徇私枉法罪的无罪辨护

1、PAGE PAGE 16徇私枉法罪的无罪辨护我所主任李旺东律师为一涉嫌徇私枉法罪的当事人做无罪辨护，并最终得到了法院作出的无罪判决。该案件的主要事实为我方为涉嫌徇私枉法的廖某担任辨护人，廖某在办理一起故意伤害案件中，为了双方当事人和平解决纠纷，在办理过程中按照当事人的意愿进行调解。但当双方当事人达成调解协议时，被害人却向相关机构投诉，认为廖某存在徇私枉法的嫌疑，故意对造成轻伤后果的伤害行为人不追究刑事责任，检察院在收集相关证据材料后即以涉嫌徇私枉法罪为由对廖某提起公诉。在办案的过程中，我方律师主要从各方面的证人证言及公诉机关提供的询问与讯问记录，推翻公诉机关认定的“廖某具有徇私枉法的主观故意“

2、，并从相关办理轻微的故意伤害刑事案件的司法实践出发，认为其行为不构成徇私枉法。最后，法院也接纳了我方的辨护意见，认为廖某的行为不构成徇私枉法罪。以下为我方律师发表的辩护词：错误判决惩治错误执法，改判过来好观点概要1、廖某案件不符合徇私枉法犯罪构成，不应定罪处刑；2、一审侦查、起诉、审判存在事实不清、证据不足的情况，应予改判无罪。3、从司法价值取向，改判无罪对于提升公安依法执法水平、构建平安和谐社会的价值更高。审判长、审判员：受人民团体佛山市警察协会推荐、被告人廖某（下称廖）聘请，我李旺东律师（下称本律师）担任廖某的二审辩护人，经查阅一审案卷、补充调查证据、征询佛山市公安局、顺德分局及相关人的意

3、见、研究相关法律规定，结合自己的从业经验（在佛山市公安局法制部门工作七年、任执业律师六年），现提出如下辩护意见，敬请采纳。一、根据徇私枉法罪的犯罪构成、本案证据、相关法律文件和公安执法实践，不应认定廖构成犯罪。据刑法第 HYPERLINK javascript:ROF(27761,399) 三百九十九条，徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。具体到本案，本罪构成要件是：（一）主体为司法工作人员。廖时任大良派出所金榜社区民警中队指导员，依照公安体制、内部分工运作

4、模式，具备指挥办理案件、领导办案民警的职权，并在当时接办蒙某等人故意伤害何某刑事案件（下称本伤害案），履行侦查职责，根据刑法第九十四条，辩护人认为其属于司法工作人员。但若以侦诉机关认为其系指导员、插手办理刑事案件的观点则不构成本罪主体。（二）主观方面是出于徇私徇情的动机，具有包庇明知有罪者不受追诉的故意。关于徇私徇情，据现有证据，廖具处好所在辖区村委会关系的动机，符合徇私徇情认定范围，本律师不持异议，但认为动机的不同，应作为情节轻重来酌虑。没有证据证实廖收取了实际利益，廖的动机显著轻微。关于犯罪故意，包括1、对犯罪嫌疑人明知；2、明知犯罪嫌疑人的行为依照法律和客观情况构成犯罪；3、具备包庇罪嫌

5、人不被追诉的故意。结合本案证据，本律师认为：1、廖对犯罪嫌疑人不明知。据廖在本案的供述、蒙某、冼永全、郭兆华在伤害案中的供述、冼伟元、冼永垣在本案的证词，何贵胜以其侄子伤人找廖调处，廖在介入处理时，伤害案处初查中，未确知伤害案的嫌疑人，且其不知道何贵胜侄子的姓名等情况。廖没有与涉嫌有罪者接触，而是仅与具有工作关系的犯罪嫌疑人家属接触，这与明知而故犯、直接包庇犯罪嫌疑人有显著区别，虽然概括性的认知也构成犯罪故意，但对于衡量廖行为的情节轻重具重要价值。2、对犯罪嫌疑人是否构成犯罪，属于推测，尚未达到明知层面。伤害案发于2004年9月1日，由于何某医疗后自行出院返乡、14天后回顺德拆线并到金榜所徇案

