知识产权考研论述

1、知识产权 论述题第一章1试论知识产权的对象。答：（1）知识产权的对象就是“知识”本身。在知识产权领域，知识是指创造性智力成果和工商业标记，它们是知识产权法律关系发生的前提和基础。（2）知识是人类对认识的描述，知识的普遍存在方式或本体是形式，知识产权不是无形财产权，也不等于无体财产权。（3）目前，中国知识产权理论对知识有三种描述方式：无形物、无体物、形式。无形或无体、非物质，不能揭示知识的本质。无形说、无体说、准物说或非物质的说法，回避了正面回答问题的逻辑，用否定语式指出知识不是什么，却没有回答知识是什么这一实质问题。知识产权不同于物权，用所谓准物权、无形财产权、无体财产权、非物质财产权等传统财

2、产权观念和模式来形容与描述知识产权，其方法就不正确，不能客观、准确地反映它的本质。知识产权是因知识发生的财产权。知识产权最恰当的描述方式，就是它自己。（4）知识的本质是形式。就创造而言，无论其内容是科学技术，还是文学艺术，都是构造形式的活动。这些人造的形式，就是知识。所谓知识，是人类对认识的描述。知识产权概念中的知识，只是知识的一部分。它是指由人类创造，并经由法律的标准加以检疫而获准予以保护的那些形式。（5）对象与法律关系的客体是两种不同的事物，知识产权的对象是指那些导致知识产权法律关系发生的事实因素，知识产权的对象，顾名思义，应当就是知识。知识产权的对象属于专有知识。对象是具体的、感性的、客

3、观的范畴，是第一性的，它是法律关系发生的客观基础和前提。知识产权的客体是指基于对知识产权的对象的控制、利用和支配行为而产生的利益关系或称社会关系，它是法律所保护的内容。2试论知识产权制度的作用。答：（1）创造是人类产生、进步和社会发展的原动力。创造在社会进步中居于源泉与核心的地位。（2）知识产权法律既是制度文明的典范，也是激发创造力和促进社会进步的加速器。知识产权法律以制度文明为杠杆，恰当地找到利益的支点，一端有效地激发了人们的创造热情，另一端把个人才智转化为无尽的社会财富，极大地推动了人类物质文明和精神文明的巨大进步。生产力的发展，归根结底是劳动者的解放，是人的解放。知识产权制度从法律上确立

4、了人们基于创造性智力成果而产生的利益是一项财产，创造人是这项财产的所有权人。这种制度为人的解放，让人掌握自己的命运，提供了法律保障。知识产权制度在促进人的解放，加速生产力的发展，增强国家竞争力方面的伟大历史实践证明，这项制度本身就是一项杰出的发明创造，就是巨大的生产力。中国改革开放和知识产权二十多年的伟大实践证明，知识产权制度对中国经济发展、社会进步的作用，在可预见的时空中，无论作怎样的估计，都不会过分。法律是人类从事物质与文化生活的教科书。它既规范人们的行为，又影响人们的思想，改变人们的观念。知识产权制度在中国的影响，尤为突出。知识产权制度还给我们提供了更多接受外来文化的机遇，为我们创造了与

5、外部世界平等交流的条件。（3）科学技术和法律不是万能的、科学技术不是万能的。科学技术的产生和发展，一方面，极大地改变了人类的生存环境，提高了人类的生活质量。另一方面，科学技术还极大地改变了地球这个孕育万物家园的存在和运动方式。科学技术像水，既可孕育生命，也可危害人类。法律也不是万能的。人类追求理性、自由、公平、正义的愿望，不是仅靠法制就可以成就的。建设现代化的社会主义中国，是一个庞大而复杂的系统工程。包括知识产权制度在内的法律建设，只是这个系统中的一个组成部分，法制不能代替其他工作。第二章1试述著作权与工业产权之异同。答：第一，相同之处在于二者的标的都是表现形式，即各类作品和各类发明创造和产品

6、设计以及工商业标记都是表现形式。第二，二者的区别：（l）著作权和工业产权的标的所反映的领域和作用不同，其表现形式有所区别；（2）与工业产权相比著作权的独占性和排他性程度更弱些；（3）由于著作权制度赋予独立完成同样或相似作品的作者均享有著作权，所以，著作权通常可以自动产生。工业产权的排他性导致必须有特定的机构、法律机制完成必要的技术和法律上的鉴别、审查授权。2试述著作权概念的历史演变和发展。答：著作权是指作者及其他著作权人对文学，艺术，科学作品所享有的人身权利和财产权利的总称。（1）原始版权保护制度最早起源于我国宋朝，宋神宗继位之前，朝廷曾颁布朋“禁擅镌”的命令。（2）15世纪末，威尼斯共和国授

