《《解决国家与他国国民间投资争议公约》-36页PPT课件

1、解决国家与他国国民间投资争议公约“中心”的产生外国投资者与东道国政府之间因投资而引起的争端，传统解决方法及其不足：1、投资者母国的“外交保护”； 2、向国际法院起诉 ；3、国内司法解决；4、一般国际仲裁： 投资者母国的“外交保护”：侵犯东道国主权，遭共同抵制；代表国家而不是代表投资者。向国际法院起诉：投资者母国是原告，以东道国政府为被告。国际法院管辖权种种限制，如诉讼主体限于国家且基于当事国双方同意（东道国可以拒绝管辖），该机制利用率低。一般国际仲裁：虽为投资者与东道国共同接受，但这些仲裁机构一般只擅长解决私法主体之间的经济纠纷，对于以享有主权豁免的国家作为争议一方，无能为力，缺乏有效特定机制

2、。国内司法解决：东道国法院解决和投资者母国法院解决。前者为发展中国家所和拥护，符合国际法上公认“属地优越权”原则，但外国投资者认为，此乃“下策”，借口发展中国家法制不健全，司法缺乏应有独立性，东道国法院可能偏袒本国政府等等。后者为发达国家所主张，依照“长臂管辖”原则受理案件，经由扣押被告方（东道国政府）在投资者母国境内财产来获得管辖权。无疑遭东道国抵制，也面临国家及其财产司法豁免问题，更可能引发东道国报复，反扣押投资者母国财产，引发两国外交争端。解决投资争议国际中心，简称ICSIDICSID是根据1965年华盛顿解决国家与他国国民间投资争议公约（简称华盛顿公约）设立的，是世界银行所属的根据华盛

3、顿公约）专门处理国家与他国国民之间的投资争议的国际机构，总部设在美国首都华盛顿。 截至2009年7月ICSID签约国156个，其中144个批准了该公约。2019年5月2日，世界银行收到玻利维亚（拉美国家）提交要求撤销ICSID公约的书面通知。按照公约规定，撤销在收到“通知”后六个月后即生效。解决投资争议国际中心，简称ICSID ICSID在世界银行赞助下运转，其秘书长即为世界银行总裁，秘书处的工作人员也是世界银行雇员。除非当事人另有其它约定，ICSID的仲裁程序在华盛顿进行。 ICSID的宗旨：为解决华盛顿公约各缔约国与其缔约国的国民之间的投资争议提供调解与仲裁的便利。 （一）中心的法律地位1

4、、ICSID的法律地位 ICSID是根据华盛顿公约设立的国际法人，具有完全的国际法律人格。ICSID的法律行为能力包括：（1）缔结合同的能力：（2）取得和处理动产和不动产的能力：（3）法律诉讼能力。ICSID及其财产享有豁免于一切法律诉讼的权利 在各缔约国领土内，ICSID的官员及其雇员在履行公务的过程中，享有公约规定的特权与豁纯。ICSID的档案无论存放在何处，均不可侵犯。ICSID及其财产收入以及公约许可的业务活动和交易应豁免于税捐和关税。依照公约的规定，为各缔约国和其它缔约国的国民之间的投资争端，提供调停和仲裁的便利（第1条第2款）。ICSID并不直接参加调解和仲裁，只是提供调解员和仲裁

5、员名册，供投资者和缔约国选择，依公约组成特别委员会员或仲裁庭进行调解和仲裁。 （二）行使管辖权的必要条件 对于提交ICSID仲裁的投资争议，必须符合公约规定的各项条件：1关于当事人的资格（主体资格的条件）2当事双方的同意（主观要件） 3投资争议的法律性质（客体条件，“管辖范围”） 1关于当事人的资格（主体资格的条件） 凡提交ICSID仲裁的投资争议的当事人，其中一方必须是公约缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方则应是另一缔约国的国民（包括自然人、法人及其它经济实体）。即，争议双方一般应当具有不同的国籍。 但在实践上，外国投资者常常在东道国设立当地的公司，而这些公司只有当地的国籍。对于这些在

6、东道国设立的外商投资企业与东道国政府之间的争议，是否合格呢？ 1关于当事人的资格（主体资格的条件）对于这些在东道国设立的外商投资企业与东道国政府之间的争议，尽管这些企业与东道国的国籍相同，但按照华盛顿公约第25条第2款第2项的规定，如果某法律实体与缔约国具有相同的国籍，但由于该法律实体直接受到另一缔约国利益的控制，如果双方同意，为了公约的目的，该法律实体也可被视为另一国国民。如在中国境内举办的外商独资企业，虽是中国法人，但因其为外国人所控制，在经中国同意后，可将之视为“另一缔约国国民”，其与东道国（中国）的投资争议在符合其他相关条件下是可以提交ICSID调解与仲裁的。（二）行使管辖权的必要条件

