轻忽或

19、卑视中国传统法律乃至中国法律史这门课程、这门学科的源头活水。有的学者曾言：高校讲什么中国法律史，要讲也只能讲西方法律史！韦伯对中国大陆法学界的影响既是思想的，也是方法的；既影响到中国青年学者及青年学生，也影响到上一代中国学人。翻翻摆放在案头的由当今法理、法史学界比较活泼的学人所写的著作，又有谁能越过韦伯问题的“卡夫丁峡谷呢？7研讨中西传统法律文化颇有见解的两位史学者梁治平、张中秋教授不仅对韦伯的学术观念很是赞赏，8就是其分析中西法文化之异的方法也深受韦伯“类型学研讨方法的启发和影响。如张中秋君在其著作中把中西法律文化之异简约化为八个方面，在这八个方面的比较中，我们很难看到这些异质文化映照下八个

20、被类型化理想化的特征，在各自的历史进程中有什么样的差别及前后变化，而是被类型化为：中国的法律价值取向无讼；西方的法律价值取向正义，等等。且不说这样的特征概括能否恰当，即使恰当，它也会遮盖数千年的中国历史文明中法律本应具有的鲜活面容，给人的印象是中国的法律价值取向数千年来没有任何变化，从秦到清一如静水，都是“无讼。其实这大大偏离了中国的历史实践，且不阐明清两代江南地域如徽州一带存在着大量好讼、兴讼的现实，即使是宋元两代，单用“无讼二字也很难穷尽司法活动中主审法官的功利主义价值蕴涵。就此而论，我在大型的学术会议上及私下的场所都曾与中秋君交换过意见，他也觉得似乎有些道理，但在再版的中仍未作修定。这不

21、是中秋教授知过不改，而是他的类型学方法研讨使然。9再就老一代学者瞿同祖先生而言，他平生的经典著作，是当今的法史学者及学生的必读的著作，亦是笔者置放案头与科研教学时经常翻检的典范作品之一。在这部影响法史学界甚巨的著作里，我们固然还看不到有多少个韦伯的字眼出现，但有一点是可以一定的，瞿先生作为一个社会学者，他的研讨方法与韦伯所运用的“类型学理想性方法非常接近。台湾学者林端先生在采访了瞿老之后，曾对瞿先生的研讨方法作了这样的引见：“瞿先生将这样的观念指社会学研讨中“功能论的观念运用在中国法律开展史的研讨上，建构了他的中国法律社会史，无可防止地要碰到擅长构造分析的功能观念面对社会历史变化问题的局限，他

22、也认识到这个问题，其处理战略也与韦伯描画中国传统社会的战略普通：把秦汉到明清这两千多年的中华帝国的法律和社会看成一个缺乏变化的历史现实，然后提纲挈领地掌握其根本的形状与特征。林先生的概括深得瞿老治学方法之要领，由于瞿先生在的导论中说：“这种将秦汉以致晚清变法以前两千余年间的现实熔于一炉的态度基于一个根本信心以为这一长时间的法律和整个的社会政治经济一样，一直停滞于同一的根本形状而不变。如此前提是对的，那么我们无妨忽略那些方式上枝节的差别，而寻求其共同之点，以解释我们法律之根本精神及主要特征。如其中并无矛盾冲突之处，那么此方法是可采用的，同时也证明了中国法律制度和中国的社会在此阶段内，果无艰苦的变

23、化，此点请读者自行裁判。对此，林端先生评论说：“他这样的做法，用韦伯的术语来说，是建构了有关中国传统法律的理念型(Ideal-Type)。10确实，韦伯“类型学研讨方法为我们认识数千年的中国法律传统的特征提供了一把不可多得的“奥卡姆剃刀，11故受学界亲睐当也在预料之中。中国历史悠久，文化深沉，不仅记载法典诏令的载籍非常丰富，而且阐释礼治德刑的经、史、子、集更可谓汗牛充栋，这不仅使普通的青年学子面对中法史望而却步，即使是我们这些专门研讨法史的人，也时常感到困惑，而韦伯的研讨方法可以把数千年“礼治次序下的法文化形状化约为一种不变的理念类型，既可反观中国法与西方法之异，又防止了陷于冗杂史料中见木不见