7、予印刷商冯?施贝叶为期5年的印刷出版专有权，被认为是西方第一个由统治政权颁发的保护翻印之权的特许令。（3）欧洲第一个要求享有“作者权”，亦即印刷商无偿占有作者的精神创作成果提出抗议的是德国宗教改革者马丁?路德。他在1525年出版了一本题为对印刷商的警告的小册子，揭露了某些印刷商盗用他的手稿，指责这些印刷商的行为与拦路抢劫的强盗毫无二致。（4）1709年，英国议会通过了世界上第一部著作权法；为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其己印刷成册的图书在一定时期内之权利法即安娜法。它从主要保护印刷出版者转为主要保护作者，这可以说是著作权发展史上的一个飞跃，但该法没有强调对作者精神权利的保护。（5）法国17

8、91年颁布表演权法，1793年颁布作者权法，使著作权法离开了“印刷”，“出版”的基点，成为名副其实的保护作者权的法律。之后的大陆法系国家皆沿用“作者权”的概念，与英国的“版权”相对应。“著作权”，“作者权”与“版权”的语词演进及发展，反映了知识产权立法史上对相关法律保护重点，保护对象，保护内容和保护形式的不同选择。在著作权立法现代化，国际化潮流的推动下，“版权”体系的英美法系国家与“作者权”体系国家在基本原则，基本制度方面己出现相当程序的整合与趋同。第三章试述著作权法保护的作品的范围。答：受我国著作权法保护的作品主要有以下九类： （1）文字作品，如文章、论著、译著、小说、诗歌等；（2）口述作品

9、，如讲演、报告、说唱等；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；（4）美术、摄影作品；（5）电影、电视、录像作品；（6）工程设计、产品设计图纸及其说明；（7）地图、示意图等图形作品；（8）计算机软件；（9）法律、行政法规规定的其他作品。第四章1试述著作人身权。答：第一，著作人身权的概念和特点。（一）著作人身权，在大陆法系国家通常称为作者人格权，在英美法系国家则称为精神权利，我国著作权法称之为作者享有的人身权。其含义均指作者基于作品创作所享有的各种与人身相联系而无直接财产内容的权利。（二）著作人身权的特点：（1）法人和非法人团体在一定条件可以视为作者，因而法人和非法人团体也可以享有著作人身权。（2）著

10、作人身权具有一定的专属性，通常不得转让、继承和放弃。（3）著作人身权不同于民事权利中的其他人身权。第二，著作人身权的内容。（一）发表权是指决定将作品公之于众的权利，即作者决定作品是否公之于众，何时、何地以及以何种方式公之于众的权利。（二）署名权是指表明作者身份，在作品上署名的权利。（三）修改权是指修改或者授权他人修改作品的权利。（四）保护作品完整权是指使作品不受歪曲、篡改的权利。2试述著作财产权。答：第一，著作财产权的概念和特点。（一）著作财产权，又称经济权利，是指著作权人基于对作品的利用给其带来的财产收益权（二）著作财产权的特点：可以转让、继承或放弃。第二，著作财产权的内容。（一）复制权是指

11、以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制成一份或者多份行为的权利。（二）表演权是指公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。（三）广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音或者图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。（四）展览权是指公开陈列展出美术作品、摄影作品的原件或复制件的权利。（五）发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。（六）改编权是指在原作品的基础上，通过改变作品的表现形式，创作出具有独创性的新作品的权利。原作与改编作品的区别仅在于表现形式的差异，但

12、二者的内容基本一致，同时原著的某些独创性特点同样会反映在改编作品中。（七）翻译权是指将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。（八）汇编权是指将作品或者作品的片段进行选择或者编排，汇集成新作品的权利。（九）摄制权是指以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在一定的载体上的权利。（十）出租权是指著作权人有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。（十一）信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。（十二）放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品

13、等的权利。（十三）其他应当由著作权人享有的权利。3试述著作权的取得原则。答：（一）注册取得制度注册取得，是指以登记注册作为取得著作权的条件，作品只有登记注册后方能产生著作权。著作权注册取得的原则，又称为有手续主义。（二）自动取得制度著作权自动取得，是指当作品创作完成时，作者因进行了创作而自动取得作品的著作权，不再需要履行其他任何手续。这种获得著作权的方法被称为无手续主义、自动保护主义。我国著作权法采取自动取得制度。具而言之，凡是符合我国著作权法所规定的文学、艺术和科学作品，不论是否发表，都能依著作权法的规定产生著作权。但著作权自动取得原则，并不是无条件取得原则。一个具体的表达形式能自动产生著作

14、权的条件是：（1）该表达形式已经以某种方式表现出来，能被人们感知；（2）该表达形式属于著作权法规定之文学、艺术或者科学领域内的作品；（3）该表达式的原作者具有合格的主体资格。4试述著作权的保护期限。答：（一）著作人身权的保护期限（1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。（2）发表权的保护期与著作财产权保护期相同。（二）著作财产权的保护期限第一类，一般作品的著作财产权保护期。(1)公民的作品著作财产权保护期为作者有生之年加死后50年；合作作品的著作财产权保护期，截止于最后死亡作者死亡后第50年的12月31日。(2)法人作品和职务作品的著作财产权保护期为50年，截止于作品首次发表