6、但经办人不在，又因其大伯患病再返回乡下（见二审证据二，何的申诉信），廖是在9月中旬与何贵胜接触（综合廖供述、冼永全、冼伟元、冼永垣等人笔录）并在26日调解（见调解协议书），这段时间何的伤情鉴定未出，何某在26日系与何锦明、林锦荣、吴煜一同到金榜所，何并未坚持先行验伤、并在调解后离去，一直处于伤情未经鉴定的状态。廖是派出所指导员主管队伍建设，并非有经验的专业侦查人员，因此，在调解伤害案时，并非确知何构成轻伤（即罪嫌人构成犯罪），而是推测何可能构成轻伤。应当知道也属于明知的次级含义，但廖当时的认知状态处于可能知道和应当知道之间，这对衡量廖的主观故意以及行为情节轻重具重要价值。3、廖不具备包庇犯罪嫌

7、疑人不被追诉的故意。在本案中，应当结合当时公安机关有没有将轻伤案件调解处理的法律依据及行使裁量权的执法状况来审查廖的这一主观故意如有，那么即使具备促成调解来结案的意图目的，亦不宜认定属于包庇有罪人不被追诉的主观故意（本律师对此的观点和理据详见4至8页）；没有，那么该意图目的就构成包庇犯罪的故意。从廖接过案卷时只要求黄国浩暂缓验伤而没有要求不予验伤、没有要求黄国浩撤销布控抓捕罪嫌人（见二审证据五）、廖通知何来顺德验伤、廖在调解过程中没有强制何某意志更没有威胁不予验伤（综合廖供述、调解双方当事人及民警冯炳刚证词）、廖没有介入为蒙某等人取保候审说情（见二审证据四、五、六）等情况，可以综合作出判断：廖

8、虽然具有调解处理伤害案使之不进入公诉程序的主观目的，但其主观意识是以伤害案双方当事人达成自愿和解后公安机关即有权不追究刑事责任而介入办案，从没有产生何某不接受调解的情况下不侦办伤害案件的主观故意！因此，廖不具备包庇犯罪的主观故意。（三）客观方面，行为人实施了对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为。包括：1、客观事实已显示产生了需要追究犯罪的案件；2、行为人有包庇行为；3、包庇行为已导致不追诉犯罪嫌疑人的后果。结合法律规定、司法实践、廖的行为，本律师认为：1、有罪案件已产生的客观事实尚未固定。在廖实施调解结案行为时，只存在如下客观事实：产生斗殴伤人事件、初步锁定犯罪嫌疑人、伤情未作鉴定。由

9、于伤情鉴定未作出的原因包括：何某自行出院返乡、9月15日左右来派出所时经办人不在、何某再次自行返乡、黄国浩移交案件给廖时仍未自行办妥验伤呈批手续、由于何某等人接受调解并且表态不追究对方法律责任没有坚持要廖安排验伤、何某收取赔偿金后要求公安机关送其走而仍然没有验伤（见一审卷宗20070612何某询问笔录4页7行：签订协议进行赔偿后，我没有向廖某提出要验伤，因为廖某曾对我说过，如同意协商就不要验伤之类的话，所以在他们对我进行赔偿后，因怕钱被抢，在我们的要求下，廖某派人用警车将我们送走），并非单纯由廖的行为导致，因此，有罪案件产生的客观事实在廖实施调解时尚未固定。何某被伤害，最终认定为轻伤，蒙某、郭

10、兆华等人需负刑事责任，但这是廖2004年9月实施行为终结之后才固定的客观事实，不宜据此反推。2、由于轻伤案件公安机关可作调解结案处理、被侵害人接受调解并且未坚持要求验伤导致案件未及时认定处理等，廖的行为不构成包庇犯罪。基于如下法律、证据，本律师认为廖的行为不构成“包庇”、无罪：（1）刑法第十三条有关情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪的规定，赋予侦查、起诉、审判机关均有相应裁断案件作不立案、撤销案件、不起诉、判决无罪处理的权力。那种认为只有检察、审判机关才有执行本条决定权的观点，虽然长远来看符合法治要求，但起码我国现行刑事司法体制没有足够的执法依据、没有高质的执法队伍、没有合格的执法水平，会造

