论不明收入以及其关联罪分析研究法学专业

1、论不明收入以及其关联罪摘 要 本文主要结合司法实践，对不明收入罪的概况、构成要件、法定刑存在立法上的不足，对理论界存在的“持有论”、“不作为说”、“复合说”进行了比较，认为现行的不明收入罪存在要么宽纵犯罪，要么冤枉无辜的尴尬处境，对反贪污贿赂斗争产生了消极影响，为此，笔者根据所学及办案实践，针对存在的漏洞和困境，对完善不明收入罪提出了建立财产申报制度、金融监管制度，以及坚持党的监督、群众监督、舆论监督相结合的策略，以期抛砖引玉，与同行商榷。Abstract In this paper, combined with judicial practice, the income of the unk

2、nown profile of the crime, which constitute elements exist Sentence on the lack of legislation on the theoretical existence of "hold on" and "as to say", "composite, said," are compared, not consider the existing income indulge crimes or crimes exist, the innocent wrong

3、ed or the embarrassment of the situation, the fight against corruption and bribery have had a negative impact on this end, the author of the study and handling cases in accordance with the practice of vulnerability for the existence and plight of improving the income of unknown proposed the establis

4、hment of property crime reporting system, the financial regulatory system, as well as adhere to the Party's supervision, supervision by the masses, combining the strategy of public opinion with a view to initiate discussion with their peers.关键词 不明收入 争议 思考 立法完善 制度完善一、不明收入罪概述和现状改革开放以来，由于国家工作人员获得收入

5、的途径日益增多，收入差距越来越大，其中不乏非法所得。为了保障国家工作人员职务的廉洁性，1988年全国人民代表大会颁布了关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定，增加规定了两项关联密切的罪名：不明收入罪和隐瞒境外存款罪，填补了我国立法上的一项空白，堵住了打击经济领域犯罪的许多疏漏，取得了良好的社会效果。因此，1997年新的刑法典便将其吸收进来，正式列归贪污贿赂罪一章。其中，对“不明收入罪”作了如此规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”由此可以得出这样的定义：不

6、明收入罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为。这一定义中饱含了不明收入罪的主要客观特征：即必须存在国家工作人员财产或者支出明显超过合法收入、数额巨大的事实，并且司法机关又无法查清该巨额财产的真正来源而行为人也无法说明其合法来源或拒不说明其来源。实践中，司法机关虽然严格依法定罪量刑，但不能避免民众的指责。如：安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、不明收入一案。肖作新、胡继美夫妇不明财产达二千多万元，因不明收入罪最高法定刑只有五年，肖、胡二人一个死缓、一个无期，在明文规定的条文面前全身而退。对这种情况，有人认为办案者审查不彻底

7、，执行的是“穷寇勿追”战略；有人则直截了当地批评不明收入罪的立法效果，在客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款，保护条款。同时，该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因，即：自设立以来，该罪作为一个独立的罪名，却从来没有单独适用过，成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名。依法执法却带来了诸多责难，构成要件的独立性与实践上的附随性的冲突，这两对矛盾将不明收入罪置于尴尬处境。二、不明收入罪存在问题的分析和思考（一）罪名确定问题 罪名作为犯罪的名称，是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括。因此在确定一个罪名时应遵循合法性和科学性的原则。 何为合法性？“所谓合法性，是指所确定的罪名要符合刑法分则的条文规定，而不能凭空

8、杜撰罪名。”也有人认为，合法性即使用和表达罪名要以刑法分则具体犯罪条文的规定为标准，符合法条的原意。还有一种观点认为，合法性是指确定罪名要以刑法规定为依据，符合立法精神。 笔者认为，确定罪名关键在于正确处理条文、立法原意和立法精神的关系。三者之间是一种逐步递进的关系，在罪名确定的过程中，不存在互不相容的问题。立法精神是从宏观方面所体现的立法中应遵循的指导思想和原则；立法原意是从微观方面条文所体现的具体意思。立法精神是立法原意的基础，通过刑事法的制定过程，它具体凝聚为立法原意；立法原意是立法精神的蕴含，是立法精神微观方面的组成部分，众多立法原意的有机结合，通过思维的抽象可提取立法精神刑法分则条文