15、后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。第二类，特殊作品的保护期。下列作品的著作财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日：(1)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；(2)摄影作品；(3)匿名作品和假名作品。5试分析修改权和保护作品完整权之间的关系。答：修改权是指修改或授权他人修改作品的权利，保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。伯尔尼公约和很多国家的著作权法只规定了保护作品完整权而未规定修改权。赋予作者修改权，体现了对作者创作自由的尊重，是从积极的方面赋予作者修改作品的权利；保护作品完整权是从消极的方面赋子作者禁止他人恶

16、意改动作品的权利，因此修改权和保护作品完整权实际上属于同一权利的两个方面。我国著作权法规定作者享有修改权和保护作品完整权，从积极和消极两个方面，保护作品的纯洁性，更好地保障了作者的利益。由于这两个权利存在着内在的联系，所以行为人的一个行为可能同时侵犯了这两个权利。例如，未经作者的同意对其作品进行改动，并且在改动过程中进行了歪曲或篡改，该改动既侵犯了修改权，也侵犯了保护作品完整权。但有的改动只可能侵犯一种权利，例如，经作者授权修改作品的过程中对其作品进行了歪曲或篡改，这种行为只侵犯了保护作品完整权而未侵犯修改权；未经作者同意擅自修改其作品，但未进行歪曲或篡改的，只构成对修改权的侵犯。第五章1试述

17、汇编作品及其著作权归属。答：（l）汇编作品的概念（略）。（2）汇编作品具有如下特征：在形式上具有集成性； 是一种具有创造性的新作品。 （3）汇编作品的著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。具体来说就是：第一，对有著作权的作品进行汇编，要受到著作权人汇编权的制约，即汇编他人作品须取得著作权人的许可，否则要承担侵权责任。第二，汇编不受著作权保护的作品而形成的汇编作品，汇编人仅就其设计和编排的结构或形式享有著作权。第三，根据我国著作权法第14条的规定，汇编不构成作品的数据或其他材料，对内容的选择或编排体现为具有独创性的作品，也归为汇编作品，该类作品的著作权由汇编人享有。2试述委

18、托作品极其著作权归属。答：委托作品，是指受托人根据委托人的委托而创作的作品。一般来说，双方当事人会约定，受托人创作完成作品后应当提供给委托人使用，而委托人应当按照约定的范围和方式使用并向受托人支付报酬。实践中，认定委托作品时需要注意，如果受托人接受了委托但是没有进行创作活动，这种情况下产生的作品就不宜认定为委托作品。如果委托人是法人或者其他组织，而受托人与委托人之间又存在劳动法律关系，这时委托作品容易被误认为职务作品。区分二者的关键在于：委托作品的受托人从事创作是在履行与委托人达成的民事合同，通常是委托合同或者承揽合同；而职务作品的作者进行创作是为了完成法人或者其他组织下达的工作任务，也就是在

19、履行作者在该法人或者该组织中应当履行的职责。我国著作权法从保护作者权利的角度出发，对委托作品的著作权归属进行了规定。第一，受托人和委托人可以自行约定著作权的归属。但是，双方当事人可以自由约定其归属的仅限于著作财产权，而不包括著作人身权。著作人身权只能属于受托人。第二，在当事人没有特别约定的情况下，法律规定著作权属于受托人。这是因为受托人接受委托创作完成作品，是委托作品的作者。基于保护作者，鼓励创作的立法目的，在无约定的情况下，著作权应当被赋予受托人。当然，受托人在享有著作权的同时也受到如下的限制：（1）受托人应当按照约定将委托作品提供给委托人使用。委托人有权在约定的范围内使用。如果没有约定使用

20、范围，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用。（2）受托人行使著作权应当遵循诚实信用原则，不得妨碍委托人的正当使用。3试述我国著作权法对内国主体与外国主体的区别规定。答：内国主体与外国主体是以著作权人所具有的国籍为标准而分类的。由于著作权法具有非常严格的地域性，因此内国主体与外国主体在著作权法律待遇上的差异就远比普遍的民事法律领域更为明显。第一，保护条件不同。中国作者和其他著作权人的作品无论是否发表，可依照著作权法直接取得保护，由于我国已加入伯尔尼公约，版权公约，根据国民待遇原则，内国主体与外国主体的差异在两公约成员国相互之间已经逐渐淡化和消除。而公约成员国与非公约成员国国民在著作权保护

21、方面，如果缺乏其他双边条约或区域多边条约的协调则会存在待遇的差别。第二，作品首次发表的规则不同。中国作者的作品的首次发表，指作品首次在中国境内或境外发表，发表可通过出版，广播，表演，朗诵等方式来实现。对外国作者来说，其作品首次在中国境内发表，是指外国人未发表的作品首先在中国境内出版，或者是外国人的作品首先在中国境外出版后，30天内又在中国境内出版的，也视为作品首先在中国境内发表，或者外国人的作品未发表，但经授权改编，翻译后在中国境内出版的，也视为该作品首先在中国境内发表。第三，著作权保护期的起算不同。根据著作权法实施条例第23条的规定，中国公民，法人或非法人单位的作品，其著作权从作品创作完成之