11、成大量公安执法工作的混乱。廖所在的公安机关普遍观点，对于本伤害案并非涉黑案件、由口角民间纠纷引发、双方均存在一定过错、伤害程度较轻、双方自愿和解，即使在当时作不立案侦查处理，与本条规定也不具根本冲突。（2）最高人民法院 HYPERLINK javascript:ROF(27256,0) 关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第一条有关人民法院直接受理的自诉案件包括故意伤害案的规定，使故意伤害案件的诉讼程序包括了公诉和自诉，决定权既掌握在司法机关，也掌握在自诉人，在本伤害案中，由于被害人自愿接受加害人一方的赔偿并且不要求、不配合验伤而致无法进入公诉程序的情形下，可以由被害人自处，如赔偿义

12、务人反悔的，还可以由被害人提起自诉解决。基于如下法律文件、证据、结合当时的公安执法实践，本律师认为廖的行为显著轻微不宜认定为犯罪进行追究：（1）最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定“一、渎职犯罪案件（五）徇私枉法案1至6目”规定，不涵盖廖的行为。对于较贴近的第2目（对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的），廖并未伪造、隐匿、毁灭证据，也没有采取其他隐瞒事实的手段，至于其将伤害案件进行调解处理是否属于违反法律的手段，由于当时没有明确的法律作出规定，且未超出当事人的意愿，不能认定属于违反法

13、律的手段。该规定于2006年7月26日起实施，顺德区检察院在2007年6月5日立案侦查并无该规定的直接依据。二审证据十二（顺德分局关于廖某涉嫌徇私枉法案的法律意见）也认为，公诉书以不同意何某验伤、以调解方式试图使犯罪嫌疑人免予被追究刑事责任来认为廖存在违反法律的手段，不符合廖只要求缓验伤、没有要求办案人员不呈请立案、不追究有关人员责任的案件客观事实，也不符合法未禁止在判决前通过调解协商方式解决民事赔偿责任的法律现实。（2）公安部公安机关办理伤害案件规定第二十九条明确了公安机关对情节显著轻微危害不大不认为是犯罪的轻伤案件作治安管理处罚的权力，第三十条、第三十一条对公安机关调解处理轻伤案件的情形进

14、行规定。本轻伤案由于双方在消费场所口角引起，虽然主要过错在于蒙某一方，仍属民间纠纷引起（依照民间纠纷处理办法第三条，民间纠纷的定义指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷），仍属可以调解的范围，廖对本伤害案适用调解处理更易补偿何某的医疗费用、化解矛盾。此文件于2005年12月27日公布、2006年2月1日实施，顺德区检察院在2006年3月2日初查、2007年6月5日立案侦查本案及一审法院审判本案时，却未结合本文件审查判断廖的行为。（3）2005年召开的佛山市公、检、法、缉私部门刑事工作联席会议，形成的会议纪要自2005年11月25日起施行，第十三条规定对于一般的轻伤害案件（主要指

15、事出有因、被害人有过错、劳资纠纷、邻里纠纷等致人轻伤的案件），被告人与被害人自愿达成和解协议，并且被告人已履行和解协议的，可由公安机关撤销案件；如被害方反悔，可以到法院提起刑事自诉或者民事诉讼。由于本轻伤案中，何某、林锦荣等人与郭兆华、冼永全等人因在消费场所碰撞发生口角，何某、林锦荣等五人还用脏话骂（见二审证据一），双方均有一定过错、双方均有人负伤（冼永全手部受伤，见冼永垣20070419两份证词、冼伟元20070419、20070420两份证词），双方在派出所调解室自行协商自愿达成和解协议并当场履行，对此案件，我市检察、审判机关在内部共识范围内是认可公安机关撤销案件处理的。本案的立案、起诉、

16、审判均在此文件实施之后，却未结合本文件审查判断廖的行为是否合规。（4）二审证据一至七（本伤害案案卷材料、佛山市公安局顺德分局纪委查处何某投诉的材料、大良派出所报告给分局纪委的材料、刘震、黄国浩、谭早添、谢彩颜、李旭等人的证词）能够证实：何某未能验伤具多种原因（何某由于出院返乡、找不到经办人又返乡等原因没有验伤，2004年9月26日还邀约何锦明、林锦荣、吴煜等人以调解为目的到派出所，在此过程中虽然可能提出过要验伤，但在廖不带强制方式的告知下，仍自愿与加害方达成调解协议，并在领取赔偿金后由于担心被抢而再次返乡），廖从黄国浩接手案卷时，黄国浩还没有办妥验伤手续，没有验伤导致未立刑事案件的责任不在廖；