9、，则是立法精神、立法原意的客观体现与表现载体，客观上的条文与主观上的立法精神、立法原意在本质上是相通的、一致的违反立法原意而表述立法条文是不严谨的，与立法精神相悖的立法原意是不正当的因此，确定罪名时，要秉持立法精神，理解立法原意，分析具体条文，而不应有所偏失科学性原则是指罪名能够反映具体犯罪的性质和基本特征，并在此基础上进行准确地概括通过分析争议的罪名，我们可以把它们分成三大类：第一类，非法所得罪、非法得利罪、事实推定罪这一类罪名概括性较强，但与刑法分则条文联系较少，不能从罪名推知基本罪状，无法反映犯罪的性质与基本特征，是不足取的第二类，不明收入罪、拥有不能说明之财产罪、拥有无法解释的财产罪、

10、拥有来源不明的巨额财产罪、非法持有来源不明的财产罪、巨额财产来源非法罪第三类，隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪第二类与第三类罪分歧的原因在于，他们对于该罪的实行行为认识是不同的第二类是把本罪的实行行为基本界定为持有，或者持有与不能说明行为的复合，第三类则认为实行行为是拒不说明，是一种不作为。因此，不解决实行行为的分歧是无法确定该罪罪名的，众多分歧的罪名恰恰反映了本罪分歧与争论的激烈程度。 （二）设立正当性问题关于本罪设立的正当性一直存在争论，总体来看可分为肯定论和否定论。肯定论者认为：“近几年来，国家工作人员中出现了财产来源不明的爆发户，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几

11、千元，而是几万元、几十万元，甚至更多。本人又不能说明财产的合法来源，显然来自非法途径。”当经过认真调查，无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能说明其来源合法，就构成一种犯罪事实，如不在立法上加以规定，不仅犯罪分子得不到应有的制裁，而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。肯定论者同时认为创设本罪加强了刑法与隐蔽性犯罪作斗争的功能，体现了有罪必罚的原则，对于惩治以权谋私、贪污腐化，保证国家工作人员的廉洁性具有巨大作用。因此，立法出于打击策略的考虑，另辟蹊径，采用法律推定的手段来降低司法证明难度，设立不明收入罪，实为立法救济司法的实然性选择。这种选择，既是刑事司法

12、的无奈之举，也不失为必要之举，其有利于严密刑事法网，严惩贪污腐败分子，乃人心所向，同时也有助刑事司法的实际操作。 否定论者认为，不明收入罪的设立体现了有罪推定，不能说明财产来源合法，则推定为非法，非法性的概率高于合法性就确定为犯罪，这种盖然性立法体现了立法者相当功利的价值取向。同时认为适用本罪会可能产生两种结果，宽纵犯罪或者冤枉无辜，违反了罪责刑相适应原则。一种行为能否加以犯罪化，关键在于它是否具备了刑事的可罚性。如果是，则可以加以设置并给予责难和报应，否则，便是不正当、不公正的在具备了可罚性以后，接下来要考虑的是如何责难的问题，科学合理的责难过程所体现的正义并不亚于责难本身。相反，一种可能殃

13、及无辜的责难则可能大大降低对其本身所蕴含的正当性的评价。 不明收入罪中，国家工作人员拥有巨额财产，本人拒不说明和不能说明来源合法，我们当然不能否定其来源非法的高度可能性，但是，我们同样也不能否定其来源合法的可能性选择过程中，把合法行为作为犯罪进行评价，并予以责难，其正当性何在？盖然性并不能成为处罚的依据因此，采取法律推定的手段，降低司法难度，并非立法救济司法必要之举，而恰恰是司法去填充立法无法自身合理解释的无奈之举。立法者不能以满足个案可能的正义，而牺牲刑事法整体的价值，这种选择的代价不仅仅是巨大的，而且也是危险的。但是，立法者的初衷我们也不能忽视，非法获取的巨额财产显然是可罚的，我们不应容忍

14、公职人员利用国家权力去谋取私利，损害公职人员的职务廉洁性，降低公众对其产生的公信力，惩罚显然必要。所以，我们的结论是，不明收入罪的立法的正当性，从某种程度上讲是缺失的，但这种缺失并不能成为完全、彻底、机械否定该罪的理由，解决之道是要建构一种新的机制去实现改正的正义 （三）现实处境问题 不明收入罪在实践中遭到颇多指责，公众指责的第一个原因是罪罚失衡。法定最高刑为五年是否太轻，是否罚不当罪。我们认为，从无罪推定的原则出发，对于普通的刑事犯罪应当是“疑罪从无”，而本罪却在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到被告人身上，采取的是疑罪从有。这本身就表明了立法者对此行为的严厉态度从罪刑相适应的角度分析，行