22、日起产生。对于外国作者著作权法实施条件第25条规定：我国公民的作品首先在中国境内发表的，其著作权保护期自首次发表日起计算。至于外国人在中国境外发表的作品，根据著作权法第2条的规定，其保护期根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约及我国著作权法的规定来确定。4试述我国著作权法对著作权归属的规定。答：（1）由公民个人创作完成的作品，创作作品的公民是作者，该公民对作品享有著作权。（2）由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。该法人或其他组织对作品享有著作权。（3）两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。合

23、作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权。（4）改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。（5）汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有。（6）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。（7）受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。（8）公民为完成法

24、人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权由作者享有。但具备下列情形之一的，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有：（A）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（B）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。（9）美术作品原件的展览权由原件所有人享有。（10）作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。第六章/1试述邻接权与著作权的关系。答：著作权是指作者对其作品依法享有的专有权利，或者说，是指作者及其他著作权人对文学，艺术，科学作

25、品所享有的人身权利和财产权利的总称。著作邻接权从本质上说，是作品传播者对其赋予作品的传播形式所享有的权利，虽然不是著作权，但是与著作权相邻，相近或类似的权利。两者同属于知识产权范围。邻接权与著作权关系密切，它是由著作权衍变转化而来的，是从属于著作权的一种权利。两者的区别主要表现在以下几点：（1）主体不同。著作权的主体是智力作品的创作者，包括自然人和法人；邻接权的主体是出版者，表演者，音像制作者，广播电视组织，除表演者外，几乎都是法人。（2）保护对象不同。著作权保护的对象是文学，艺术和科学作品；邻接权保护的对象是经过传播者加工后的作品。前者体现了作者的创造性劳动，后者主要体现了传播者的创造性劳动

26、。（3）内容不同。著作权主体指作者对其作品享有发表，署名等人身权和复制，发行等财产权；邻接权的内容主要是出版者对其出版的书刊的权利，表演者对表演的权利，音像制作者对其音像制品的权利，广播电视组织对其广播，电视节目的权利等。（4）受保护的前提不同。作品只要符合法定条件，一经产生就可获得著作权保护；邻接权的取得须以著作权人的授权及对作品的再利用为前提。2试述出版合同的必备条款。答：根据我国著作权法的规定，出版合同应含有以下必备条款以明确约定著作权人和出版者主要权利和义务：第一，著作权人拟交出版的作品的名称和种类。第二，作者名称。第三，对作品关于内容、篇幅、体例、图表、附录等项的要求以及违反上述要求

27、的责任。第四，著作权人应保证授予出版者的权利没有瑕疵。第五，著作权人交付作品稿件的日期以及违反该约定的责任。第六，出版者出版作品的日期以及违反该约定的责任。第七，图书出版者依约定从著作权人手里获得的权利是专有的还是非专有的。第八，著作权人许可出版者的其他权利。第九，著作权人允许出版者对其作品进行修改、删节、增加图表及前言、后记以及作品名称的变更的权限范围，以及这种变更的法律效力。第十，首次出版的数量。第十一，审校作品的责任归属。第十二，著作权使用费的标准、币种和支付方法第十三，作品重印的条件。第十四，作品原稿的退回。第十五，作品首次出版后，出版者向著作权人赠送样书的数量及折价销售著作权人图书册

28、数。第十六，合同解除的条件。第十七，违约责任。第十八，双方因合同纠纷是否申请仲裁以及仲裁机构的约定。第十九，双方认为需要约定的其他条件。第七章1试论著作权（包括邻接权）许可使用合同主要条款及当事人权利与义务。答：第一，合同主体的基本情况。如当事人的名称或者姓名和住址。第二，作品的名称、种类和质量担保。作品的质量担保又称作品的质量瑕疵担保。如在质量担保中作者应保证许可使用的作品不构成对第三人的侵权，以及作品内容不得为法律所禁止的内容等。第三，许可使用作品的方式。如以改编、出版、复制、翻译等何种方式使用作品。在一般情况下，双方当事人约定的作品使用方式即决定合同的名称和种类。第四，使用作品权利的性质

29、，即指对著作权或邻接权使用的权利属于专有使用权利还是非专有使用权利。根据著作权法实施条例的规定，对作品的专有使用，是指使用人对包括著作权人在内的其他人以某种使用方式独占排他的使用权。享有专有使用权的可以在合同有效期内对作品多次使用。而非专有使用权，使用人只是被许可在某种范围内使用作品，但不具备排他的权利，无权限制著作权人及其他人以相同方式使用作品。在无特别约定的情况下，非专有使用权只能使用一次。合同中如果未明确约定授予专有使用权的，使用者仅取得非专有使用权。第五，作品使用的时间和范围。如以某种方式使用作品的时间多长，是在国内使用还是在国外使用，在那一些国家使用等等具体地域范围。根据著作权法的规