17、将轻伤案件作调解处理符合当时的执法实践，仅因廖没有制作询问笔录才重作本伤害案，在何某还没有向检察机关申诉时，公安机关已循内部纠错机制，展开为何某验伤、抓捕等行动，没有造成放纵犯罪的结果；廖从没有采取制止验伤、制止布控抓捕犯罪嫌疑人、强制调解、隐匿销毁证据、将案件结案归档、为犯罪嫌疑人说情转变取保候审的强制措施等方式，来使本伤害案件人为地造成证据不足、不进入立案侦查、不采取侦查措施。因此，廖的行为即使违反程序，情节也显著轻微，不宜以犯罪追究。（5）2004年前后，对于轻伤案件调解处理，全国公安机关存在执法实践和理论研究，佛山市公安局法制处总结基层执法实践经验进行了相应的指引（见二审证据八、十），

18、也确有通过给付医疗费减轻犯罪后果、化解民间矛盾的合理必要性（见二审证据刘震、谭早添、黄国浩证词），甚至检察机关也存在以不起诉、要求公安机关撤回起诉、不批准逮捕等方式处理轻伤等轻微刑事案件的实践（这在我们司法工作者的认知经验范围），在这样的司法实践背景下，将廖的行为视作犯罪进行打击处理，不但过重，没有预防矫治渎职犯罪的意义，反而会进一步引发执法混乱、扩大公安与检察机关的分歧。（6）有相应历史文件证实对轻微伤害案件的裁量处理方式。对于轻微伤害案件，不予刑事处分，而采取赔偿医药费的办法处理，双方对赔偿医药费多少已达成协议，是否要制作刑事附带民事调解书或刑事判决书的问题，最高人民法院于年月日作出（）法

19、研字第号关于采用其他方法处理的轻微伤害案件是否要制作调解书或判决书的问题的批复：不必制作调解或判决书，可将处理情况在案卷中详细记明，并交当事人阅读或者读给当事人听后签名盖章，以备查考。（四）客体是司法机关的正常活动以及公众对公正司法的信赖。本律师认为，廖的行为，对于司法机关的正常活动以及公众对公正司法的信赖并未产生实际的侵害。理由：1、何某的投诉，存在误解（如以为对蒙某等人的取保候审与廖有关）、存有超出实际损害索取赔偿的动机（二审证据一20041011何某笔录自称三人用去治疗费用8000元左右，而调解收取赔款10500元；证据六谭早添证词及何某借据证实何某以后续治疗为由借支大良刑警队5000元

20、，实际上仅用600元就做好了手术），并非单纯由于廖徇私枉法进行投诉，并非仅因对公正司法信赖被侵害而投诉。2、本伤害案前期处置的不合规，存在多种非归责于廖的客观原因，廖的行为未实际侵害当时司法机关的正常活动：（1）当时实施的公安机关办理刑事案件程序规定等司法文件没有规定刑事案件的立案时限，也没有规定轻伤案件的验伤时限；（2）金榜派出所当时正处于改为社区民警中队的机构改革阶段，主管刑侦的黄国浩由于多种原因在廖接案前还未安排何某验伤；（3）何某由于私人原因未应公安机关要求及时验伤，没有坚持验伤的要求，也没有配合验伤，如结合2006年公安机关办理行政案件程序规定 HYPERLINK javascrip

21、t:ROF(88301,0) 第六十九条（对需进行伤情鉴定的案件，被侵害人拒绝提供诊断证明或者拒绝进行伤情鉴定的，公安机关应当将有关情况记录在案，并可以根据已认定的事实作出处理决定。经公安机关通知，被侵害人无正当理由逾期不作伤情鉴定的，视为拒绝鉴定），甚至还可以视为拒绝鉴定而由公安机关根据已认定的事实作出处理决定；（3）廖虽然有缓验伤、调解前告知何某如验了伤就不能协商赔偿、调解后又应要求派车送何某离开派出所等具体行为，但毕竟仍是尊重何某、黄国浩等人的意志、尚不构成拒绝履行验伤职责。3、其他民警的正常司法活动和对公正司法的信赖并未被廖侵害。相关证据显示，黄国浩安排侦查员布控抓捕本伤害案的犯罪嫌疑