15、为人应当承担的刑事责任和应受刑罚处罚是与其犯罪行为和人身危险性相均衡的。本罪中，行为人巨额财产的获得可能是通过非法途径，也可能通过合法途径，其责罚的前提和基础是持有这些财产并不能做出圆满解释，且无证据证明行为人实施了贪污受贿等犯罪行为，不符合贪污贿赂犯罪构成，期待以惩治贪污贿赂的刑罚适用于不明收入罪，显然不合适，因此，对这一犯罪行为给予较轻的责任评价是适当的指责的第二个原因是不明收入罪自身无法克服司法实践的附随性和犯罪构成独立性的矛盾。我们认为这种现象的出现来自两个方面，第一个是在贪污贿赂案件的侦查过程中，通过犯罪嫌疑人的交待或者通过其他途径发现了线索，得以证实犯罪嫌疑人持有的巨额财产属于贪污

16、所得或者属于受贿所得，进而以贪污罪和受贿罪定罪，对没有查清而本人又不能说明来源的，则按本罪定罪处罚，故会出现附随情况。第二个方面在于，启动这一罪名的相应的机制有较大的缺陷，即缺少一套与之相配套的监控和发现制度，不能做到对国家工作人员持有的财产“实时监控”我们至今没有设置一个专门的机构和一套法定的程序，对公职人员的真实收入情况进行定期调查，如果行为人不因其他犯罪或偶发事件（比如失窃）而暴露，即使他聚敛了惊天财富，该罪也不会适用，由此可见，这种尴尬处境不是不明收入罪这一刑法条文本身造成的，而是我们反腐机制存在缺陷的结果 （四）客体问题关于此罪的犯罪客体，主要有以下几种观点：（1）此罪的主体不愿说明

17、非法财产来源的目的，实质上是自我包庇，妄图逃避法律的制裁，侵犯的客体是司法机关的正常活动;（2）此罪是国家工作人员利用职务之便获取非法利益，属于渎职方面的犯罪，客体是国家机关的正常活动;（3）此罪中来源不明的财产，不论源于哪一方面，均为财产关系因此侵犯的客体为公私财产的所有权;（4）此罪侵犯的是复杂客体，即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产所有权。 由于不明收入罪立法正当性的不足，使对其客体的讨论也变得困难和模糊。该罪在刑法分则中具有独立的犯罪构成，持有巨额财产并不说明合法来源是处罚的前提和根据，把持有行为和不说明行为分开来讨论其侵犯的客体，显然是不恰当的从前述可知，不能说明来源合法并不意味着

18、是非法财产当事人可能出于保护个人的隐私或其他缘由而不愿说明，把不愿说明的财产定为非法实则是司法工作人员的一种主观判断，而非客观事实。以司法工作人员的主观判定推导出行为人已侵犯了国家机关的正常活动或公职人员的廉洁性是缺乏逻辑性的。认为该罪侵犯的公私财产所有权同样也缺少客观根据。 （五）客观方面问题对本罪客观方面的实行行为，学界主要有以下几种观点： 1、持有说认为该罪的客观方面是拥有超过合法且来源不明的财产这种“持有”本身不同于作为也不同于不作为，而是第三种犯罪行为形式，“可以责令说明来源，本人不说明其来源是合法的”是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件。 2、不作为说认为本罪是对拒不说明财产来源的

19、不作为行为的惩处，行为人的财产或者支出明显超过合法收入是该罪的可罚性前提，特定机关责令行为人说明财产来源由此产生行为人的不作为义务因此“不能说明”是构成本罪的实体要求而非程序性规定 3、复合行为说认为该罪的实行行为是持有行为（包括现在持有和曾有，曾有即已支出）和不作为的结合，即作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为的复合，是复合行为 我们先来看复合作为说这种说法被认为是通说，但这一观点实际上回避了两个关键性的问题：第一，该罪着重评价的是持有巨额财产行为，还是不能说明行为？二者之间到底前者是后者的可罚性条件还是后者是前者的程序性条件？第二，要求行为人说明财产来源，是