30、定，合同的有效期限不超过十年，合同期满后可以续订。第六，使用报酬给付时间、数额和方式。使用作品给付报酬的标准，一般由国家著作权主管部门规定。通常的计算的方法有三种：1）一次性给付；2）基本报酬加印数报酬；3）按作品经济收益的一定比例给付，即版税制给付方法。双方可以在依据有关标准和计算方法在合同中自行协商约定。第七，违反合同的民事责任和发生争议的解决方式。当事人可以在合同中，约定发生违约，违约方应承担的经济责任。第八，当事人双方认为应约定的其他内容。在合同的末尾应当由合同的双方当事人签字或盖章，并注明合同签订日期。作者的主要权利与义务包括：（1）作者应当保证作品的质量，对作品的权利和瑕疵负有担保

31、义务；（2）按照合同的约定交付作品，许可使用人按照合同的约定使用作品；（3）按照合同的约定享有收取使用费的权利；（4）合同期满后，收回许可使用的权。使用者的主要权利与义务包括：（1）按照合同约定的时间、期限、范围使用作品，不得侵犯著作人身权；（2）按照合同的约定支付作品的许可使用费；（3）按照合同的约定，享有作品专有使用权的作者不能再许可第三人以同样的方式使用作品。2试述著作权许可使用的概念和方式。答：著作权许可使用是指著作权人将全部或者部分著作财产权在一定期限内许可他人使用并获得报酬的制度。通过许可使用合同，被许可人获得在约定的时间、地域范围内，按合同约定的方式使用作品的权利。合同中未明确许

32、可的权利，被许可入不得行使。当许可合同约定的期限届满后，被许可使用人的使用权终止。著作权许可使用分为独占许可使用（专有许可使用）和非独占许可使用（非专有许可使用），后者又可分为排他许可使用和普通许可使用。第一，独占许可使用是指著作权人授权使用者在一定期限和地域范围内以特定的方式独占使用作品，除被许可使用人之外，包括著作权人本人在内的其他任何人均不能以该方式在约定的期限和地域范围内使用该作品。一般而言，当被许可使用的权利受到第三入不法侵害时，独占被许可人可以不通过著作权人而以自己的名义独立提起诉讼，以保护自已的权利。第二，排他许可使用是指著作权人授权作品使用者在一定期限和她域范围内以特定方式使用

33、作品，同时，著作权人自己也可以以同样的方式在该期限和地域范围内使用，但不得再许可他人进行同样的使用。当被许可使用的权利受到第三人不法侵害时，排他被许可人可与著作权人共同提起诉讼；在著作权人不提起诉讼的情况下，排他被许可人可以以自己的名义独立提起诉讼，以保护自己的权利。第三，普通许可使用是指著作权人授权使用者在一定期限和地域范围内以特定方式非独占地使用作品，同时，著作权人可以以同样的方式在该时间和地域范围内使用，也可以许可他人进行同样的使用。在发生侵权行为时，被许可人只能依靠著作权人行使禁止权，自己不能独立地进行前两种情况下的救济行为。3试述作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权

34、的保护方式。答：根据著作权法实施条例的规定，作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由其继承人或者受遗赠人保护；著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制不意味着作者死亡或消灭之后还享有这三项精神权利。因为民事主体能够享有民事权利的前提是具有民事权利能力，而民事权利能力因其死亡而消灭。法律如此规定的目的在于保护作者死亡或消灭后的人格利益。这是基于国家公益目的和禁止他人不正当行为的考虑。署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人或著作权行政管理部门予以保护、其实际意义在于

35、，他们可以以自己的名义要求行为人停止不当行为或者向人民法院起诉。法人或者其他组织享有著作权（署名权除外）的职务作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、对其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权的保护，法律未作明确规定，一般认为，这几类作品的署名权在作者死亡之后由其继承人或者受遗赠人予以保护当无疑问，由于修改权和保护作品完整权本不由作者享有，所以这两项权利应由单位或者制片者予以保护，在其变更、终止或者死亡后，参照上述办法处理。第八章/1试述我国著作权法规定的著作权法法定许可使用的条件和方式。答：第一，法定许可使用的条件使用的对象必须是已经发表的作品；使用的方式必须符合法律规定；必须向著

36、作权人支付报酬，使用人不得损害著作权人的人身权利和其他财产权利。第二，法定许可使用的方式为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书、在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品，摄影作品、作者事先声明不许使用的除外；报刊转载或者作为文摘、资料刊登其他报刊上发表的作品；著作权人声明不得转载的除外；录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，著作权人声明不得使用的除外；广播电台、电视台播放他人已发表的作品；广播电合、电视台播放已经出版的录音制品。2试述我国著作权法和计算机保护条例对计算机软件著作权的限制的规定。答：（1）合理使用。为了学