24、林的琐碎之苦，于是乎学界前有老先生奋笔于前，后有学子蹈继于后，皆在提示中西法文化之异，而达盼望现代法治之效。然而，世间万物往往具有两面性，就学术研讨而论，往往一种经过深化反思而建构的方法论体系，在它具有深化性的同时，其偏颇之处也相伴而生。当我们细读中国古籍，深化到时代的详细问题，尤其是当我们见到了韦伯所未见到的史料并从而反思中国法律传统与现代的关系，并意图去建构而不是单纯的去破坏传统与现实之间的联络时，类型学方法论的缺乏之处便会展如今我们面前，简言之，有以下数点：1韦伯虽然有一颗智能的大脑，但他毕竟没有直接阅读中国的古籍，就是他所见到的译文资料，也多集中在清代。这样一来，他对中国古代法律理想型

25、的建构所根据的史料根底难免有偏颇之嫌；2韦伯的立足点在于论述西方的法律正当性及其展开过程，要处理西方的问题。这样的思绪和方法使他无法体悟中国文化的内在微妙，以及中国人特有的法律智能；3无论是韦伯的类型学方法，还是受其影响的中国学人的类型学方法都把中国古代法的特征浓缩在不变的根本形状之中，这虽然有利于彰显法的某一种特质，但极容易忽视法作为生活中的智能所具有的鲜活个性。就此而言，我们生活在现实的人都有一个感受：新中国建立以来的中国法律固然有着一致的认识形状，有着同样的机构制定、执行解释，但假设说新中国的法律价值体系、概念没有变化，90年代的与50年代的一模一样，那无疑是痴人说梦，无人置信的！三、法

26、律史研讨的另一种思绪学术研讨的生命力在于根据不同的问题认识去拓展人们的研讨领域，从而彰显所研讨问题的时代意义。就中国法律史研讨而言，无论是法学专业的法史教学，或者是调查历时形状下法学传统的特质，人们都无法摆脱在西方法学彰显下中国法传统与现代法精神之间的内在张力及由这种紧张所带来的矛盾与焦虑之窘境。法史的教学与研讨假设不能回答韦伯实际带给青年学子的困惑，说不清历史长河中先贤们在处理中国日常生活问题，处置纠纷时有哪些法律智能及这些以往的智能与现实的法之间还有无文化上的传承关系等，法史学者在现代法学中的处境将会进一步边缘化，乃至最后歇绝而不能复振。从此意义上讲，我对韦伯类型学研讨带来的中国传统与现代

27、法治之间内在张力的关注及方法论上的警醒，并不意味我对韦伯及其受其影响的中国学人研讨方法的简单否认，也不意味着我的研讨具有新方法论的价值与意义，我所持的另一种思索，与其说是方法的，不如说是立场的；与其说是对类型学方法的否认，不如说是在尊重其的根底上所持的一种反思姿态。简言之，我所集中思索的问题是：法律作为人生的智能，终究是为理处理人类的生活问题而创建。生活既是物质的、现实的，又是精神的、有价值意义的。法律作为规范必为现实生活所设，但支持规范存在的价值体系并非单纯由人们存在的物质消费方式所决议，在很大程度上，一个民族的法律价值取向是由该民族文化背景下某种次序的承当者、传承者对生活意义的不同了解而赋

28、予的。基于对生活意义的了解不同，人们对法之概念、法之规范、法之原那么所作的思索亦不同，由此构成了不同的法律智能。这种法律智能就其处理人际纠纷的功能主义取向方面而言，必有其共同性，故某种法律智能可以跨越民族和时代，为另一种民族在不同的时代所接受，因此法律智能必有其普遍性和共同性。昔日庄子曾言：以其异者视之肝胆楚越；以其同者视之，万物归一。中西法律传统有着共同的人类智能并非无故臆说，而是历史的真实。大体而言有三：都追求法之正当性。法之所以为法，即法的合理性、正当性、权威性于法律本身很难求得，必于法条之上寻求形而上的原理。这个超越详细法的原理，西方称为“自然法，中国叫做“善法、“仁政或“王道；法并非