20、行为人应承担的作为义务还是应承担的举证责任，抑或两者皆是？关于二者的关系，只能作出主次之分因为二者之间并非并列或者选择关系，而是一种递进关系，对于第二个问题，如果以为说明行为是一种举证责任，即是承认它作为程序性条款的地位，认为是一种作为义务，和不作为论毫无实质差别因此，对上述两个问题的回答，仍可反映出两个倾向，这两种不同的倾向又可还原成持有说和不作为说 持有说认为，本罪客观方面表现为行为人持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产，这是该罪可罚性的根据。司法机关责令说明来源合法而行为人不能说明，只是一种程序性条件而非实体条件。但坚持持有说，在先行确定行为人财产来源不明的情况下，责令行为人说

21、明财产来源，实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务这种让行为人自证其罪的作法本身就缺乏正当性。如果让行为人承担证明责任就等于从程序上加重了被告人的证明负担，这是与有利于被告人的原则相冲突的。因此，在不能解决上述问题的情况下，持有说无法克服其自身存在的矛盾。 不作为说认为，行为人有说明财产来源合法的义务，拒不说明才是本罪的可罚根据。对于这种特定义务来源，有论者认为来自国家工作人员财产申报制度，但是，我国目前尚无国家工作人员的财产申报制度只是在1995年4月，中共中央办公厅、国务院办公厅出台了党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定。申报制度因涉及到公职人员的隐私权问题，应以法律形式颁行

22、，而不能停留在政策层面。财产申报制度的现状，不可能成为不明收入罪的前置法，无法提供特定义务还有一部分学者认为，分则条文中规定的可以责令说明来源就是对先行义务的设定，这种观点也是不恰当的因为纯正的不作为犯罪的作为义务是由其他法律规定，而被刑法所认可，具有法律规定的双重性只有刑法确定的义务内容而无相应的法规同时予以规定，不能作为特定义务的依据另外，只有违背先行义务的事实业已存在时，才可能出现不作为犯罪因而不作为犯罪的先行义务必须在犯罪行为被纳入刑事侦查之前就应客观具备，而不应在刑侦过程中才出现，否则，法律就不是评价客观行为，而是在制造犯罪行为 由此可见，持有说与不作为说均存在不能克服的矛盾究其原因

23、，是因为不明收入罪存在自身缺陷，不能达到逻辑的自足性因此，任何期待进行圆满解释的学说，都只能是牵强的 （六）主观方面有的学者把本罪行为人的主观罪过形式表述为：行为人明知自己的巨额财产为非法所得，有义务说明，而且能够说明其来源，但为了掩饰、隐瞒其实际性质，逃避应负的责任，拒不履行说明财产来源义务，而损害国家机关的威信，玷污国家工作人员职务的廉洁性 有的学者认为本罪的主观构成是出于故意，并且是直接故意。也有人认为直接故意、间接故意均可成为本罪的主观要件，即：明知自己的行为会发生侵犯国家工作人员的廉洁性的危害结果，并且希望或者放任这种结果的发生。 也有一种观点值得重视：认为国家工作人员必然了解自己财

24、产的性质及其来源，这只是一种没有根据的假设。即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释而非拒不解释其财产的真实来源，司法机关也无法鉴别和判断“不能”与“不愿”的界限，只要国家工作人员未能解释其不明财产的来源，无需探求是其主观上不愿解释还是客观上无法解释，依照刑法都足以定罪，因此，行为人针对不明收入这种不法状态并非没有心理态度，但其心理态度如何，对于构成本罪不具有意义 笔者赞同主观方面在本罪犯罪构成中缺失的观点。在本罪中，国家工作人员客观上不能说明和解释财产合法来源，即构成犯罪，而无须具体考察行为人真的是客观上不能还是主观上不愿，因此，行为人的心理态度对成立本罪没有影响，也就是说，本罪犯罪构成要件

25、只有三个，主体、客体、客观方面，主观方面缺失。不明收入罪犯罪构成的特殊性是与其事实上的疑罪从有、有罪推定相联系的排除了主观要件，就等于将该罪纳入到客观归罪范围立法者不惜以破坏主客观相统一的犯罪构成理论基础为代价，而设定犯罪，反映了立法者对公权利的关心超过了个体私权利可能受到的侵害的担心综上所述，通过对不明收入罪进行规范分析、价值分析、社会分析，可以看出，该罪存在诸多不可克服的矛盾和缺陷虽然在司法实践上具有一定的可操作性，但这种有限的可操作性又被对完整的刑法价值体系的破坏、实践中的具体困难（诸如说明的程度、责令说明的机关、责令说明的时间、查明合法后的处理等）等诸多缺陷所冲淡、所淹没，这些矛盾我们