37、习和研究软件内含的设计思想和原理。通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件；（2）软件合法复制品所有人的权利。根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；为了防止复制品损坏而制作备份复制品、这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可。不得向任何第三方提供修改后的软件。3试述我国著作权法规定的合理使用与法定许可使用的异同点。答：（一）相同点： （1）二者都是对著作权行使的限制，使用作品时都不需

38、要取得著作权人的许可。 （2）使用作品的方式都必须符合法律的规定。 （3）使用人都不得损害著作权人的人身权利和其他财产权利。 （二）不同点： （1）合理使用不需要向著作权人支付报酬；法定许可使用需要向著作权人支付报酬 （2）合理使用一般应是非商业性使用；法定许可使用是商业性使用。 （3）合理使用原则上只适用于已经发表的作品，但有例外；法定许可使用只适用于已经发表的作品，无例外。 （4）在合理使用情况下，法律大多未赋予著作权人以保留权；对于多数法定许可使用，法律赋予了著作权人以保留权。 （5）合理使用制度不仅适用于对著作权人权利的限制，也适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台这

39、些邻接权人的权利的限制；法定许可使用方式中只有为实施九年制义务教育和国家教育规划编写出版教科书而汇编作品也适用于对邻接权人的权利的限制，其他法定许可使用方式都仅仅适用于对著作权人权利的限制，不适用干对邻接权人的权利的限制。4试述构成我国著作权法规定的合理使用的“引用”行为的要件。答：引用他人作品进行创作，是公民在创作中常用的手法。法律允许公民为了说明自己的观点，评论某部作品等目的，适当引用他人已经发表的作品。但引用要求客观准确，不能任意篡改和歪曲他人作品的原意。对于引用他人已发表的作品，著作权法实施条例第27条规定，必须具备下列条件；1） 引用的目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题。2

40、） 所引用部分不能构成引用作品的主要部分或者实质部分。这主要是一个引用适量的问题。3） 引用作品不得损害被引用作品著作权人的利益。这里主要是指引用作品的风格、意图和表现手法，不能任意歪曲、篡改、割裂原作品，并应按著作权法的规定，在作品中指明作者的姓名，作品的名称。不能借引用为名达到剽窃和抄袭他人作品的目的，更不能借引用作品而擅自公开他人未发表的作品，从而侵犯作者的著作发表人身权。第九章/1试述我国对与著作权有关的行政管理的规定。答：我国的版权管理实行双轨制，即司法管理与行政管理，这是我国的一大特色，体现了我国国情。行政管理主要是通过国家版权局和地方版权行政管理机构来实施。国家版权局为国务院版权

41、行政管理部门。各省、自治区、直辖市版权局为地方人民政府版权行政管理部门，一些单列市和部分地、市也设立了版权局。版权行政管理部门是版权行政执法部门，根据著作权法和有关法律、法规、各级版权行政管理部门负责版权行政管理和行政执法工作。中国的知识产权（含版权）边境保护职能由各级海关承担。第一，国家版权局国家版权局的主要职能：（1）贯彻实施著作权法律、法规、制定与著作权行政管理有关的办法；（2）查处在全国有重大影响的著作权侵权案件；（3）批准设立著作权管理机构、涉外代理机构和合同纠纷仲裁机构，并监督、指导其工作；（4）负责著作权涉外管理工作；（5）负责国家享有的著作权管理工作；（6）指导地方著作权行政管

42、理部门的工作；（7）承担国务院交办的其他著作权管理工作。第二，地方版权行政部门根据著作权法和有关法律、法规，各地著作权行政管理部门负责著作权行政管理和行政执法。包括：（1）查处侵犯著作权以及与著作权有关的权益的案件；（2）调解著作权纠纷；（3）对境外出版图书、音像制品、电子出版物、计算机软件等授权合同以及著作权质押合同进行登记；（4）对作品进行自愿登记；（5）开展涉外著作权认证工作。2试述著作权集体管理组织章程内容。答：著作权集体管理组织章程内容应当载明下列事项：(一)名称、住所;(二)设立宗旨;(三)业务范围;(四)组织机构及其职权;(五)会员大会的最低人数;(六)理事会的职责及理事会负责人

43、的条件和产生、罢免的程序;(七)管理费提取、使用办法;(八)会员加入、退出著作权集体管理组织的条件、程序;(九)章程的修改程序;(十)著作权集体管理组织终止的条件、程序和终止后资产的处理。第十章1试述我国著作权法规定的承担民事责任的侵犯著作权人合法权益的行为。答：我国著作权法集中列举了应当承担民事责任的侵权行为的11种情况。这些情况如下：（1）未经著作权人许可，发表其作品的。这种行为主要是侵犯了作者作品的发表权。作者有权决定自己的作品是否发表以及何时、何地、以何种方式公之于众。任何人未经作者同意而发表其作品或未以作者同意的方式发表其作品的行为，都是侵犯作者发表权的行为。 （2）未经合作作者许可