29、简单的是权益意志之表达。中西文化皆以为：法的精神应以人为本。但现实生活中的法条由于受社会构造、文化及地理环境诸要素的影响，善法之求往往是理想而非现实，法的应有精神往往会遭到强权者的践踏。强权践踏法，中国称“暴政，西人称“恶法。限制恶法亦乃中西之同，只不过西人曰“理性、曰“正义；中国曰“仁义、曰“仁政；中西文化皆主张用某种法所表达的方式或程序制约权益行使过程中的专横。执法者假设不能反对强权，抑制霸道，法的权威便会在人们的心目中被误解，从而大打折扣。故人们除在思想深处对权益坚持警醒外，还须从司法上设置程序来遏止暴虐。对此，西方叫“程序正义，而中国历史上那么称为“鞫谳分司制。另一方面，人们对法律的思

30、索必立足于对生活意义的阐释，生活意义不同，其法律价值的取向也迥然不同。美国著名学者费正清教授说：“中国人不把法律看作是社会生活中外界的、绝对的东西，不成认有什么经过神的启示而给予人类较高的法律，摩西的金牌律是神在山顶上授给他的，而孔子却只在日常生活中推究事理，而不求助于任何神灵。12故法律智能又是民族的、时代的。沧海桑田，时代变化，中国古人对法之思索所遗留下的法典、概念、原那么已在西风欧雨伴随的法制近代化过程中化作历史的陈迹，但中国古人面对生活和人生意义所作的法之思索以及由此而构成的法律智能，对现代中国人来说，在文化上仍具有传承和自创的意义。近几十年来，我的思索不断集中于宋代。把士大夫、讼师、

31、胥吏作为礼治文化背景下宋代司法传统的传承者、维系者、解释者、执行者，作为三个既不同又一样的社会群体，从法次序担当的角度去了解他们的社会行为与司法传统的关系，成为我解读宋代司法传统的特殊视角。我以为上述三者对民间的诉讼纠纷、官方法律条文、百姓生活的意义、司法次序和亲和认同，不断有着不同的话语。他们作为镶嵌在宋代司法次序的三块基因，是了解阐释宋代司法传统的关键。他们之间既有着不同的话语，对抗指摘在司法活动中经常出现，又在商品经济大潮的冲击下不同程度地接受着功利主义的认识，推进着宋代司法由儒家人伦型向近代理性化方向开展，并使宋代司法传统富有鲜活的近代性基因：比如司法中的制衡机制、民事判决中的法律推理

32、、给当事人以判决里有的制度性要求等。故此，我不赞成韦伯类型学研讨视中国古代法制与司法传统数千年不变的研讨进路，更不赞同韦伯有关中国古代司法不存在逻辑推理，只需脉络化的人伦情景推理滋贺秀三称之为“父母官型诉讼的结论。但韦伯研讨法律正当性及其展开过程中对各大法系之法律人的注重，仍是我了解中国古代法律传统的根底。为了明确起见，我把本人的研讨思绪概括为：从中国文化的内在理路去了解中国的法律传统；从人生智能的角度去跟随中国传统法文化的价值。何谓中国文化的内在理路？我以为欲回答此问题，须明确三个方面的内容：其一，什么是了解中国文化内在理路的根底；其二，中国文化内在理路的内涵；其三，中国文化内在理路的特征。

33、文化与中国文化的中心价值是了解中国文化内在理路的根底。故先说文化，学界对文化的界说并没有一个一致明晰的概念。自1952年美国学者克罗伯与克拉克洪发表一文以来，关于文化的概念已达上百种之多，13而且这种争论还将继续下去。我以为对文化的界说，应表达两个方面的特征：一是人与动物的区别；二是人的主体性，即人的反思才干。就前者而言，古希腊思想家以为：人是理性的动物，理性是人与动物的本质差别；而中国文化那么以为：人与动物的最大差别是人知“仁义。理性与仁义在中西文化中有着不同的偏重点，这构成了中西文化之异。但他们又有着一个共同点，即在文化的第一层意义上，都在强调：人与动物相比，具有较强的生命意志力。动物有生

34、命力，但只是天性地活着，人却是自觉地活着。文化的兴隆与否与人的自觉程度成正比，就人的主体性而言，文化说究竟，指的就是自我一定。在人类文明的历史进程中，这种自我一定详细展现为人的自我确立，自我提升、自我实现的方式、过程与形状。文化从最笼统的意义上讲，就是人的自我优化。在这个自我优化的历史进程中+不同的民族有着不同的方式与途径。西方注重个人的意志自在，即品德自主，中国强调人的品德自律。再说中国文化的中心价值。何谓文化的中心价值？其实就是对人之所以为人的应然与必然之理。何谓人之所以为人的应然之理？孔孟的回答是：人应该超越物质财富的享用与感官的天性高兴，去追求品德理想境界的永久！孔子谓：“人应志于道，