26、不能期待通过对现行法的解释来解决（诸多学者对此已作了多种可以想象得到的论述）。在肯定了立法选择的必要性和立法意图的正当性的基础上，我们应该致力于规则科学性的建设，寻求一条更为科学、合理、可行的途径。三、对不明收入罪完善立法的探讨当前，一些腐败分子正在享受着不明收入罪的轻缓刑罚的好处：无论贪污受贿多少，只要手段高明，不留下贪污受贿的蛛丝马迹，最终即使巨额财产被发现，也只是以不明收入罪轻松受罚。因此，对于该罪无论在立法完善上还是在司法制度中都存在着众多的问题。从立法的完善上看存在着以下三个方面的问题： （一）犯罪主体方面该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现那

27、些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁，该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施!因此，我们当对该罪的犯罪主体加以重新界定：明确规定无论是现任的还是曾任的政府雇员，只要有不明收入就可能受到法律的刑罚。 (二)犯罪客观特征方面 当前，理论界对该罪的客观特征存在着两种不同的看法。一种是持有说，它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说，它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。笔者认为：持有说将"可以责令说明来源"看作是该罪的程序性条件，而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑

28、法是解决实体法的法律而非程序法，它不会越俎代庖的规定司法程序问题，所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向，那么"可以"二字便是立法者在立法上的有一疏漏。在这里应当将"可以"该为"应当"更符合刑法的逻辑严格性的要求。 (三)犯罪法定刑方面 由于该罪的法定刑较轻使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败势力的“保护伞”，它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的责任相称基本原则。同时，本罪缺乏附加刑，仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，也容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的

29、功能。所以，对于本罪的法定刑我们建议，在提高法定刑的基础上，可以根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。 四、不明收入罪的制度完善思路针对当前不明收入罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境，我们除了应当从法治上加以完善以外更应当从制度上加大建设的步伐，使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止，从而更好的为我们社会主义现代化建设保驾护航。从制度上主要加强以下三个方面的建设： 第一，建立财产申报制度。根据我国的现实情况应当进一步规范和完善中共中央办公厅、国务院办公厅发布的关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定(1995.4.30)、关于领导干部报告个人

30、重大事项的规定(1997.3.24)和关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定(1995.4.30)，建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时，与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。因此，笔者建议可以由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查。从而把不明收入罪的前置制度建设完善。 第二，建立金融监管机制。我国从

31、2000年4月起实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败使得“灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。但是，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，使得腐败分子还有可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。 第三，坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、党纪委的查处和媒体的揭发。因此，对于国家工作人员应当从党、国家和群众三个方面加

32、以监控，广开举报的渠道，加大舆论监督的力度，充分发挥纪委的内部监督作用，从多层次对腐败势力加以打击。 综上所述，由于新刑法第395条存在着在犯罪主体、客观特征和法定刑上的立法的不足需要进一步加以明确和完善。在完善立法的同时也需要对它的前置制度加以建设，如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度。所有这些都必须坚持在党的正确领导下建立健全各种配套制度，并通过法律上升为国家意志来予以保障。只有这样才能更好的建设具有中国特色的社会主义刑法体系的建设，才能更有力的打击腐败分子，才能更快的进行经济建设。参考文献：1、高铭暄、马克昌：刑法学北京大学出版社2002版第642页2、王汉斌：关于惩治贪污罪贿

33、赂罪的补充规定草案的说明北京2004. 3、钱舫：论不明收入罪政法论坛2001（6）4、储怀植：刑事一体化与关系刑法论北京：北京大学出版社，19974155、时延安：不明收入罪的法理研析法学，2002（3）6、陈兴良：刑法哲学北京：中国政法大学出版社，20077、陈兴良：职务犯罪认定实务全书北京：中国方正出版社，20066949、钱舫：论不明收入罪政法论坛2007（6）目 录前言··················&

34、#183;···············································1一、 不明收入罪概述和现

35、状······································1二、 不明收入罪存在问题的分析和思考········

36、3;···················2（一） 罪名确定问题·····························

37、;···················2（二） 设立正当性问题·····························

38、;·················3（三） 现实处境问题·······························

39、·················4（四） 客体问题·······························

40、83;····················5（五） 客观方面问题···························

41、3;····················5（六） 主观方面····························&

42、#183;·······················7三、 对不明收入罪完善立法的探讨································8（一） 犯罪主体方面······&