44、，将与他人合作创作的作品当做自己单独创作的作品发表的。根据著作权法关于合作作品的著作权归属的规定，合作作品的作者中个人无权独自行使对合作作品的著作权。把合作作品当作自己单独创作的作品发表，不仅侵犯了其他合作人的发表权，还侵犯了署名权，侵吞了他人的劳动成果，同时也欺骗了使用作品的单位或个人，欺骗了社会公众。 （3）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的。未参加创作的人为了个人名利在他人作品上署名，不论是作者同意还是被迫同意，都是违反我国民事活动公平、诚实信用原则的行为，都是对作者署名权的侵犯。 （4）歪曲篡改他人作品的。受法律保护的作品都是作者独立构思、以自己独特的设计风格和表现习惯创

45、做出来的。著作权法保护作品的完整性不受侵犯，作者有权对作品进行修改，也可以授权他人修改自己的作品。但是，未经作者许可，任何人无权修改其作品，否则属于侵犯作者的保护作品完整权。 （5）剽窃他人作品的。剽窃和抄袭是一个意思，是指那种将他人创作的作品冒充为自己的作品并加以使用的行为。这既有悖道德，也违反法律。 （6）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的行为。如果著作权法另有规定的，排除在外。展览权是著作权的重要内容，除法律有明确规定外，未经著作权人许可，擅自展览他人的作品，是侵权行作为。此外，未经著作权人许可，将作品演绎为电影等视听作

46、品，或改编、翻译、注释他人作品再加以使用的，均属侵犯著作权的行为。 （7）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。这主要是指那些按照著作权法的规定，某些使用他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬的情况。这种情况称为“法定许可”。被法定许可使用的作品，如果使用人不按规定支付报酬，则属于侵犯著作权的行为。 （8）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的行为，亦属侵权行为，法律另有规定的除外。（9）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的。图书、期刊的版式设计通常属于美术

47、作品的范畴，其著作权可能属于设计者，也可能基于约定或者劳动合同属于出版者。未经许可，则构成对版式设计著作权的侵犯。（10）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的。艺术表演既涉及表演者的利益，也涉及被表演作品的著作权人之利益。艺术表演者对自己的表演享有控制、利用和支配的权利，这些权利主要体现为通过广播电台或电视台对其表演的现场向公众直播，或者先将表演录制下来再择时公开传送，以及单纯录制他们的表演。为上述这些行为如果未经许可，则构成对著作权人和表演者权利的侵犯。（11）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。实践中，侵犯著作权及邻接权的行为复杂多样，法律不可能列举穷

48、尽这些具体现象，故作这一款规定，以适应实际，给司法工作留下余地。2试述我国著作权法规定的侵犯他人著作权的行为人承担民事责任的方式。答：根据著作权法第46条的规定，侵犯著作权的行为应当根据情况承担下列民事责任：第一，停止侵害。是指责令侵权人立即停止正在实施的侵犯他人著作权的行为。侵权行为人无论在主观上有无过错，都必须停止侵权，防止侵害扩大，以保护受人的利益。修改后的著作权法增加了两条关于诉前保全的规定，作为第49条和第50条。第二，消除影响和赔礼道歉。这主要是指侵犯著作权行为给权利人造成的人身权利侵害而适用的责任方式。这种责任方式可以单独使用，也可以与其他责任方式一起适用。具体适用原则是，侵权行

49、为造成影响的范围多大，就应在多大的范围内消除影响。第三，赔偿损失。赔偿损失是侵权行为人以自己的财产补偿因其行为给著作权人所造成的经济损失。它以侵权行为给权利人造成的实际经济损失作为承担该种责任方式的前提。以上几种侵犯著作权的民事责任方式，既可以单独使用，也可以合并适用。3试述出版物侵犯著作权后应承担的责任。答： 出版物侵犯著作权，是指出版者出版的作品，侵犯了他人的著作权。依最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释，对出版物侵犯著作权的，作如下处理：第一，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任；第二，出版者对其出版行为的授权、稿件来

50、源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依著作权法的规定按侵犯著作权或者著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权行为人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下赔偿。第三，出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依民法通则的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任；第四，出版者所尽合理注意义务的情况，由出版者承担举证责任。第十一章试论专利权的垄断和公开。

51、答：从根本上讲，专利制度最为重要，并最能反映其本质特征的属性为概括为两点，一是以法律的手段实现对技术实施的“垄断”；二是以书面的方式实现对技术信息及技术权利状态的“公开”。长期以来，“垄断”一直被认为是一种不正当、不道德甚至不合法的行为。一些国家专门制定反垄断法，限制获得高额利润的垄断行为。但是，依照专利法所授予的专利权与这些垄断行为有本质的区别。这些垄断多是单纯为追逐私利，但是专利法所授予的垄断权，从其终极目的看是为了公共利益。西方有的国家在19世纪废除了专利法之后，在20世纪再度恢复实施专利法。这一事实足以说明专利权对于社会进步和技术发展的积极意义。在现代专利法的具体规定中，不仅包括有授予