35、据于德，依于仁，游于艺。14这里的道就是追求人生理想，孟子那么强调“良贵“良爵在人生意义上的崇高作用。所谓“良贵“良爵即人生的内在价值，亦即人的品行与品德自觉认识。故中国文化的中心价值是：人应经过品德自觉去弘仁行义，从而到达君子的理想人格，此其一。其二，由此出发，构成了中国文化内在理路的内涵：远神近人，以人为本。所谓“远神；有两层意思，一是中国在较早的历史阶段，即在西周时期便开场将目光由神移向了人。“明德慎罚思想的提出，固然不能完全否认神权，但“保民毕竟成为了西周统治者关注的重点；二是在中国以儒家思想为主流的文化里，人的生命及其意义不在于此岸而在于日常人伦之间。王阳明所谓：不离日用常行动，直指

36、先天未化前。所谓“近人，就是说“人道近，神道迩，恰如孔子所言：“务民之义，敬鬼神而远之。15“以人为本就是注重人的生命、价值与尊严，这是中国文化内在理路的必然之理。其三，中国文化的人本思想虽然在注重人的生命、价值、尊严上与西方有暗合之处，但中国文化对人的注重又摆脱不了以“仁义礼智信为中心内容的儒家宗法伦理品德的羁绊，由此构成了中国文化内在理路的特征，这个特征是：礼法次序下的“以人为本，原生态下的法制文明分化。现再就其特征申诉如下：1礼治次序下的中国法制文明，无论就其分化的形状而言，还是就其生成的历史进程而论，都是一种自洽的、独特的文明形状。这种文明形状就其分化程度而言，似乎一直未能给私法体系现

37、代所讲的民法典体系提供植根的土壤与拓展的空间，但这决不意味着中国古代没有民事生活，更非意味着数千年的社会构造没有变化，商品经济无所开展，法的规范、法的编纂、法的术语尽是刑法而无民商法规。没有民商法典，不意味着没有单行的民事法规；没有物权、债务、侵权行为的概念，不意味着没有划分财富界限、处置财富纠纷、促使财富流转的法律术语和司法运转机制如宋代社会，司法活动中民商法律术语就异常活泼，诸如田宅买卖中的“批凿、“关书、“支书、“管业、“备偿、“断骨卖、“乡源惯例等，有的时代不仅有，而且走在同时代西方文明背景下英国的前头，如宋朝就是如此。就其历史进程而言，原生态的礼治文明虽然给自秦至清的古代法制套上了家

38、庭伦理、罚有差等、以孝为本的枷锁，但明清两代私家注律对法律概念的科学化、明确化仍起了不可小视的作用。因此，单纯以现代法律专门化的规范去衡量中国古代法之体系的分化程度和历史进度，都难免粗糙、落后之讥，且这种评价，很容易抹杀历史长河中中国固有的法的智能。由于中国古代法之分化与演进经常与原生态的礼治次序混融交错，甚至会淹没在品德论的话语之中，这不仅使没有直接读中国古籍的大思想家韦伯曾慧眼失真珠，也使现代社会中某些头脑聪明、口齿机灵、擅长滔滔雄辩却又懒于读中国古籍的人，只需对西方法治文明的沉溺，而没有了对“自家历史的记忆。独特性本身就是一种文化价值，换言之，古代中华民族并不缺乏文化发明力，也不缺乏法律

39、智能。礼治次序下的中国法制在分化过程中仍在开展、变化着。因此，当我们以类型学的观念整合数千年来法律传统的不变特质时，千万别忘了以另一种目光，从不变的特征看变的现实，正是在这种变化中，我们才干看到法在分化、演化中的鲜活个性，而不是一个干瘪的老太。2应从中国文化的内在思绪，去了解中国的法律传统，寻觅中国人的智能。这句话有二层含义：首先，中国的法律智能生长于中国文化的背景之下，文化的中心是对人的价值的思索，是对人生意义的诘问。人的价值，人的尊严离不开一定的物质财富，由于人首先须过日常生活，然后才有尊严与意义的寻求，故法的第一层面作为规范的形状出现总是与物质生活亲密相关的，这可在历代法典的条文中得到验