7、2当事双方的同意（主观要件）必须有争端当事人各方的书面同意。 当事人各方同意是ICSID管辖权的基石。 该条件的要求是： （1）批准或加入公约本身并不等于缔约国承担了将某一特定投资争端提交ICSID调解或仲裁的义务。某一具体争端是否被ICSID管辖，还必须有缔约国（争端国）与该项目的外国投资者之间的同意，即书面明示将此争端提交ICSID解决。2当事双方的同意（主观要件）(2）任何缔约国可以通知ICSID，它愿意或不愿意将某类争端提交ICSID管辖。 公约给予各缔约国的权利。 但这种“通知”并不构成同意”；“同意”必须是双方就某一具体争议做出的共同意思表示。 但“通知”对“同意”的作用是：“同意

8、”应在“通知”的范围内进行。2当事双方的同意（主观要件）(3）当事人各方一经“同意”，任何一方不得单方面撤回其已经表示的同意。 此外，某一缔约国的公共机构或实体表示的同意，须经该缔约国批准，除非该缔约国通知ICSID不需要此项批准。 “同意”的严格法律后果（1）ICSID管辖成为排他性救济；（2）当事人不能单方面撤回或改变已同意提交ICSID管辖的争议事项；（3）在一方拒绝参加仲裁时，实行缺席审理程序；（4）胜诉方可以在任何一个缔约国的国内法院或机构请求执行仲裁裁决。 （1）ICSID管辖成为排他性救济；一旦当事人“同意”在ICSID仲裁，有关争端就不再属于作为争端一方的缔约国内法管辖的范围，

9、而是处于ICSID的专属管辖之下。只有一种例外：即据公约第26条的规定，缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。排斥投资者本国的外交保护。公约第27条1款规定：缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约已同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所做出的裁决。 “同意”的法律后果（2）当事人不能单方面撤回或改变已同意提交ICSID管辖的争议事项；（3）在一方拒绝参加仲裁时，实行缺席审理程序； 当事人一方对ICSID管辖权提出异议并拒绝参加仲裁的情况下，仲裁庭有权对自身权限做出决定；如果

10、认为对某项争议有管辖权，则必须把仲裁继续下去，最终做出缺席裁决。 “同意”的法律后果（4）胜诉方可以在任何一个缔约国的国内法院或机构请求执行仲裁裁决。 公约第54条1款对败诉方拒不执行裁决的情况作了规定，要求“各缔约国应承认依照本公约做出的裁决具有约束力。并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，如同该裁决是该国法院的最后判决一样。（二）行使管辖权的必要条件3投资争议的法律性质（客体的条件，“管辖范围”） 根据公约规定，ICSID管辖权应扩及于缔约国及其公共机构或实体与另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律上的争议。即，ICSID对投资争议的仲裁，仅限于由于投资而产生的法律争议，而不是其它方

11、面的争议。至于单纯的“利润冲突”问题，则不属法律争议。（二）行使管辖权的必要条件总之，它不适用于资本输出国政府与东道国政府之间的争议，不适用于外国投资者与东道国公司企业之间投资争议，不适用于主体之间非投资引起的争议。只有同时具备以上三个实质要件的情况下，才属于ICSID管辖的范围。即，1关于当事人的资格；2当事双方的同意； 3投资争议的法律性质。（三）争议解决的方法与程序 1仲裁申请2仲裁庭的组成及其权限范围 3仲裁审理4仲裁裁决1仲裁申请 拟将争议提交ICSID解决的任何缔约国或缔约国民，应向ICSID的秘书长提出书面仲裁申请。其内容包括： 争议的事实，当事双方的身份，以及他们同意依照中心的

12、调解和仲裁规则仲裁等。 秘书长应将申请书的副本送交被申请人，并予以登记（除非秘书长根据申请书中所包括的材料认定该争议不属于中心的管辖范围）。同时，秘书长还应将登记或不予登记的情况通知双方当事人。 2仲裁庭的组成及其权限范围 仲裁庭可以由双方同意的独任仲裁员或三名仲裁员组成。在后一种情况下，由当事各方各自指定一名仲裁员，第三名仲裁员（首席仲裁员）由当事双方协商指定。 所指定的仲裁员应当具备公约规定的仲裁员应当具备的品德和资格。如秘书长在发出登记通知后90日内未能组成仲裁庭，由ICSID主席任命仲裁庭的组成人员。 被指定的仲裁员应当是仲裁小组的人，但不得为争议一方所属的缔约国国民。仲裁庭可就其管辖

13、权限做出决定。 （三）争议解决的方法与程序3仲裁审理 仲裁程序应当按照公约规定进行。 除当事双方另有约定外，应当依照双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则进行仲裁。如果发生公约及中心仲裁规则或双方同意的任何规则未作规定的程序问题，则该问题应当由仲裁庭决定。 仲裁庭在解决争议的过程中，按照华盛顿公约第42条的规定，应当适用双方共同选择的法律。（三）争议解决的方法与程序如无此项选择，应当适用争议一方的法律，包括该法律中有关的冲突规则，以及可适用的国际法规则。按照许多东道国的有关国际投资的法律，在东道国的投资，必须适用东道国的法律。实践上在有关国际投资合同中，无论是当事人选择的法律，还是仲裁庭决定适用的