22、人、谭早添开展侦查工作对何某上门验伤及抓捕犯罪嫌疑人等行为，并未被廖实际阻挠侵害，而且他们也不认为廖的调解结案行为属于妨碍公正司法的行为，只是因为廖的调解没有完全遵照程序制作双方笔录可能影响执法检查而重作，顺德分局和相关民警从始至终不认为廖的行为破坏了他们对公正司法的信赖。二、一审判决认定事实不清、证据不足，存在部分取证程序欠缺现象，应予改判无罪或发回重审。（一）没有充分调取出示相关的法律文件来认定本案。侦查公诉机关只调取出示了2004年关于开展刑侦改变试点工作的通知、2006年办理部分刑事案件的通知、行政调解案件的有关规定，没有调取出示2005年佛山市公、检、法、缉私部门刑事工作联席会议纪要

23、、1998年公安部公安机关办理刑事案件程序规定、2006年公安部公安机关办理伤害案件规定、公安机关办理行政案件程序规定、2006年最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定等对于查明本轻伤案件办理程序、衡量廖调解处理本轻伤案件的合法性、衡量判断本案犯罪构成具有重大关联性的法律文件，导致认定事实不清。（二）没有征求公安机关的意见来认定本案相关事实。由于本案涉及公安执法、公安工作体制、且本罪名涉及如何审查判断轻伤案执法，这并非廖的个人事务、亦超出个人取证能力范围，必须征询佛山市公安局顺德分局的意见（包括指导员有无办案职权、轻伤案件有无调解处理的法理依据及执法实践、轻伤案件的办理程序、对本轻伤

24、案件采取的措施及观点等），而未征询，产生了公安机关内部亦不允许将轻伤案件调解处理的重大误解，并且限制了被告人援引单位观点来辩护的权利。据悉，佛山市公安局顺德分局当时根据有限的信息整理了一份法律意见呈交政法委并送侦诉机关，但没有被纳入本案审查范围。（三）一审起诉审判存在偏听偏信、客观归罪、反推归罪等错误认定事实的方式。1、廖在不知案情也不知道请托人意图的情况下，与何贵胜等人聚餐，被反推为接受吃请徇私。2、一审没有查明在廖接办案件期间何某没有验成伤的客观原因，将廖只要求缓验伤判定为不验伤。前期纯粹由于何某个人原因未验伤；廖要求黄国浩移交案件时只要求缓验伤，客观上何某也在乡下；廖通知何某回顺德时，是

25、以验伤名义要求的；何某第一次找廖时，曾经要求验伤，但廖告知验伤即不能协商赔偿时，何某没有再坚持，其在2004年9月26日邀请何锦明、林锦荣、吴煜等人再找廖，明显系以调解为目的的；廖在调解过程中，劝说何某继续协商，亦从来没有以不验伤为施压手段。（四）侦查机关未依规定全程采取录音录像取证，未充分说明取证意图和详细询问，导致部分证据未能真实反映客观事实。最高人民检察院2006年3月1日颁布了人民检察院讯问职犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行），但据廖反映，侦查过程没有全程同步录音录像，其在争取取保候审的心态下在后期违心配合作了相应笔录、庭审中要求核对笔录与录音的请求没有得到法院支持，对案件公正审理有何影响无从得知。黄国浩在二审接受辩护人调查时反映（二审证据五），由于未知检察院意图、询问人询问不细等原因，所作笔录与其思想观点及表达的内容存在差异。本律师对侦查公诉机关的取证行为不作置评，如实向法院转述相关人士的意见，请自行定夺。（五）对于公安机关主动纠正执法过错、廖的行为与何某申诉的关系、何某申诉是否存在继续索偿动机等情况，对认定本案具一定价值，相关事实没有得到一审的查明及确认。（六）现行司法体制限制了本案找寻充足的证据材料以及查明案件事实，希望在二审得到补正。侦查机关以有罪追诉为目标、在不暴露侦查意图下向相关单位、证人取证，可能遗漏对被告人有利的证据；佛山市公安局顺德分局