40、证。但物质财富的多寡并非与人的尊严、意义成正比，一文不名的古希腊先贤第欧根尼与身在陋巷、衣衫简朴的颜回，其生活的价值与尊严并非就一定低于具有财富万贯，过着糜烂生活的国王。但多数人不能靠品德而活着，他们需求在一定的物质根底上，才干有生活的空间和意义的追求，在这个层次上，西人叫自在意志，强调以私有财富为根底的人格意志之自在；而中国那么重人品，然人品的高下从来以品德境界衡量，而并非与财富挂钩，故中国人品之高下在于发自内心的善，而非于确定物质财富界限的法定权益。中国的立法和司法固然也与财富归属及运用有关，但在处置财富纠纷的活动中，即使是以法划定是非，整体法律价值取向并不以此为最善，这在商品经济兴隆的宋

41、代尤其明显。故在古代中国，其与法有关的知识体系和价值信仰是现代西方的法律知识所无法厘清和归类的。记载古代人知识与信仰的载籍，在中国叫经、史、子、集，它们皆与法律有关，却又都难乎以现代的部门法分类。从此意义上说，当我们以现代民法上的物权、债务去解读中国古代的传统时，他将时时捉襟见肘，挂一漏万。以中国人的“信而论，它作为一个品德范畴，儒家特别推崇人际关系应建立在本身的老实信誉之上，正如孔子所说的“自古皆有死，民无信不立。但“信又不仅仅是一个品德范畴，它于普遍的人际关系上升为整合奖惩功能的刑事原那么，所谓“信赏必罚，所谓“执法坚如金石，信如四时等。更有意思的是，“信之观念所表达的所谓品德评价，既是古

42、代人的伦理根底，也是古人乃至整个社会民事活动网络的枢纽，在古代中国的民事契约里，“质剂结信而止讼的功能成为人们建立婚姻关系，从事买卖、典当、租赁各种民事活动的根本准那么。故中国的“信，并非西方民法的诚信原那么之复制，中国古代的债隶属于“契约，由于它只指借贷。到此，我只是想说，当我们不得不用西方的术语、概念裁剪中国历史，分析中国古代法之概念，解释古代法律规范的特征时，怀有一颗了解、尊重中国文化的心及警醒西方法制话语霸权的姿态是非常必要的。其次，本文所说的文化内在理路还要留意两点：一是追求调和为中国国有文化之特质，但千万不要忘了“和而不同才是中国文化作为独特形状在其历史进程中分化、前进的内部动力，

43、由此而来的“法律个性才会突显时代光彩，于不变中有变。但这种察看，不是民国时期学人于传统与现代关系问题上的意气之争、门户之见，而是立足于中国人生智能的内在角度，对中国古代法之概念、名词乃至法之运转中社会行动意义的动态而又活泼的描画，而不是停留在由“类型学研讨方法所描画的几组静止不变的干巴概念中。注释：1. 美莱因哈特本迪克斯著：，刘北成等译，上海人民2002年版，第319-452页。2. 马克思韦伯著：，于晓、陈维刚等译，三联书店1987年版，第51页注释。3. 高清海、李家巍主编，王威海编著：，辽海1999年版，第271页。4. 高清海、李家巍主编，王威海编著：，辽海1999年版，第274页。

44、5. 马克思韦伯在法学领域所具有的高度素质，并非空穴来风，而是得力于他年轻时所受的良好的法律教育。据学者研讨，韦伯的父亲是一个富有的律师，韦伯本人18岁中学毕业后即进入柏林大学攻读法学专业，1886年经过法学考试，在完成法律史领域的博士学位论文，该文调查了由假设干人共同分担一个企业的本钱、风险或利润的法律原那么后，韦伯还进展了法官或律师资历所要求的司法实习。以后，他于柏林大学获得讲师教席资历，并主将罗马法、日尔曼法、商法课程，以上参见美莱因哈特本迪克斯著：，刘北成等译，上海人民2002年版，第12页。6. 韦伯对于中国古代法律，提出了不少睿智的观念，本人虽然并不完全赞成这些观念，但对韦伯的学术深度常怀敬重之心。韦伯的主要结论如下：A.西方中世纪城市种朝气蓬勃的市民阶级开展出的那些风格独特的机构，要么是至今根本不存在于中国，要么就是展现出一种完全不同的容颜。在中国，缺乏资本主