52、发明人以权利的内容，同时还有兼顾公众利益的内容。考虑到促进社会和公共利益等方面因素，专利法对专利权人的权利内容做了较为严格的限制。这种限制反映了专利法的促进技术进步并兼顾公众利益的立法宗旨。现代专利法立法宗旨的演变与20世纪初民法由权利本位转向义务本位有着极为密切的关系。专利法实际上是兼顾个人权利和公共利益的典范。从专利法所授予的垄断性权利内容看，专利法中所规定的垄断并非对技术的全面垄断，而仅仅限于技术的营利性实施方面。首先，专利法绝不限制技术的传播，相反还有助于技术的广泛传播。各国的专利制度中都有相应的公告程序。通过公告程序公众可以自由地了解专利技术的全部内容。其次，专利制度绝不禁止新技术的

53、研究开发，即使研究开发中需要实施专利技术。专利权人的权利仅限于禁止他人为营利目的而实施专利技术。他人在专利技术的基础上从事改进发明，专利法并不禁止。可见专利权作为一种垄断性权利其垄断效力是非常有限的。应该说这种垄断效力不足以妨害公共利益。专利权的垄断也不同于其他知识产权的垄断。著作权人所享有的是一种对于作品的控制、利用和支配权；商标权人所享有的是商标的专有使用权。但是这些“使用”各有其自身的含义。传统的作品其功能在于赏心悦目，因而其使用也是一种非实用目的的使用，或者进一步讲是对构成作品的各类符号，如文字、色彩、线条等的集合的使用。著作权与工业产权之间的“实用和非实用”的划分正是以此为基础提出的

54、。商标作为商品的一种标记，其使用固然涉及符号，但其目的确是要在特定商品与特定标记之间建立起联系，是客户或消费者将该标记作为特定商品的标记。所有这些专有权都与专利权不同，它们都未涉及对技术的实施，因而在权利内容上完全不同。技术的公开是专利制度的最主要的特征之一。无论在哪个国家，依法获得专利权的发明创造都是公开的。各国专利法都要求申请专利的发明创造必须清楚、完整地公开其申请专利的全部细节，否则该申请将因公开不充分而被驳回。公开欲申请专利的技术信息，已经成为各国专利申请人的义务。从社会的角度看，将有关技术细节公开是非常必要的。这可以在很大程度上避免社会财富的浪费。任何从事技术开发的人员在开发某个项目

55、之前，可以通过专利文献了解到全世界范围在该技术领域的最新动向。从而使技术开发工作可以从一个较高的立足点审时度势，避免重复开发。专利的公开性不仅表现在技术信息的公开，还表现在专利权利内容的公开。各国专利法在要求申请人公开申请专利的技术细节的同时，还要求申请人明确划定其请求保护的范围。在原则上，全面、清楚地公开其技术细节的同时也就明确划定了其权利的范围。但在程序上，公开技术细节往往是通过专利说明书实现的；而明确权利范围则是通过权利要求书来实现的。因此，在法律上经审查得到批准的权利要求书才是确定专利权范围的法定文件，而专利说明书在确定权利范围时的主要作用则是用于解释权利要求中不清楚的地方。专利权利要

56、求书作为公开权利范围的渠道，不仅对专利权人有意义，对于公众而言也有重要意义。它可以告诉公众哪些领域已属专有领域，从而可避免侵犯他人的专利权。授予技术成果权利人以专有权和促进技术信息尽早地公之于众，是专利法的两个根本的职能。如果一个社会或者国家对于发明创造不予保护，任何人都可以随意使用他人的最新的发明创造，而不给发明人以一定的回报，那么也就不会有人愿意去从事发明创造活动了。这种局面对于一个国家或者社会的文明进步是非常不利的。但如果反过来，毫无限制地赋予专利权人以绝对的权利，那将会导致有人凭借其垄断地位滥用其权利。这同样不利于国家或者社会的文明进步。从这种意义上看，现代专利法是一架平衡各方利益的天

57、平， 各国都试图根据本国的国情确定适当的保护水平，以使天平保持平衡。第十二章论述专利法上的发明。答：关于发明的概念，在各国法律上或学术界均有各自的定义。发明是指人类在利用自然、改造自然的过程中所创造出来的具有积极意义并表现为技术形势的新的智力成果。发明具有以下几个特点：首先，发明应当包括创新，同时可以利用、借鉴前人成果。其次，发明必须利用自然规律或自然现象，各个国家有权根据自己的国情来决定法律保护的范围以及法律保护的模式；最后，发明是具体的技术性方案。发明按照不同的标准可以有多种分类。专利法上最为常见、也是最为基本的一种分类就是将发明分为产品发明和方法发明。产品发明是指一切以有形形式出现的发明，即用物品来表现其发明，例如机器、设备、仪器、用品等。方法发明是指发明人提供的技术解决方案是针对某种物质以一定的作用、使其发生