14、法律，通常情况下均为东道国的法律。 4仲裁裁决仲裁裁决应当以全体成员的多数票做出，并应采用书面形式，由赞成此裁决的成员签署。裁决应当处理提交仲裁庭解决的所有问题，并说明裁决所依据的理由。任何仲裁员都可在裁决书上附具他个人的意见，无论此项意见是否是多数人的意见。未经双方当事人同意，裁决不得对外公布。ICSID秘书长应迅速将核正无误的裁决副本送交当事双方。 （四）仲裁裁决的撤消 1、撤消裁决的理由或情形：当事人只有在下列情况下，才可向秘书长提出撤消裁决的申请：（1）仲裁庭的组成不当；（2）仲裁庭显然超越其权限范围；（3）仲裁庭的成员有受贿行为；（4）仲裁有严重背离基本的程序规则的情况；（5）裁决未

15、陈述其所依据的理由。 2、对撤消裁决的申请的处理 秘书长收到请求撤消裁决的申请后，应予以登记，并即请ICSID行政理事会主席从仲裁人小组中任命三人组成专门委员会。 委员会的成员不得为做出裁决的仲裁庭成员，且不得具有与上述任何成员相同的国籍，不得为争议一方的国家的国民，也不得为争议任何一方的国家所指派参加仲裁小组的成员，以及曾在该同一争议中担任调停人。 委员会有权依公约规定的理由撤消裁决或裁决中的任何部分。 （五）仲裁裁决的承认与执行 ICSID的裁决相当于缔约国法院的最终判决，各缔约国法院不得对它行使任何形式的审查，包括程序上的审查。也不得以违背当地的社会公共秩序为由而拒绝承认与执行。任何一方

16、当事人也不得对裁决提出任何上诉或采取任何除公约规定以外的补救办法。 除依公约有关停止执行的情况外，当事各方及各有关缔约国法院均应遵守和履行中心的裁决。 对“中心”机制的评论ICSID规则的优点在于： (1)考虑到了外国投资者与东道国之间的利益平衡。(2)在一定程度上肯定了国际投资争议在原则上应服从东道国国内管辖并受其法律调整。(3)建立了行之有效的中心管辖制度。(4)在一定程度上解决了仲裁的法律适用问题，确立了一套统一明确的法律适用规则。对“中心”机制的评论ICSID规则的优点在于： (5)建立了简单、有力、又较合理的承认与执行裁决的制度。总体上看，公约及其建立的“中心”在国际投资争议的处理中

17、，是发挥着积极的作用的。但，公约和“中心”既是南北矛盾和利害冲突的产物，也是南北双方互相退让的产物。 对“中心”机制的评论缔结本公约和设置“中心”的实际宗旨，是为了切实保障资本输出国（绝大部分是发达国家）海外投资者的利益，明显体现发达国家立场，尽可能把属于东道国（绝大部分是发展中国家）的对境内投资涉外投资行政讼争的管辖权，转移给国家组织。实践中体现出：“中心”成立到2000年6月28日为止，“中心”共受理的75个案件中，仅有1个案件的“原告”即申诉人是东道国（蓬莱）；只有5个发达国家政府成为“被告”（冰岛、新西兰、西班牙、乌克兰、美国）。 对“中心”机制的评论 “中心”成立到2019年12月，

18、“中心”共受理201案件， “中心”受理的案件，绝大部分为仲裁案件。其中96件已经结案，51个裁决支持国家，45个裁决支持投资者。 “中心”受理的大多数案件中，东道国政府（绝大部分为发展中国家）都处于被诉人地位，即，大多数案件都是由发达国家的投资者对发展中国家提出。在法律适用方面，公约第42条将东道国法律规范与“国际法”规范摆在同等地位，两者“平起平坐”，并列适用。但“中心”出版物ICSID解释手册将公约有关法律适用的条文解释为：如果争端当事国（东道国）根据其国内法所采取的行动不符合“国际法”，仲裁庭将适用“国际法”。在实践中，“中心”仲裁庭也往往倾向于根据“国际法”来审查、纠正或否定东道国的国内法。显然对东道国法律适用权及其国家主权是重大限制。 发展中国家为吸引外资，原则上同意了对境内投资涉外投资行政讼争的管辖权和法律适用权，作出局部的自我限制，在一定范围内和一定条件下将本国政府与外国投资者之间的投资争端交由“中心”管辖。 “中心”机制对发展中国家的启示 以阿根廷为例 至今成为ICSID中被诉最多国家、频于应诉缘起：2019年底至2019年初的经济危机阿根廷采取经济法律改革措施2019年美国CMS公司在ICSI